— (309)

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد خوراسگان
پايان نامه برای اخذ درجه کارشناسی ارشد
رشته حقوق جزا و جرم شناسی
عنوان :
حمایت از کودکان بزه دیده ناشی از خشونت خانواده در حقوق ایران با نگاهی به اسناد بینالمللی
استاد راهنما :
جناب آقای دکتر علی یوسف زاده
نگارش:
رسول آزاد نژاد
بهار 1395
فهرست مطالب
TOC o “1-3” h z u چکیده PAGEREF _Toc461541582 h 1فصل اول: کلیات پژوهش1-1-مقدمه PAGEREF _Toc461541584 h 31-2-بیان مسئله PAGEREF _Toc461541585 h 51-3-پیشینه تحقیق PAGEREF _Toc461541586 h 71-4-سوالات تحقیق PAGEREF _Toc461541587 h 91-5-فرضیات تحقیق PAGEREF _Toc461541588 h 91-6-اهداف پژوهش PAGEREF _Toc461541589 h 101-7-روش تحقیق PAGEREF _Toc461541590 h 101-8-سازماندهی تحقیق PAGEREF _Toc461541591 h 11فصل دوم: کودکان بزه دیده و علل بزه دیدگی آنان2-1- تاريخچه پيدايش بزه‌ديده‌شناسي کودکان PAGEREF _Toc461541593 h 132-1-1- سال‌هاي 1860تا1990 (دوران شكل‌گيري مفهوم كودك‌آزاري) PAGEREF _Toc461541594 h 142-1-2- سال‌هاي 1990- 2009 (دوره پيشگيري از كودك‌آزاري) PAGEREF _Toc461541595 h 152-2- مفاهيم و تعاريف PAGEREF _Toc461541596 h 162-2-1- تعريف طفل PAGEREF _Toc461541597 h 162-2-2- تعريف بزه‌ديدگي اطفال PAGEREF _Toc461541598 h 192-2-3- تعريف کودک بزه‌ديده PAGEREF _Toc461541599 h 212-2-3-1- تعريف کودک بزه‌ديده در معناي عام PAGEREF _Toc461541600 h 212-2-3-2- تعريف کودک بزه‌ديده در معناي خاص PAGEREF _Toc461541601 h 222-3- انواع بزه‌ديدگي کودکان PAGEREF _Toc461541602 h 232-3-1- بزه‌ديدگي جسماني PAGEREF _Toc461541603 h 232-3-2- بزه‌ديدگي جنسي PAGEREF _Toc461541604 h 242-3-3- بزه‌ديدگي عاطفي و رواني PAGEREF _Toc461541605 h 242-3-4- مسامحه و غفلت PAGEREF _Toc461541606 h 252-4- علل بزه‌ديدگي کودکان PAGEREF _Toc461541607 h 262-4-1- علل اجتماعي و محيطي PAGEREF _Toc461541608 h 262-4-1-1- والدين PAGEREF _Toc461541609 h 28الف- سن والدين PAGEREF _Toc461541610 h 28ب-شغل والدين PAGEREF _Toc461541611 h 282-4-1-2- جمعيت خانواده PAGEREF _Toc461541612 h 292-4-1-3- سابقه بيماري جسمي یا رواني در خانواده PAGEREF _Toc461541613 h 292-4-1-4- طلاق و جدايي در خانواده PAGEREF _Toc461541614 h 292-4-1-5- سابقه اعتياد در خانواده PAGEREF _Toc461541615 h 302-4-1-6- سابقه محكوميت‌ یا سوءپيشينه خانواده PAGEREF _Toc461541616 h 302-4-1-7- تك والديني بودن PAGEREF _Toc461541617 h 312-4-1-8- انزواي اجتماعي خانواده PAGEREF _Toc461541618 h 312-4-1-9- وجود تعارضات و اختلالات خانوادگي PAGEREF _Toc461541619 h 322-4-1-10- شرايط اقتصادي خانواده PAGEREF _Toc461541620 h 322-4-1-11- مذهب خانواده PAGEREF _Toc461541621 h 322-4-1-12- منطقه محل سكونت خانواده PAGEREF _Toc461541622 h 332-4-1-13- اشتغال كودكان خانواده PAGEREF _Toc461541623 h 332-4-2- علل سياسي و فرهنگي PAGEREF _Toc461541624 h 342-4-3- علل آموزشي PAGEREF _Toc461541625 h 362-4-4- علل روان‌شناختي و باليني PAGEREF _Toc461541626 h 382-4-4-1- علل روان‌شناختي PAGEREF _Toc461541627 h 382-4-4-2- علل باليني PAGEREF _Toc461541628 h 39الف-علل مربوط به والدين PAGEREF _Toc461541629 h 39ب- علل مربوط به كودك PAGEREF _Toc461541630 h 401. سن كودك PAGEREF _Toc461541631 h 412. جنسيت كودك PAGEREF _Toc461541632 h 42فصل سوم: حمایت افتراقی از کودکان بزه دیده در حقوق ایران3-1- حمایت های تقنيني در قبال کودکان بزه دیده PAGEREF _Toc461541634 h 443-1-1-جنبه ماهوي حمایت های تقنینی PAGEREF _Toc461541635 h 443-1-1-1-توجه به عالي‌ترين منافع كودک PAGEREF _Toc461541636 h 45الف- حمايت PAGEREF _Toc461541637 h 45ب-رشد هماهنگ PAGEREF _Toc461541638 h 463-1-1-2-توجه به كرامت انسانی PAGEREF _Toc461541639 h 473-1-1-3- عدم تبعيض PAGEREF _Toc461541640 h 47الف-جرم‌انگاري حمايتي PAGEREF _Toc461541641 h 48ب- كيفرگذاري حمايتي PAGEREF _Toc461541642 h 501.تشديد كيفر مرتكبان جرایم عليه كودكان PAGEREF _Toc461541643 h 512. اعمال كيفرهاي مالي PAGEREF _Toc461541644 h 533. اعمال كيفر دنباله دار PAGEREF _Toc461541645 h 533-1-1-4- پيش‌بيني ساز و كار جبران آثار ناشي از بزه‌ديدگي PAGEREF _Toc461541646 h 54الف-جبران آثار مادي ناشي از بزه‌ديدگي PAGEREF _Toc461541647 h 55ب- جبران آثار معنوي ناشي از بزه‌ديدگي PAGEREF _Toc461541648 h 553-1-2- جنبه شكلي حمایت از کودکان بزه دیده در حقوق ایران PAGEREF _Toc461541649 h 563-1-2-1- مراجع و نهادهاي مرتبط با طفل بزه‌ديده در فرآيند كيفري PAGEREF _Toc461541650 h 59الف-مراجع رسيدگي كننده به جرم عليه كودك PAGEREF _Toc461541651 h 591. مراجع رسمي PAGEREF _Toc461541652 h 592. مرجع غير رسمي PAGEREF _Toc461541653 h 603. ساير مراجع مرتبط با طفل بزه‌ديده در فرآيند كيفري PAGEREF _Toc461541654 h 61ب- مقامات و دست اندركاران مرتبط با طفل بزه‌ديده در فرآيند كيفري PAGEREF _Toc461541655 h 623-1-2-2-تشريفات ناظر بر طفل بزه‌ديده در فرآيند كيفري PAGEREF _Toc461541656 h 62الف- اطلاع رساني در خصوص فرآيند كيفري PAGEREF _Toc461541657 h 62ب-كمك‌هاي مؤثر PAGEREF _Toc461541658 h 63ج-حمايت از كودك در برابر آسيب‌هاي احتمالي و تأمين امنيت وي PAGEREF _Toc461541659 h 64د-حفظ حريم خصوصي PAGEREF _Toc461541660 h 65ر- برخورد عادلانه PAGEREF _Toc461541661 h 663-1-2-3- تشريفات خاص ناظر بر طفل بزه‌ديده در فرآيند كيفري PAGEREF _Toc461541662 h 67الف-تشريفات مرحله قبل از رسيدگي در دادگاه PAGEREF _Toc461541663 h 671. مرحله كشف جرم PAGEREF _Toc461541664 h 672. مرحله تعقيب PAGEREF _Toc461541665 h 68ب- تشريفات خاص ناظر به طفل بزه‌ديده در دادگاه PAGEREF _Toc461541666 h 711.مرحله رسيدگي PAGEREF _Toc461541667 h 712. مرحله صدور حكم PAGEREF _Toc461541668 h 743. تشريفات خاص ناظر بر طفل بزه‌ديده در مرحله اجراي حكم PAGEREF _Toc461541669 h 753-1-2-4- تشكيلات ناظر بر طفل بزه‌ديده در فرآيند كيفري PAGEREF _Toc461541670 h 77الف- تشكيلات اجرائي PAGEREF _Toc461541671 h 771. دفتر حمايت از كودكان و نوجوانان قوه قضائيه PAGEREF _Toc461541672 h 772. مددكاري اجتماعي بهزيستي PAGEREF _Toc461541673 h 783. پليس ويژه كودكان و نوجوانان PAGEREF _Toc461541674 h 794. ساير نهادها و سازمان‌هاي دولتي و غيردولتي PAGEREF _Toc461541675 h 80ب- تشكيلات قضائي PAGEREF _Toc461541676 h 813-2- حمایت های قضائي، اجرائي و مشاركتي در قبال کودکان بزه دیده PAGEREF _Toc461541677 h 813-2-1- جنبه قضایي حمایت از بزه‌ديدگي کودکان PAGEREF _Toc461541678 h 823-2-1-1- كشف، تعقيب و تحقيق PAGEREF _Toc461541679 h 823-2-1-2- رسيدگي PAGEREF _Toc461541680 h 833-2-1-3- صدور حكم PAGEREF _Toc461541681 h 843-2-2- حمایت اجرايي و مشاركتي از کودکان بزه دیده PAGEREF _Toc461541682 h 863-2-2-1- حمایت اجرايي PAGEREF _Toc461541683 h 86الف- نهادهاي نگهداري كودكان PAGEREF _Toc461541684 h 87ب- نهادها و موسسات خدماتي و حمايتي PAGEREF _Toc461541685 h 873-2-2-2- جنبه مشاركتي حمایت PAGEREF _Toc461541686 h 88فصل چهارم: فصل چهارم: حمایت از کودکان بزه دیده در اسناد بین المللی4-1- جنبه ماهوي حمایت از کودکان بزه دیده PAGEREF _Toc461541688 h 924-1-1-كنوانسيون حقوق كودك به مثابه زير بناي حمایت از بزه دیدگی کودکان PAGEREF _Toc461541689 h 924-1-1-1- اصول زير بنائي PAGEREF _Toc461541690 h 934-1-1-2- سايرحقوق اساسي كودكان PAGEREF _Toc461541691 h 954-1-2- اقدامات بين‌المللي در زمينه حمايت از اطفال در برابر مواد‌مخدر PAGEREF _Toc461541692 h 994-1-2-1-سوءاستفاده از كودكان در جرائم مواد‌مخدر PAGEREF _Toc461541693 h 100الف- تهديد جهاني عليه كودكان PAGEREF _Toc461541694 h 100ب-درك سوءاستفاده از مواد‌مخدر PAGEREF _Toc461541695 h 1014-1-2-2- بزه‌ديدگي كودكان در زمينه مواد‌مخدر و حمايت از آنها PAGEREF _Toc461541696 h 1024-1-3- اقدامات بين‌المللي در زمينه مقابله با بزه‌ديدگي جنسي، قاچاق و بهره‌كشي از كار اطفال PAGEREF _Toc461541697 h 1034-1-3-1-سوءاستفاده از كودك براي هرزه‌نگاري و مقابله با استثمار جنسي آنها در اسناد بين‌المللي PAGEREF _Toc461541698 h 1034-1-3-2- اقدامات بين‌المللي براي مقابله با قاچاق كودكان PAGEREF _Toc461541699 h 1044-1-3-3- اقدامات بين‌المللي در مقابله با بهره‌كشي از كار اطفال PAGEREF _Toc461541700 h 1064-1-4- حمايت از اطفال در برابر بزه‌ديدگي رواني، تحصيلي و ولادتي PAGEREF _Toc461541701 h 1074-1-4-1- حمايت‌هاي به عمل آمده از اطفال در زمينه ترك انفاق، توهين، عدم تحويل و رها كردن كودك PAGEREF _Toc461541702 h 1074-1-4-2- حمايت از اطفال در مقابل ربودن و اختفاء PAGEREF _Toc461541703 h 1094-1-4-3- حمايت از حقوق تحصيلي اطفال PAGEREF _Toc461541704 h 1104-1-5- حمايت از اطفال در بزه‌ديدگي آنها در مخاصمات مسلحانه PAGEREF _Toc461541705 h 1124-1-5-1- بررسي وضعيت كودكان آواره و بي‌سرپرست PAGEREF _Toc461541706 h 1134-1-5-2- بازپروري و حمايت عملي از كودكان آواره و بي‌سرپرست PAGEREF _Toc461541707 h 114الف- نقش سازمان‌هاي غيردولتي و مجامع عمومي در حمايت از كودكان بزه‌ديده PAGEREF _Toc461541708 h 114ب- مجازات مرتكبان جرايم جنگي بر ضد كودكان PAGEREF _Toc461541709 h 1154-1-5-3- بررسي ساير اشكال بزه‌ديدگي در جنگ PAGEREF _Toc461541710 h 1154-2- جنبه شكلي حمایت از کودکان بزه دیده PAGEREF _Toc461541711 h 1174-2-1- مراجع و نهادهاي مرتبط با طفل بزه‌ديده در فرآيند كيفري PAGEREF _Toc461541712 h 1194-2-1-1- مراجع رسيدگي كننده به جرم عليه كودك PAGEREF _Toc461541713 h 119الف-مراجع رسمي PAGEREF _Toc461541714 h 119ب- مراجع غيررسمي PAGEREF _Toc461541715 h 1204-2-1-2- ساير مراجع مرتبط با طفل بزه‌ديده در فرآيند كيفري PAGEREF _Toc461541716 h 1204-2-2-مقامات و دست اندركاران مرتبط با طفل بزه‌ديده در فرآيند كيفري PAGEREF _Toc461541717 h 1214-2-2-1- آموزش به مقامات و دست اندركاران PAGEREF _Toc461541718 h 1214-2-2-2- وظايف مقامات و دست اندركاران PAGEREF _Toc461541719 h 1224-2-3- تشريفات ناظر بر طفل بزه‌ديده در فرايند كيفري PAGEREF _Toc461541720 h 1234-2-3-1- تشريفات عام ناظر بر طفل بزه‌ديده در فرايند كيفري PAGEREF _Toc461541721 h 124الف- اطلاع رساني در خصوص فرايند كيفري PAGEREF _Toc461541722 h 124ب- كمك‌هاي مؤثر PAGEREF _Toc461541723 h 124ج-حمايت از كودكان در برابر آسيب‌هاي احتمالي PAGEREF _Toc461541724 h 125د- حفظ حريم خصوصي PAGEREF _Toc461541725 h 126فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات5-1-نتیجه گیری PAGEREF _Toc461541727 h 1285-2-پیشنهادات PAGEREF _Toc461541728 h 131فهرست منابع PAGEREF _Toc461541729 h 132
TOC h z t “آقاآقا;1”

چکیدهخشونت خانوادگي واقعيتي آزاردهنده و غيرقابل انكار در دنياي امروز است. در جهاني كه محيط خانه مي بايد پناه گاهي باشد تا ساكنان در آن خستگيها و رنج‌هاي ناشي از دشواري‌هاي محيط بيرون خانه را به فراموشي بسپارند، متأسفانه براي بسياري از مردم، خانه به جهنمي مي‌ماند كه آتش دشمني، خشم، خشونت، كينه و انتقام در آن هر لحظه شعله ورتر مي‌شود. خشونت‌هاي خانوادگي مخصوص جامعه يا طبقه خاصي نيست، بلكه اكنون همه كشورهاي دنيا و طبقات اجتماعي مختلف با آن دست به گريبانند و تغيير و تحولات اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي هر روزه بر ميزان آن افزوده است. آسيب پذيري كودكان در ابعاد گوناگون، از جمله در حوزه خانواده، اغلب نظام‌هاي حقوقي را بر آن داشته است تا با هدف حمايت از كودكان بزه‌ديده خشونت خانوادگي، به اتخاذ يك سياست جنايي افتراقي روي آورده، تدابير ويژه‌اي را در حمايت كيفري از چنين بزه ديدگاني، برگزينند. ضرورت اين حمايت ويژه را، اهداف تقليل بزهديدگي و بزهكاري اين افراد، توجيه مي‌كنند. بر اين اساس اطفال را نمي‌توان در اجتماع بدون حمايت قانوني ويژه رها كرد، يعني آنها علاوه بر مقررات حمايتي كه براي همه بزه ديدگان چه در قوانين شكلي و چه در قوانين ماهوي انجام شده است، نيازمند حمايتهاي قانوني ويژه هستند. حمايت از بزه‌ديدگي کودکان در حقوق ايران مؤ‌ید اين مطلب است كه قانونگذار در سال‌هاي اخير كم و بيش مقرراتي را در جهت حمايت از كودكان و نوجوانان وضع كرده، ليكن واقعيت‌هاي اجتماعي موجود نشان مي‌دهد كه جهت پيشگيري از بزه‌ديدگي كودكان، اتخاذ سياست‌هاي پيشگيرانه و كنشي كوتاه مدت و بلند مدت در كنار قوانين حمايتي و تدابير واكنشي ضروري است. این پژوهش از روش تحلیلی توصیفی با مطالعه کتابخانه و استفاده از منابع موجود، با نگاه تطبیقی در صدد بررسی جایگاه این موضوع در حقوق ایران و اسناد بین المللی می باشد.
واژگان کلیدی: طفل، حمایت، خشونت خانگی، بزه دیده.
فصل اول: کلیات پژوهش1-1-مقدمهکودکان جزو آسیب پذیرترین اقشار اجتماع هستند. آنها به دلیل صغر سن و اینکه به تکامل عقلی و جسمی نرسیده اند، نمی‌توانند از خود در مقابل صدمات دفاع کنند. در جایی که همه افراد بشر بدون در نظر گرفتن نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب و… مشمول حقوق و آزادی های مندرج در قانون اساسی هستند، در اولویت قرار دادن حقوق اولیه و طبیعی کودکان، نه تنها ضروری و بدیهی است، بلکه یک حق و تکلیف به عهده اشخاص حقیقی و حقوقی است. کودکان به عنوان آینده سازان کشور باید از حقوق ممتاز و ویژه ای برخوردار باشند، به گونه‌ای که رفاه، آزادی، خوشبختی و عقاید آنها به رسمیت شناخته شود و امکانات و وسایل ضروری جهت پرورش بدنی، فکری، اخلاقی و اجتماعی آنها به نحو مطلوب، سالم و طبیعی و در محیطی سالم و آزاد، برایشان فراهم شود. کودکان باید از امنیت خانوادگی و اجتماعی کافی و مراقبت و حمایت خاص که شامل توجه ویژه قبل و بعد از تولد است، برخوردار باشند. رسالت نظام عدالت کیفری در مورد اطفالی که از سوی والدین مورد تعرض قرار می گیرند، از چند جهت حایز اهمیت است:
1. سهولت در ارتکاب جرم : ارتکاب جرم علیه اطفال توسط والدین به سهولت انجام می گیرد. بزه دیده موجودی است که از قدرت جسمی و ادراکی کافی برخوردار نیست. توان درک خشونت و یا واکنش نشان دادن نسبت به آن و دفاع از خود را ندارد. از طرفی مرتکب نسبت به سایر افراد به مراتب راحت تر می تواند به ارتکاب جرم دست بزند.
2. دشواری کشف و اثبات جرم: وقتی که کودک آزاری رخ می دهد جرم به راحتی سایر جرایم کشف نمی شود، در موارد زیادی کودک ناتوان‌تر از آن است که بتواند اعلام جرم نماید. در وقوع جرم علیه اطفال، این وظیفه اولیای طفل است که به اعلام جرم مبادرت نمایند. اما در این گونه موارد که ولی خود مرتکب است، امکان ضریب احتمال اعلام جرم نزدیک به صفر است. شاید به همین دلیل هم بوده که قانون حمایت از کودکان و نوجوانان اعلام کودک آزاری را وظیفه همگانی قلمداد کرده و حتی برای تخطی از این وظیفه هم مجازات تعیین نموده است.
3. اثر عمیق تر جرم بر مجنی علیه: هر جرمی که اتفاق می افتد، دارای آثار مخربی بر روح و روان و در مواردی هم جسم بزه دیده است. این اثرات در مواردی که بزه دیده کودک است به مراتب عمیق تر و خطرناک تر است و دارای آثار بلند مدت بر کودک است که این اثرات در سنین بزرگسالی جلوه های گوناگون می یابد، پرخاشگری، انزوا طلبی، تمایل به مصرف مواد مخدر و حتی گرایش به بزه کاری. این اثرات در جایی که مرتکب پدر و مادر طفل است، عمق بیشتری دارد.
با توجه به مراتب فوق، این وظیفه مهم نظام تقنینی کشور است که به شیوه های خاص خود از گسترش این پدیده شوم جلوگیری کند. در قانون اساسی بسیاری از کشورهای توسعه‌یافته به کودکان توجه لازم مبذول شده است. دهها نهاد و سازمان منطقه‌ای و بین‌المللی به نام کودکان و حمایت از آنها تأسیس شده است. اما اگر قانون اساسی کشورمان را ورق بزنیم مشاهده می‌نمائیم که از اصول 177گانه آن حتی یک اصل به کودکان اختصاص نیافته است. شاید بتوان این را نشانه عدم توجه قانونگذاران به کودکان و تربیت آنها دانست. قانون اساسی ما مدعی است که به مشکلات و مسائل عدیده پرداخته است. اما حقیقت امر بدین‌گونه نیست، چون در این مورد با تفویض اختیارات به قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی کودکان را بیشتر تحت سلطه والدین قرار داده است.
1-2-بیان مسئلهاهميت خانواده، بدون ترديد، در فرزندآوري و فرزندپروري(جامعه‌پذیری) آن است. خانواده مكاني است كه كودكان، نخستين تعلقات عاطفي خويش را در آن بنا ميكنند و تجربههاي با ديگران زيستن را می‌آموزند. خانواده برحسب چگونگي ساختار خود، می‌تواند ویژگی‌های مثبت و سازنده يا منفي و مخرب را در افراد به وجود آورد(فیروزی: 1388، 41).
با وجود اينكه خانواده مهم‌ترین و مقدم‌ترین نهاد اجتماعي براي تربيت، آموزش و حمايت از كودكان است، اما همين نهاد می‌تواند عرصه‌ای براي بروز خشونت و درد و رنج باشد. میلیون‌ها كودك در محدوده ديوارهاي خانواده خود رنج می‌کشند و از آنجا كه امن‌ترین مكان براي كودك، خانواده تلقي می‌گردد. جاي هیچ‌گونه شك و ترديد نيست كه عواقب آن می‌تواند بسيار ناخوشايند باشد. اين در حالي است كه اين كودكان از کم‌ترین حمايت حقوقي، اقتصادي و اجتماعي برخوردارند(فیروزی: 1388، 41).
کودک بزه دیده به معنای یک شخص زیر سن 18 سال است که قربانی یک جرم و جنایت است. که این جنایت میتواند از سمت یک شخص یا گروه و حتی خانواده باشد. خشونت خانوادگی یکی از تهدیدهایی است که متوجه بسیاری از کودکان در محیط خانواده میباشد. خشونت خانوادگي واقعيتي آزاردهنده و غيرقابل انكار در دنياي امروز است. در جهاني كه محيط خانه می‌باید پناهگاهي باشد تا ساكنان در آن بياسايند و خستگی‌ها و رنج‌های ناشي از دشواری‌های محيط بيرون خانه را به فراموشی بسپارند، متأسفانه براي بسياري از مردم، خانه به جهنمي می‌ماند كه آتش دشمني، خشم، خشونت، كينه و انتقام در آن هرلحظه شعله‌ورتر می‌شود. خشونت‌های خانوادگي مخصوص جامعه یا طبقه خاصي نيست، بلكه اكنون همه كشورهاي دنيا و طبقات اجتماعي مختلف با آن دست به گریبان‌اند و تغيير و تحولات اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي هرروزه بر میزان آن افزوده است. آسيب پذیری كودكان در ابعاد گوناگون، از جمله در حوزه خانواده، اغلب نظام‌های حقوقي را بر آن داشته است تا با هدف حمايت از كودكان بزه ديده خشونت خانوادگي، به اتخاذ يك سياست جنايي افتراقي روي آورده، تدابير ويژهاي را در حمايت كيفري از چنين بزه ديدگاني، برگزينند. ضرورت اين حمايت ويژه را، اهداف تقلیل بزه ديدگي و بزهکاری اين افراد، توجيه می‌کنند، زيرا از طرفی، اين حمايت ويژه و تأمين خسارت و تشفي خاطر اطفال بزه ديده، آن‌ها را از بزه ديدگي مكرر که معلول طفوليت، ضعف، انزوا و بزه ديدگي نخستين آن‌هاست، مصون می‌دارد و از طرف ديگر مانع گرايش آنها به بزهكاري و گسترش بزهکاری آن‌ها می‌شود. بر اين اساس اطفال را نمی‌توان در اجتماع بدون حمايت قانوني ويژه رها كرد، يعني آن‌ها علاوه بر مقررات حمايتي كه براي همه بزه ديدگان چه در قوانين شكلي و چه در قوانین ماهوی انجام شده است، نيازمند حمایت‌های قانوني ويژه هستند. هر چند استفاده از ر هكارهاي كيفري قادر نيست به تنهايي مشكلات كودكان در حوزه خشونت خانوادگي را كاهش دهد، اما نمی‌توان نقش فرهنگ ساز، نمادين و حمايتي قانون را در اين زمينه بيتأثير دانست. توسل به قواعد عمومي قانون مجازات اسلامي، نه تنها تأثيري در كاهش زيان‌هاي خشونت خانوادگي ندارد، بلكه گاه وضعيت بزه ديده را وخيم تر می‌كند. علاوه بر اين، تمايل به خصوصي تلقي كردن خشونت‌های خانوادگي، موجب مي شود كودكان، در معرض بزه ديدگي دومين (ثانوي) قرار گيرند(حاجی تبار: 1390، 130).
علاوه بر در نظر گرفتن قوانینی کیفری برای حمایت از کودکان بزه دیده، میتوان با انجام مطالعه و مروری بر قوانین بینالمللی بهدنبال راهکارهایی فرهنگی و آموزشی جهت رفع این مشکل بود. به هر صورت، به دليل ماهيت دوگانه موضوع خشونت خانوادگي -وقوع جرم در خانواده- وضع قوانين با دو شاخه عمده و تأثيرگذار مدني و كيفري، نقش مهمي در حمايت از كودكان بزه ديده برعهده دارد. كوتاهي در تصويب قوانين يا اعمال ضمانت اجراهاي ناصواب، كودك را در موقعيتي دشوار قرار مي دهد، در حالي كه استفاده از قوانين حمايتي قابل اجرا، مشوق كودك در اعلام جرم خواهد بود و در ميزان رضايت وي از عملكرد نظام قانونگذاري، تأثير مثبت دارد.
1-3-پیشینه تحقیقدر خصوص موضوع پژوهش کارهای متفاوتی صورت گرفته است، به دلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:
1. پایان نامه دکتری با عنوان، جهانی شدن حقوق کیفری در قلمرو حمایت از کودکان در برابر بزه‌دیدگی و موانع و مقتضیات حقوق ایران در سال 1388 توسط امیرحمزه زینالی در دانشگاه تربیت مدرس دفاع شد. وی بیان نمود که، امروزه با دگرگونی‌های اقتصادی و اجتماعی، تحت تأثیر مذاهب و تغییر نگرش جوامع نسبت به انسان در نتیجه تلاش‌های اندیشمندان و مصلحان اجتماعی، نوع نگاهها به «کودکان» و دوره «کودکی» تغییر یافته است. این دگرگونی هنجاری و علمی در نوع رویکرد به کودکان از نیمه دوم سده بیستم به این سو، تحت تأثیر اصول، قواعد، معیارها و هنجارهای حقوق بشر، پیشرفت زیادی کرده است. در یک سوی این فرایند ممنوعیت تبعیض علیه آنها در برخورداری از حقوق انسانی، به دلیل کودکی و در سوی دیگر آن شناسایی اصل حمایت ویژه از کودکان به دلیل وضعیت آسیب‌پذیر آنان، قرار دارد. این تحول، بنیان‌های لازم به منظور تدارک سازوکارهای حقوقیِ حمایتی از کودکان در برابر نقض حقوق آنها را در حقوق موضوعه فراهم کرده است. در این راستا، حقوق کیفری به عنوان مهمترین سازوکار حمایت از ارزش‌های حقوق بشر و تضمین اجرای آنها از رهگذر جرم‌انگاری رفتارهای ناقض حقوق کودکان و پیش‌بینی ضمانت اجرای کیفری برای ناقضان این حقوق در تعامل با نظام بین‌المللی حقوق بشر کودکان متحول شده است به گونه‌ای که امروزه با شکل گیری رشته جدیدی به نام «حقوق کیفری کودکان بزه‌دیده» روبرو هستیم.
2. احسان فرجی در پایان نامه کارشناسی ارشد خود تحت عنوان سیاست جنائی تقنینی ایران در قبال جرایم جنسی علیه زنان و کودکان با نگرش به کنوانسیونهای بین المللی که در دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری ارائه گردید، بیان کرد که، جرایم جنسی شامل رفتارهایی است که به طور مستقیم یا غیر مستقیم، با هدف کسب لذت جنسی صورت می‌گیرد. این نوع جرایم، در دست جرایم علیه اشخاص قرار می‌گیرند که شخصیت معنوی اشخاص را هدف قرار می‌دهند. زنان و کودکان از قربانیان اصلی جرایم جنسی به شمار می‌آیند که به لحاظ شرایط فیزیولوژیکی و روانی خاص، در قبال این جرایم آسیب‌پذیری بیشتری از خود نشان داده و همواره بزه‌دیده بالقوه این جرایم محسوب می‌شوند. در حقوق جزای ایران که الهام گرفته از فقه امامیه می‌باشد در دو بخش حدود و تعزیرات قابل بررسی است. در بخش حدود، قانون‌گذار تحت عناوینی از قبیل زنا، لواط، مساحقه، قوادی و قذف، به این دسته از جرایم پرداخته است و برای هر کدام مجازاتی را که نوع، میزان و کیفیت آن در شرع تعیین گردیده در نظر گرفته است؛ در بخش تعزیرات، رفتارهایی از قبیل دایر کردن اماکنی برای فساد و فحشاء که مشمول حدود نمی‌شوند، پیش‌بینی و جرم‌انگاری شده است. به طور کلی سیاست جنایی تقنینی ایران در قبال جرایم جنسی، سرکوبگر و تک بعدی است. در سیاست جنایی تقنینی ایران، زنان و کودکان بزه‌دیده جایگاه واقعی خود را نداشته و حمایت خاص و افتراقی از این بزه‌دیدگان مورد توجه قرار نگرفته است. علیرغم پیشرفت قابل توجه تکنولوژی و صنعت و ظهور اشکال مختلف رفتارهای جنسی، نگرش سرکوبگرانه قانونگذار ایران به جرایم جنسی علیه زنان و کودکان از یک سو و عدم پیش‌بینی ساز و کار مناسب قانونی پیشگیرانه، احتمال بزه‌دیدگی زنان و کودکان در قبال این نوع جرایم را بیش از پیش کرده است.
3. پایان نامه بزه دیدگی کودکان از منظر جرم شناسی و حقوق جزا توسط سهیلا صیاد در سال 1394 در دانشگاه آزاد واحد تهران مرکز ارائه گردید. در این پژوهش عنوان گردید که، بزهکاری و بزه دیدگی کودکان به شکل پیچیده ای با یکدیگر ارتباط دارند. به طوری که می توان گفت بزه دیدگان امروز بزهکاران فردا هستند و کودکانی که در معرض خطر بزه‌دیدگی هستند بیشتر از کودکان دیگر در بزرگسالی بزهکار می شوند. بزه‌دیدگی مقدمه ای برای بزهکاری کودکان در آینده می باشد. در زمینه بزه‌دیدگی کودکان ما با چند مساله مهم روبرو هستیم. اولین مورد، بررسی مباحث نظری پیرامون بزه دیده شناسی و تحلیل فرآیند بزه‌دیدگی و آشنایی با گونه‌های جرم شناختی بزه دیدگان می باشد. دومین مورد بحث، بررسی علل و عوامل بزه دیدگی کودکان و راه های پیشگیری از این امر می باشد که باید از طرق مختلف از بزه دیدگی کودکان پیشگیری کرد و زمینه را برای بزه دیدگی کودکان از بین برد. سومین مورد حمایت از کودکان بزه دیدگی می باشد که با برطرف کردن نیازهای اطفال بزه دیده و تصویب قوانین صحیح و کارآمد می‌شود از آنان حمایت کرد و چهارمین مورد ایجاد نهادها و مراکزی است که به این کودکان کمک می کند تا مانند یک فرد سالم در جامعه زندگی کنند.
1-4-سوالات تحقیقسوالات این پژوهش عبارت است از:
1. آیا وضع قوانین حمایتی می تواند نقش بسزایی در کنترل خشونت خانواده در قبال کودکان داشته باشد؟
2. آیا مجازات های سخت گیرانه تاثیری در بازدارندگی خشونت خانواده ها علیه کودکان دارند؟
3. آموزشهای فرهنگی و تربیتی چه میزان میتوانند بر حمایت از کودکان بزه دیده موثر باشند؟
1-5-فرضیات تحقیقبا توجه به سوالات مطرح شده، فرضیات به قرار زیر خواهد بود:
1. وضع قوانین حمایتی می تواند نقش بسزایی در کنترل خشونت خانواده در قبال کودکان داشته باشد.
2. مجازاتهای سختگیرانهای سبب کاهش معنیدار خشونت خانواده علیه کودکان می شود.
3. آموزشهای فرهنگی و تربیتی میتواند کمک شایانی به حمایت از کودکان بزه دیده داشته باشد.
1-6-اهداف پژوهشاهداف این پژوهش عبارت است از:
1. بررسی مفهوم و علل بزه دیدگی اطفال
2. بررسی و تبیین حمایت های ماهوی و شکلی از کودکان بزه دیده در حقوق ایران
3. تحلیل حمایت های در نظر گرفته در اسناد بین المللی و تطبیق آن با حقوق ایران
1-7-روش تحقیقروش تحقيق اين پژوهش توصيفي- تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش‌ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در این رابطه با مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-8-سازماندهی تحقیقاين پژوهش از پنج فصل تشكيل شده است:
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بشیتری وارد بحث اصلی نماییم. این کلیات شامل مقدمه، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و …..است.
فصل دوم: کودکان بزه دیده و علل بزه دیدگی آنان
در این فصل ضمن مفهوم شناسی کودکان بزه دیده، علل بزه دیدگی آنها مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
فصل سوم: حمایت افتراقی از کودکان بزه دیده در حقوق ایران
در این فصل حمایت های صورت گرفته در حقوق ایران را در دو دسته ماهوی و شکلی مورد بررس و تحلیل قرار می دهیم.
فصل چهارم: حمایت از کودکان بزه دیده در اسناد بین المللی
در این فصل حمایت هایی که در اسناد بین المللی از کودکان بزه دیده در نظر گرفته اند مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات
در این فصل ضمن بیان نتیجه مطالب بیان شده، در راستای حمایت از کودکان بزه دیده پیشنهاداتی ارائه خواهیم نمود.
فصل دوم: کودکان بزه دیده و علل بزه دیدگی آناندر مبحث بزه‌ديدگي كودكان شناخت مفاهيمي مانند تعريف كودك، بزه‌ديدگي کودکان و انواع بزه‌ديدگي آنها ضروري مي‌باشد، بدین لحاظ ابتدا تاریخچه ای از بزه دیدگی کودکان را مطرح و سپس تعارف را بیان خواهیم نمود.
2-1- تاريخچه پيدايش بزه‌ديده‌شناسي کودکانكودكان در طول تاريخ با تجاوز و آزار بسياري دست و پنجه نرم كرده‌اند و به خاطر آسيب‌پذيريي شان همواره در معرض رفتارهاي ظالمانه قرار گرفته‌اند. مثلاً در قانون حمورابي اصل شخصي نبودن مجازات رعايت مي‌شد و كودكان گاهي به علت ارتكاب جرمي توسط والدينشان قصاص مي‌شدند. مثلاً اگر پدري دختر ديگري را به قتل مي‌رساند، دختر قاتل قصاص مي‌شد و البته حمايت‌هايي هم مقرر شده بود(آقابيگلوئي: 1380، 16).
مثلاً در ماده‌ 104 قانون حمورابي مقرر است كه «اگر شخصي فرزند صغير ديگري را بايد به اعدام محكوم مي‌شود» و یا در صورت دوقلو بودن كودكان آنها را مي كشند و اين را نشانه‌ خيانت زن مي‌دانستند و كودكان تا مدتي جايگاهي در جامعه نداشتند. نگرش به كودك به عنوان فرد مستقل از قرن17 م. آغاز شد و سرانجام در سال 1860 دكتر آمبرواز تارديو، كودك را فردي مستقل معرفي كرد و همراه اين عمل، خشونت‌هاي وارد آمده بر كودكان را كه باعث قرباني شدن كودك مي‌شود تحت عنوان بدرفتاري نسبت به كودكان معرفي كرد. به‌طور كلي براي بررسي بزه‌ديدگي كودكان مي‌توان آنها را به دو دوره تقسيم كرد(کی قبادی: 1394، 29).
2-1-1- سال‌هاي 1860تا1990 (دوران شكل‌گيري مفهوم كودك‌آزاري)الف: در سال‌هاي1860- 1946 پارلمان فرانسه قانوني تصويب كرد كه حقوق والدين ناشايست را سلب كرده و ضمانت اجراء تعيين كرد و در سال 1889 قانون والدين ناشايست و در سال 1898 قانون مجازات عاملان بدرفتاري و خشونت عليه كودكان تصويب شد. درسال 1904 پارلمان فرانسه كودكان قرباني سوءاستفاده‌هاي جنسي را با تصويب قانون تعليم و تربيت كودكان نابهنجار، تحت حمايت سازمان عمومي قرار داد و در سال 1924 در اعلاميه حقوق كودك ژنو لزوم مراقبت‌هاي ويژه از كودك مطرح شد.
ب. سال‌هاي1946 -1962: در سال 1946كافي راديولوژيست آمريكایی كودكان، موارد متعددي به شكستگي استخوان و خون‌ريزي جمجمه‌اي برخورد كه ثابت كرد، علت اين شكستگي‌ها چيزي به غير از ضربه نمي‌باشد و اگر در تحقيقات ايراد اين ضربات توسط والدين به اثبات نمي‌رسد به اين دليل است كه والدين مقصر بوده و افشاء نمي‌كنند. سرانجام در سال 1995 ورلي به افشاي كودك‌آزاري از طريق راديو و تلوزيون و جرايد مبادرت كرد
ج. سال‌هاي 1962- 1972: كودك‌آزاري در اين دوره تا حدودي شناخته شد، ولي به عنوان ‌یك مسئله مطرح سال‌هاي نشد. در سال 1962 پروفسور هنري‌كمپاز از دانشگاه كلرادو موضوع كودك‌آزاري را بررسي كرد و تحت مسأله‌اي به نام، سندروم كودكان مضروب، با هدف تهييج افكار عمومي و اجبار مسئولين به فراهم آوردن تمهيدات تخصصي و حرفه‌اي در جهت حمايت از كودكان در مجله كانون پزشكي آمريكا منتشر كردند و سپس دفتر كودكان ايالت متحده آمريكا طرح آزمايشي اعلام كرد كه پزشكان موظف به گزارش كودك ‌آزاري بودند. دكتر سيلورمن در سال 1936مبادرت به انتشار تحقيقات خود درباره‌ كودك‌آزاري نمود و به نام سندروم سيلورمن مشهور شد. در سال1963دكتر فونتانا در نيويورك اصطلاح سندروم سوءرفتار در كودكان را رايج كرد و سرانجام ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي در سال 1964تصويب شد و بر اساس بند اول ماده‌ 24، كليه كودكان مدنظر از نژاد، تابعيت، جنس، مذهب و یا هرگونه نسبت بايد به وسيله خانواده، جامعه و دولت از اقدام‌هاي حمايتي متناسب با كودك بودنش برخوردار شود. با تصويب ميثاق حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي در سال 1966 توسط مجمع عمومي‌سازمان‌ ملل متحد براي حمايت و حفظ منافع كليه‌ كودكان مميز و غير مميز به ‌طور ‌یكسان و بدون تبعيض، تدابير خاصي اتخاذ شد.
د. سال‌هاي 1972- 1990: در اين دوره به تقسيم معضل كودك‌آزاري به انواع جسمي، عاطفي، جنسي، غفلت و مسامحه و تعيين علل و ميزان آن پرداخته شد. در سال 1989 مجمع عمومي ‌سازمان‌ملل پيمان‌نامه حقوق كودك را مشتمل بر ‌یك مقدمه و 52 ماده تصويب كرد(لپز: 1379، 33).
2-1-2- سال‌هاي 1990- 2009 (دوره پيشگيري از كودك‌آزاري)سال‌هاي1990- 2009 مي‌توان اين دوره را دوره پيشگيري از كودك‌آزاري ناميد و هيچ كشوري اين موضوع را انكار نمي‌كند. در كشور فرانسه با هدف حمايت تكميلي از كودكان بزه‌ديده قانون جديد نوعي شبه تعهد ايجاد نمود كه به موجب آن تمام اشخاصي كه از وقوع جرمي عليه كودكان مطلع هستند، ملزم به گزارش اين موارد به مراجع ذي صلاح مي‌باشند. به عنوان نمونه ماده‌ 434 قانون جزا فرانسه مقرر مي‌دارد «هر كس از بد رفتاري و تحميل محروميت‌هاي‌ یك كودك زير سال آگاهي یافته‌ و آن را به مقامات رسمي و قضايي اعلام ننمايد، به حبس محكوم مي‌شود». در سال‌هاي اخير اسناد بين‌المللي نيز به حمايت از كودكان بزه‌ديده برخاسته است و با وضع اعلاميه‌ها و قطعنامه‌ها چه در زمينه شكلي و چه در زمينه ماهوي برحمايت از كودكان بزه‌ديده تأكيد كرده است. از جمله مي‌توان به رهنمودهاي راجع به اجراي عدالت براي كودكان بزه‌ديده و شاهد جرم (2005) در حوزه حمايت شكلي و یا به معاهده پالرمو و ساير اسناد ديگر اشاره كرد(ذوالفقاری: 1381، 37).
2-2- مفاهيم و تعاريفكودكي عاملي است كه جنبه‌ها و آثار مختلف آن در جرم‌شناسي و حقوق كيفري همواره موضوع مطالعاتي و مقررات ويژه‌اي قرار گرفته است، زيرا صغار هم در مقابل بزه‌كاري و هم در مقابل بزه‌ديدگي آسيب‌پذيريي بيشتري نسبت به بزرگسالان دارند. به همين جهت است كه بنا به جرم‌شناسي باليني، حتي کودکان بزه‌كار در مراجع ويژه و به موجب آیین دادرسي خاصي محاكمه و موضوع اقدام‌هاي حمايتي و تربيتي در كانون اصلاح و تربيت واقع مي‌شوند و لذا رسالت حقوق جزا، صغار حمايت و مصون كردن اطفال و نوجوانان بزه‌كار و بزه‌ديده در برابر تكرار جرم وتكرار بزه‌ديدگي است(نجفي‌ابرندآبادي: 1375، 345).
2-2-1- تعريف طفلدر ماده 1 كنوانسيون حقوق كودك، تمام افراد زير 18 سال، كودك تلقي شده است، مگر اينكه به موجب قوانين لازم‌الاجرا هر كشور سن پايين‌تري در نظر گرفته شود. اين كنوانسيون در سال 1989 به تصويب مجمع عمومي ‌سازمان ‌ملل متحد رسيده و در تاريخ 1372 به تصويب مجلس شوراي نگهبان رسيده است. مطابق ماده‌ يك پيمان‌نامه‌ حقوق كودك، كودك به فردي اطلاق مي‌شود كه سن 18 سالگي را تمام نكرده است، مگر اينكه سن بلوغ از نظر حقوق جاري در كشورهاي مربوطه زودتر تعيين شده باشد. برخلاف ارائه تعريف از كودك، شروع و آغاز دوران كودكي مكتوم مانده است و تعيين زمان شروع كودكي حائز اهميت است. در بيانيه 1924- 1959 حقوق كودك، نقطه آغازين دوران كودكي معين نشده است. اما در مقدمه كنوانسيون 1959 حقوق كودك، حوائج فكري و جسماني فرد نابالغ و حمايت‌هاي قانوني پيش از تولد اشاره شده است. لذا رويه یكساني براي آغاز دوران كودكي توسط كشورها اتخاذ نشده است. با اين حال، برخي كشورها دوران كودكي را مرحله تولد یا انعقاد نطفه مي‌دانند. كميته‌ حقوق بشر نيز در ميثاق بين‌المللي حقوق سياسي و مدني تأكيد دارند كه دولت‌ها نمي‌توانند سن حمايت كودك را به‌طور نامعقول پايين ‌بياورند. كميته‌ حقوق كودك نيز بر تعيين حداقل سني كودكان توسط قانون‌گذار تأكيد كرده است و از افزايش سن حمايت كرده است. در بسياري از كشورها فرض اين است كه با ازدواج، كودك به بلوغ مي‌رسد و لذا دختران كه در سن پايين‌تري از پسران ازدواج مي‌كنند، لطمه‌ بيشتري خواهند ديد. براي تعيين سن كودكي و تعريف كودكي با مراجعه به قوانين ايران نمايان مي‌گردد كه ‌اين موضوع در هيچ مفاد قانوني ذكر نشده است و براساس مواد 1207 و 1210قانون مدني پايان كودكي 9 و 15 سال ذكرشده است. از ديدگاه حقوقي، كودك به شخصي گفته مي‌شود كه آمادگي جسماني و رواني لازم را براي زندگي اجتماعي نداشته باشد. برخي از حقوقدانان نظر دارند كه، صغير كسي است كه از لحاظ سني به نمو روحي و جسمي لازم نرسيده است(امامي: 1373، 243).
در قانون مجازات اسلامي، به موجب ماده 26، اطفال در صورت ارتكاب جرم مبري از مسئوليت كيفري هستند و طبق تبصره اين قانون طفل كسي است كه به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد. به موجب مواد 956 و 957 قانون مدني، اهليت برای دارا شدن حقوق، با زنده متولد شدن جنين آغاز شده و با مرگ او پايان مي‌يابد و حمل مشروط بر زنده متولد شدن از حقوق مدني متمتع خواهد شد. در نهايت بايد گفت كه بر اساس ماده‌ يك بخش اول كنوانسيون جهاني حقوق كودك 1989، كودك فرد انساني زير 18 سال است و با توجه به الحاق ايران به اين كنوانسيون، منظور ما از كودك اشخاص زير 18 سال است. البته بهتر است به سن ازدواج كه تحول مهمي در خصوص سن بلوغ در حقوق ايران ايجاد كرده است، نيز اشاره‌اي داشته باشيم. ماده 1041 ق. م مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام كه سن ازدواج براي دختران 13 و براي پسران 15 سال تمام شمسي تعيين كرده است كه از جهات مختلف قابل بررسي است. همان‌طور كه ذكر شد به دليل مكتوم ماندن سن شروع كودكي رويه‌هاي مختلفي از طرف كشورها اتخاذ شده است. مثلاً دوره پيش از بلوغ در برخي از كشورهاي غربي بين 10 تا 12 سال در دختران و 13 تا 14 سال نزد پسران مي‌باشد و دوره پس از بلوغ در برخي از كشورها در دختران 16 تا 17 سالگي و در پسران تا 18 سالگي است و دوره بلوغ 13 سال نزد دختران و 14 سال نزد پسران مي‌باشد. ولي اين محدوده سني در كشور‌هاي آفريقايي یا آمريكاي جنوبي و یا در كشور‌هاي آسيايي تفاوت فاحشي وجود دارد (عباچي: 1381، 30).
پس در مجموع مي‌توان گفت كه تعيين حدود سني براي اطفال ارتباط مستقيم با زمان بلوغ آنها داشته و بلوغ نيز بستگي به شرايط اقليمي و جغرافيايي و نژادي دارد.
علاوه بر اين، در خود قوانين داخلي هم سن خاصي تعيين نشده و هر كدام سن خاص خود را دارند. مثلاً ماده 79 قانون كار، سن كار را 15 سال معرفي مي‌كند و یا ماده 80 همين قانون، كارگر نوجوان را بين 15 تا 18 سال معرفي مي‌كند. لذا زير15 سال سن كودكي است در حالي كه ماده 121 قانون مدني پايان كودكي را در دختران 9 سال تمام و پسران15 سال تمام مي‌داند. اگر چه در سال‌هاي اخير با تصويب قانون حمايت از كودكان و نوجوانان مصوب 1381کشور ما رويه‌اي مشابه با كنوانسيون حقوق كودك را در جهت حمايت از اطفال در پيش گرفته و با در نظر گرفتن سن 18سال تا حدودي اين خلاء را جبران نموده است، ولي وجود تعارض‌هاي قانوني در تعيين سن كودك موجب انعكاس اين تعارض در آراء محاكم گرديده است. از منظر جرم‌شناسي سن ازجمله موضوعاتي است كه پيوسته توجه جرم‌شناسان را به خود جلب كرده است و اشخاص زير 18سال به‌طور متفاوت از بزرگسالان مورد بررسي قرار مي‌گيرند. بنا به عقيده جرم‌شناسان، اين دوره به دو دوره‌ طفوليت و نوجواني تقسيم مي‌شود (نجفي توانا: 1394، 36).
دوره طفوليت تا سن9 سالگي است كه، با رشد جسمي و رواني، شخصيت طفل تكوين یافته‌ و بين 9 تا 12 سالگي دوره تكامل عقلاني و منطبق شدن با وضع محيط و دوره ثبات آغاز مي‌شود. دوره‌ نوجواني كه دشوار‌ترين دوره حيات انسان از نظر تربيتي است، در محدوده سني 12 تا 18 سال است. اين دوره مرحله انتقال از دوران كودكي به دوران جواني است. در اين دوره طفل داراي نوسان فكري و رواني زيادي مي‌باشد و در طفل درماندگي، تزلزل وگاه پريشاني و ابهام را ايجاد مي‌كند و آرامش روحي او را مي‌گيرد. اين دوره به لحاظ پيدايش رشد فكري و بيدار شدن انگيزه‌هاي نيرومند و حساسيت‌هاي خاص داراي اهميت زيادي است.
2-2-2- تعريف بزه‌ديدگي اطفالبزه‌ديده‌شناسي كه به منزله ‌يكي از شاخه‌هاي علوم جنائي در رويكرد نخستين خود نقش و سهم بزه‌ديده را به منزله ‌يكي از شرايط یا اوضاع و احوال پيش جنائي در رخداد جرم بررسي مي‌كند و در رويكرد دومين‌اش با تأكيد بر اهميت و ضرورت كمك رساني به بزه‌ديده حمايت از وي را در شناسايي هويت او و به رسميت شناختن حقوق مشخصي براي‌ وی جستجو مي‌كند. اين دانش سعي مي نمايد، موقعيت‌هاي مجني عليه زا یا بزه‌ديده زا را بشناسد و چنين موقعيت‌هايي را با استفاده از تكنيك‌ها و راهبردهاي علمي و عملي كاهش دهد. در واقع بزه‌ديده و شخصيت وي، صفات زيستي، رواني، اخلاقي، خصوصيت اجتماعي و فرهنگي، روابطش با بزه‌كار و سرانجام نقش و سهم وي در تكوين جرم، موضوع بزه‌ديده‌شناسي است(مرتضوي: 1376، 123).
بزه‌ديدگي کودکان در معناي وسيع كلمه شامل هر نوع تجاوز به حقوق كودكان است و در معناي وسيع در بسياري از كتب و مقالات به عنوان كودك‌آزاري بدان پرداخته شده است. به موجب ماده 2 قانون حمايت از كودكان و نوجوانان 1381،«هر نوع اذيت و آزار كودكان و نوجوانان كه موجب مي‌شود به آنان صدمه جسمي یا رواني و اخلاقي وارد شود و سلامت جسم و روان آنها را به خطر اندازد ممنوع است» و به موجب ماده 2 همان قانون، هرگونه صدمه وآزار و اذيت و شكنجه جسمي و روحي كودكان و ناديده گرفتن عمدي سلامت و بهداشت رواني و جسمي و ممانعت از تحصيل آنان ممنوع اعلام شده است. همچنين ماده 3 قانون مذكور هرگونه خريد و فروش، بهره‌كشي و به ‌كارگيري كودكان به منظور ارتكاب اعمال خلاف از قبيل قاچاق ممنوع شمرده است. لايحه حمايت از كودكان و نوجوانان در بند 9 ماده 2 كودك بزه‌ديده را فردي مي‌دانند كه در نتيجه رفتارهاي مجرمانه والدين، اولياء، سرپرستان قانوني، هر شخصي كه مسئوليت مراقبت او را بر عهده دارد و یا سايرين متحمل ضرر و زيان شود. قانون 1976 دادگاه خانواده‌اي الت نيويورك كودك‌آزاري را شرايطي مي‌داند كه باعث شود والدين یا ساير افرادي كه به موجب قانون مسؤل تأمين سلامت و رفاه كودك زير سن 18 سال هستند، شخصاً یا توسط ديگري اقدام به اذيت و آزار كودك نمايند. قانون پيشگيري از كودك‌آزاري فدرال آمريكا تعريف زير را ارائه مي‌دهد: كودك شخصي است كه زير سن 18 سال تمام باشد. براساس مفاد اين قانون، حداقل كودك‌آزاري و غفلت عبارت است از فعل یا ترك فعل والدين یا قيم كه منجر به فوت، صدمات شديد روحي و جسمي، آزار جنسي یا استثمار شود یا هرگونه فعل یا ترك فعلي كه خطر جسمي آن قريب‌الوقوع باشد. سازمان بهداشت جهاني هرگونه رفتار والدين وافراد مسؤل كه باعث آسيب رساندن به سلامت جسماني، رواني، سعادت، رفاه و بهزيستي كودك گردد را كودك‌آزاري مي‌داند(كاشفي‌اسماعيل‌زاده: 1379، 30-31).

كميته ملي پيشگيري از كودك‌آزاري در آمريكا 1972 كودك‌آزاري را عملي تعريف كرده است كه منجر به جراحات بدني عمدي، غفلت و مسامحه، آزار عاطفي و آزار جنسي شود(رايجيان‌اصلي: 1387، 16).
در ‌یك تعريف نهايي بزه‌ديده را مي‌توان چنين تعريف كرد، بزه‌ديده شخصي است كه به دنبال رويداد جرم، به آسيب بدني، رواني، درد و رنج عاطفي، زيان مالي و اساسي به حقوق بنيادي خود دچار شده است.
تعريف فوق در بردارنده‌ نكات زيراست:
1. بزه‌ديده شخصي حقيقي و نيز حقوقي است شخص حقوقي.
2. واژه بزه‌ديده هم در بردارنده‌ بزه‌ديدگان مستقيم و هم غيرمستقيم است. مثلاً خانواده كودك بزه‌ديده خود نيز بزه‌ديده غيرمسقيم است.
اما طبق سند بين‌المللي حمايت از قربانيان خشونت، بزه‌ديده كسي است كه به‌ طور فردي یا گروهي متحمل خسارت، به ‌ويژه در زمينه‌هاي مربوط به آسيب به تماميت جسمي و رواني، صدمه وخسارت معمولي و وارد شدن لطمه به حقوق اساسي مي‌شود.
2-2-3- تعريف کودک بزه‌ديدهكودك بزه‌ديده از دو منظر قابل بررسي است، برخي جرائم تنها عليه كودكان رخ مي‌دهد و برخي مشترك است. بنابراين، كودك بزه‌ديده در دو معناي عام و خاص بايد تعريف شود.
2-2-3-1- تعريف کودک بزه‌ديده در معناي عامبا توجه به تعيين محدوده سني كودك و نيز تعريف بزه‌ديده و دايره شمول آن، كودك بزه‌ديده در معناي عام، هر فرد زير هجده سال است كه بر اثر رفتار عمدي و غير‌عمدي كه در قانون جرم است، متحمل آسيب‌هايي از نوع جسماني، رواني، عاطفي یا مالي گردد(عباچي: 1381، 110).
اين تعريف بازگو كننده زواياي مختلف بزه‌ديدگي كودك نيست، زيرا كودكان به لحاظ آسيب‌پذيري بودن، بزه‌ديدگي آنان در برخي موارد متفاوت بوده و به اين دليل دايره جرم‌انگاري در جرائم عليه كودكان وسيع‌تر است. در پي تنوع گونه‌هاي بزه‌ديدگي كودكان نسبت به بزرگسالان، كودك بزه‌ديده در معناي خاص نيز بايد تعريف شود
2-2-3-2- تعريف کودک بزه‌ديده در معناي خاصكودكان به لحاظ دارا بودن ويژه‌گي‌هاي خاص نسبت به بزرگسالان و اينكه نيازمند حمايت از سوي والدين و سرپرستان قانوني هستند، بايد مورد حمايت ويژه قرار گيرند. به همين دليل، قانون‌گذار برخي رفتارها‌یي را كه منجر به آسيب جسماني، رواني و عاطفي كودك مي‌شود و یا وضعيت اجتماعي و رشد وي را به مخاطره مي‌اندازد، تحت عنوان سواستفاده از كودك و بي‌توجهي نسبت به وي یا همان كودك‌آزاري كه غالباً توسط والدين، سرپرستان قانوني ارتكاب مي‌يابد، جرم‌انگاري كرده و از اين طريق كودكان را از حمايت ويژه بهره‌مند مي‌سازند. سو استفاده از كودك عبارت است از هر حالت یا رفتار(اعم از فعل یا ترك فعل) عليه كودك كه توسط والدين و كسان ديگر انجام مي‌گيرد كه در پي آن صدمه و آسيب جسماني، رواني، جنسي و عاطفي به كودك وارد گردد و موجب توقف رشد او شود. بي‌توجهي عبارت است از كوتاهي و قصور والدين، سرپرستان قانوني و هر فردي كه مسئوليت نگهداري از كودك را بر عهده دارد. اصولاً تنها ‌یك بار سهل‌انگاري و بي‌توجهي كه آثار مخرب را به دنبال نداشته باشد، به عنوان كودك‌آزاري محسوب نمي‌شود، اما تكرار آن كودك‌آزاري است. بي‌توجهي بايد موجب آسيب رواني، جسمي، عاطفي و باز ماندن از تحصيل كودك گردد. نوع و ماهيت ارتكاب اين جرم كه بيشتر با تكرار و استمرار همراه است و نحوه ارتباط كودك با مرتكب و مهم تر از همه، تبعات منفي اين نوع جرم عليه كودك كه موجب پديد آمدن آسيب‌هاي مخرب و پايدار در او مي‌گردد، بزه‌ديدگي خاص كودك را به وجود مي‌آورد(کلبی: 1379، 45).
به عقیده نگارنده، در بزه‌ديدگي خاص كودكان، اصولاً جرائم غير‌عمدي و مالي مستثني هستند و بيشتر سو رفتارهاي عمدي و بي‌توجهي‌هاي غير متعارف مورد توجه است. در شرايط خاص، سوء رفتار و بي‌توجهي‌هايي كه صدمات كم و یا برخي از مواقع نامشهود را در بر دارد، تحت عنوان كودك‌آزاري قابل تعقيب است. بنابراين كودك بزه‌ديده در معناي خاص، فرد زير 18سال است كه از سوي والدين، سرپرستان قانوني و ديگران مورد سوءاستفاده و یا بي‌توجهي قرار گرفته و در پي آن تماميت جسمي، رواني، عاطفي و همچنين فرايند رشد وي مورد آسيب قرار گرفته است. سند بين‌المللي رهنمودهاي راجع به عدالت براي كودكان بزه‌ديده و شاهد جرم 2005، كودكان كمتر از 18 سال را كه عليه آنها جرمي به وقوع پيوسته، صرف نظر از نقش آنان در ارتكاب جرم و یا تعقيب متهم و یا متهمان بزه‌ديده تلقي كرده است. در اين تعريف تفاوتي بين آن دسته از جرائم كه مشترك بين كودكان و بزرگسالان است و دسته ديگر از جرائم كه فقط عليه كودكان ارتكاب مي‌يابد، ديده نمي‌شود. در حقوق ايران با توجه به قانون حمايت از كودكان و نوجوانان، منظور از كودك بزه‌ديده فردي است زير 18سال كه عليه او جرمي به وقوع پيوسته است. ‌اما در قانون مذكور و ساير قوانين، عنصر مهمي كه در بزه‌ديدگي ويژه كودكان بايد مورد توجه قرار گيرد (يعني همان ارتباط عاطفي و نزديك مرتكب با كودك) در شرايط خاص ناديده گرفته شده است.
2-3- انواع بزه‌ديدگي کودکانبزه‌ديدگي کودکان به جسماني، جنسي، عاطفي و رواني و مسامحه و غفلت تقسيم مي‌شود كه بر حسب موقعيت آنها در خانواده، مدرسه و محيط كار، شدت و ضعف صدمات متفاوت مي‌باشد.
2-3-1- بزه‌ديدگي جسمانيبر اساس ماده 19 پيمان‌نامه حقوق كودك، دولت‌هاي عضو ملزم مي‌باشند تمام اقدامات قانوني، اجرايي، آموزشي لازم را عمل آورده تا از كودكان در برابر تمام اشكال خشونت جسمي، رواني، آزار یا سوءاستفاده، بي‌توجهي یا سهل‌انگاري، بدرفتاري، بهره‌كشي یا سوءاستفاده جنسي در حين مراقبت والدين یا سرپرست قانوني یا هر شخص ديگري كه مسؤليت حمايت از كودك را دارد. در سال 1974 كنگره‌ آمريكا با هدف ارائه تعريف بد رفتاري جسماني، قانوني را ارائه كرد كه به موجب آن هر عملي را كه موجب جراحت جسماني، سوزانيدن، شلاق، زخم زدن، شكستن استخوان و وارد آمدن جراحت به جمجمه شود، بد رفتاري جسمي تعريف شده است(فوراد: 1380، 12).
2-3-2- بزه‌ديدگي جنسياين نوع بزه‌ديدگي اكثرا به وسيله افراد بزرگسال انجام مي‌گيرد و به دلايلي پنهان مي‌ماند. مثل ناداني، تحمل و احساس ندامت خانواده‌ها، برطرف نشدن و لاينحل ماندن موضوع و به علاوه ممكن است توسط مهاجمين، كودكان تهديد به آزردن یا ترك شدن شوند. اين صدمات كودكان را فاقد اعتماد به نفس كرده و تحريك پذيري آنان را زياد مي‌كند و از نظر روان‌شناختي تجاوز به عنف منشاء بسياري از اختلال‌هاي رواني مثل اضطراب و افسردگي مي‌شود. تجارب جنسي در دوران كودكي منشاء اختلال كودكان هيستريكي است و باعث اختلال شخصيتي مي‌شوند. براساس قانون پيشگيري از كودك‌آزاري فدرال آمريكا، آزار جنسي عبارت است از استخدام، به‌ كارگيري، تحريك، ايجاد انگيزه یا اجبار كودك به شركت در هرگونه رفتار صريح جنسي یا تظاهر به چنين رفتاري به منظور تهيه تصاوير ويدئويي از چنين اعمالي یا تجاوز به عنف. گروهي سوءاستفاده جنسي را چنين تعريف كرده‌اند: هر زمان كه شخص بزرگسال براي ارضاء نياز جنسي خويش ترتيبي دهد یا اجازه دهد كودك نابالغ در هرگونه فعاليت داراي ماهيت جنسي نمايد(بیابانی: 1387، 68).
2-3-3- بزه‌ديدگي عاطفي و روانيدر اين نوع بزه‌ديدگي كودكان از لحاظ شخصيت، جنسيت و معنويت دچار اختلال شده و حتي بعد جسماني كودكان را نيز به مخاطره مي‌اندازد. جرائمي از قبيل قذف، توهين، رها كردن طفل، ربودن و اختفاي كودك و ممانعت از تحصيل وآموزش و نقض حقوق واقعي كودكان و.. . انواع بزه‌ديدگي كودكان را تشكيل مي‌دهد. اين جنبه از بزه‌ديدگي اطفال به جرأت مي‌توان گفت مهم‌ترين جنبه بزه‌ديدگي مي‌باشد. زيرا اكثر بزه‌ديدگي اطفال در آينده از همين اختلالات شخصيتي و بيماري‌هاي رواني و روحي سرچشمه مي‌گيرد(مدني: 1383، 170).
2-3-4- مسامحه و غفلتمسامحه، بي‌توجهي، تقصير و سهل‌انگاري در ماده 2 لايحه حمايت از كودكان و نوجوانان بدين گونه تعريف شده است: «تقصير در انجام تكاليفي از قبيل تامين نيازهاي اساسي و ضروري كودك و نوجوان یا وظايف مربوط به حضانت، ولايت، قيموميت، و.. .. . توسط والدين و سرپرستان قانوني و یا هر شخصي كه مراقبت از كودك را بر عهده دارد».
‌یعني پدر و مادر يا سرپرست كودك اقدامات لازم را براي رشد جسماني اجتماعي و رواني وسلامتي او را فراهم نياورند. مانند اينكه، به كودك آب یا غذا ندهند یا در بيماري او معالجه و اقدامي نكنند و او را در معرض خطر قرار بدهند. مثلاً به او اجازه‌ تنها زندگي كردن را بدهند و یا او را پاكيزه نگه ندارند و عدم مراقبت‌هاي بهداشتي و پزشكي، رها كردن كودك در محل خالي از سكنه و نفرستادن او به مدرسه و غفلت از كودك به مفهوم ناديده گرفتن و اهميت ندادن به او مي‌باشد و ممكن است همراه با آسيب جسماني باشد. در صورتي كه نيازهاي اوليه كودك در زمينه‌هاي جسماني و عاطفي مانند مراقبت‌هاي پزشكي و بهداشتي، ابراز علاقه به كودك و.. . اگر به‌طور دائم برآورد نشود اين قصور، غفلت و مسامحه ناميده مي‌شود(پورناجی: 1387، 120).
الف. مسامحه جسمي: به معني بي‌توجهي به وضعيت جسمي، فراهم نساختن تغذيه ومواد غذايي و بي‌توجهي به نيازهاي بهداشتي و سلامتي كودك است كه فقر و ازدياد فرزندان باعث مي‌شود مسامحه جسمي به كودك شود و یا اختلال رواني والدين و طلاق باعث مسامحه جسمي‌شود.
ب. مسامحه عاطفي: غفلت در برآورده ساختن نيازهاي عاطفي و هيجاني كودك باعث مي‌شود كه كودكان مورد بزه‌ديدگي واقع شوند.
ج. مسامحه آموزشي: ترك تحصيل و فرار از مدرسه كه والدين اگر توجه نكنند مرتكب غفلت شده‌اند. كودكاني كه پی در پی از مدرسه فرار مي‌كنند و والديني كه هم از معضل ترك تحصيل كودكان استقبال كرده و كودكان را به محيط كسب وكار مي كشند دچار مسامحه آموزش هستند(آقا بيگلويي: 1380، 16).
به عقیده نگارنده، در ماده4 قانون حمايت از كودكان و نوجوانان به ناديده گرفتن عمدي سلامت و بهداشت رواني و جسمي به عنوان مسامحه و غفلت اشاره شده است. ولي براي پيشگيري از سوءاستفاده به‌ جا بود كه قانون مذكور ناديده گرفتن سهوي و غير‌عمدي را نيز مشمول مجازات قرار مي‌داد. به هر حال مي‌توان گفت كه دامنه اين نوع بزه‌ديدگي و كودك‌آزاري بسيار وسيع بوده و تمام ابعاد جسمي و عاطفي و.. . كودكان و نوجوانان را شامل مي‌شود.
2-4- علل بزه‌ديدگي کودکان
در بزه‌ديدگي کودکان عوامل اجتماعي و محيطي، سياسي، فرهنگي و یا علل روان‌شناختي و باليني موثر هستند. در ميان اين عوامل، عوامل اجتماعي و محيطي بيشترين تاثير را دارند كه داراي جنبه‌هاي متعددي مي‌باشند. برخي علل ممكن است از والدين یا خود كودك ناشي شود كه به تفصيل بدان مي‌پردازيم.
2-4-1- علل اجتماعي و محيطيكودك‌آزاري و بزه‌ديدگي کودکان نيز مانند ساير پديده‌هاي ديگر داراي علل و عواملي است كه زمينه ساز و علت وقوع آن مي‌گردد. علل مزبور ممكن است فردي، رواني، اجتماعي، حقوقي، اقتصادي، سياسي و فرهنگي باشد. در اين قسمت ضروري است كه به علل و عوامل ايجاد اين پديده پرداخته شود. آنچه مسلم است، اينست كه علل بزه‌ديدگي کودکان در جوامع مختلف با توجه به فرهنگ و قوانين حاكم بر آن جوامع مختلف است. مثلاً در كشورهاي جهان سوم علت بزه‌ديدگي کودکان ناآگاهي و فقر است. در حالي كه، در كشورهاي توسعه یافته‌ ضعف بنيان‌هاي خانوادگي است. خانواده كوچك‌ترين واحد اجتماعي است، در عين حال مهم‌ترين و حساس‌ترين آنهاست كه براي نيازمندي‌هاي اساسي انسان و بقاي جامعه ضرورت دارد. در هر دوره‌اي كه ‌اين نهاد دستخوش ضعف و عدم استواري گردد، بنيان‌هاي اخلاقي و اجتماعي كل جامعه متزلزل شده وآن جامعه به سوي انحطاط سوق داده مي‌شود. به‌طور كلي بزه‌ديدگان خردسال داراي والديني هستند كه یا بسيار خشن و سخت‌گير بوده و یا بر عكس بي تفاوت و بي‌توجه به فرزندان هستند. حال آن كه كودك از نظر عاطفي حساس بوده و كوچك‌ترين ناملايمي در خانواده تأثير مستقيم بر روحيات كودكان خواهد داشت. مطالعات در جستجوي پاسخي براي اين پرسش هستند كه ‌آيا خانواده‌هاي كه كودك‌آزاري در آنها صورت مي‌گيرد، از ساختار مشتركي كه احتمال كودك‌آزاري را افزايش دهد برخوردارند و نتايجي كم و بيش مشابهي نيز به دست آمده است.
به عنوان مثال، محققين معتقدند كه والدين جوان زير26سال مادران و پدران زير 30سال بيشتر ممكن است مرتكب كودك‌آزاري شوند و در افرادي كه شغل خود را از دست داده اند یا با استرس شغلي روبه رو هستند احتمال كودك‌آزاري بيشتر است. بي‌سوادي و تحصيلات پايين ‌والدين، فقدان مهارت كافي والدين، جمعيت خانواده، ازدواج‌هاي زود هنگام، اختلالات جسماني یا رواني در والدين، انحطاط اخلاقي والدين، اعتياد به مواد‌مخدر و الكل، تك والدي بودن، روابط محدود اجتماعي خانواده، از ديگرعوامل مرتبط با افزايش احتمال بزه‌ديدگي کودکان است (آگاهاني: 1375، 32).
2-4-1-1- والديندر بررسي علل بزه‌ديدگي کودکان موارد متعددي مربوط به والدين كودكان به چشم مي‌خورد.
الف- سن والدينبررسي‌ها نشان داده است كه سن ‌یك متغير مرتبط یا بزه‌ديدگي کودکان است. به عنوان مثال در تبريز‌ یك بررسي در ارتباط با انواع سوء رفتارهاي گزارش شده در كودكان در ارتباط با سن پدر و مادر مورد بررسي قرار گرفته است كه نتيجه آن به صورت زير است. در خانواده‌هايي پدران با گروه سني بالاتر از 50 سال كودك‌آزاري بيشتر از ساير گروه‌هاي سني مي‌باشد، یا مادراني كه كمتر از 30 سال یا بالاتر از 40 سال دارند نيز كودك‌آزاري زياد است( اسدالهی: 1380، 76).
با این اوصاف می توان بیان نمود که، سن والدین رابطه مستقیمی در ارتکاب کودک آزاری دارد، هر چقدر سن بالاتر و فرد پیر تر شود، به علت کم حوصلگی فرد و به اصطلاح نداشتن حصوله بازی گوشی های کودک، کودک بشتر در معرض کودک آزاری قرار دارد.
ب-شغل والديناگر چه در همه گروه‌ها‌ی شغلي كودك‌آزاري گزارش مي‌شود، اما زماني كه صرفاً بحث اشتغال و استرس‌ها و فشار‌هاي رواني همراه با آن در ميان مي آيد والديني كه از ثبات شغلي بيشتري برخوردارند و ساعت كم‌تري را به كار اختصاص مي‌دهند توجه بيشتري به كودكان خود دارند، زيرا آزارهايي كه به واسطه‌ استرس شغلي والدين به كودك وارد مي‌شود در اين خانواده‌ها كمتر است(نگهی:1381، 77).
با توجه به این موارد می توان گفت، ارتباط بين شغل والدين با گزارش‌هاي كودك‌آزاري از لحاظ آماري معنا دار بوده است و معمولا دانش‌آموزاني كه پدرانشان بي‌كار بوده‌اند از ساير دانش‌آموزان مورد آزار قرار گرفته‌اند
2-4-1-2- جمعيت خانوادهخانواده‌ شلوغ ‌یكي از كانون‌هاي وقوع كودك‌آزاري محسوب مي‌شود. جمعيت زياد خانواده توجه و مراقبت كافي نسبت به كودكان را محدود خواهد كرد و هم با استرس‌هاي جانبي كه‌ ايجاد مي‌كند، خطر وقوع كودك‌آزاري را افزايش مي‌دهد. ازسوي ديگر در اين خانواده‌ها احتمال كودك‌آزاري از سوي خواهران و برادران بزرگتر زياد است. تحقيقات نشان مي‌دهد كه بيشتر كودك‌آزاري‌ها در خانواده‌هايي كه تعداد فرزندان بيش از3 نفر است مي‌باشد و ضمناً در اين خانواده‌ها احتمال غفلت و بزه‌ديدگي کودکان افزايش مي‌يابد(بیابانی:1387، 72).
2-4-1-3- سابقه بيماري جسمي یا رواني در خانوادهوالديني كه دچار اختلالات فكري بوده و در قضاوت و پردازش فكر با مشكل روبه‌رو هستند، از نظر گفتار كودك سوء تعبيركرده و رفتاري را مغرضانه قلمداد مي‌كنند و ممكن است آسيب‌هاي جدي به كودك وارد كند. افراد داراي اختلالات رواني مثل اسكيزوفرني نيز ممكن است آزار دهنده باشند(محمدخانی: 1380، 17).
به بیان نگارنده، والدين روان‌پريشي مبتلا به اختلالات شخصيتي ممكن است كودكان خود را به شدت مورد آزار رواني قرار دهند. اگرچه بسياري از والدين آزارگر از ضعف‌هاي رفتاري یا هيجاني برخوردارند، اما بيماري‌هاي رواني نوعاً نقش اندكي در بدرفتاري با كودكان دارند و بيشتر مجموعه ويژگي‌هاي یا صفات شخصيتي هستند كه به‌طور مشترك در والدين كودك‌آزار ديده به چشم مي‌خورد
2-4-1-4- طلاق و جدايي در خانوادهخانواده‌هايي كه طلاق در آنها صورت مي‌گيرد كودك علاوه بر آن كه قبل از طلاق در اثر تعارضات و خشونت‌هاي رايج در خانواده آسيب مي‌بيند، پس از طلاق هم چون با ‌یكي از والدين زندگي مي‌كند، در نتيجه در معرض تعرض انواع تهديدها قرار مي‌گيرد. پس از طلاق و احتمالا ازدواج مجدد كودك صاحب نامادري یا ناپدري مي‌شود كه احتمال وقوع كودك را در خطر و تهديد افزايش مي‌دهد. البته بحث فقدان فيزيكي صرفاً مطرح نيست، بلكه عدم ايجاد ‌یك محيط پر احساس و عاطفي و عاري از محبت خانوادگي نيز مدنظر است.
مطالعات جرم‌شناسان و روان ‌شناسان مؤيد اين مطلب است كه‌یكي از علل مهم نابساماني رفتار كودكان، خانواده مغشوش، از هم گسيخته و ناهماهنگ بودن است. در خانواده‌هاي پر اغتشاش و از هم پاشيده، هيجان‌ها و اضطراب‌هاي عصبي و تحريك مداوم در اثر اختلالات والدين ايجاد مي‌شود و موجب تأثير در رفتار كودكان و موجب رشد قواي عاطفي افسردگي و ايجاد نفرت و بي‌تفاوتي نسبت به اطرافيان مي‌شود(توکل: 1379، 14).
2-4-1-5- سابقه اعتياد در خانوادهاعتياد‌ یكي از عواملي است كه آزار و بي‌توجهي نسبت به كودكان را افزايش مي‌دهد. عاملي كه باعث مي‌شود، بناي شخصيتي والدين بر روي سيستم خانواده شديداً مؤثر واقع شده و سوءرفتار نسبت به كودكان را دامن زند. در خانواده‌هاي كه پدر یا مادر در بد‌ترين شكل ممكن هر دو معتاد هستند، بچه‌ها در هر شرايطي مورد آزار قرار مي‌گيرند و والدين معتاد قادر به دنبال كردن‌ یك الگوي رفتاري صحيح با فرزندان خود نيستند.
ممكن است قبل از استفاده از مواد ‌مخدر زماني كه به شدت تحت فشار قرار مي‌گيرند، در برابر كوچك‌ترين عمل فرزندشان واكنش خشن انجام دهند و ممكن است زماني كه پس از مصرف موادمخدر به آرامش مي‌رسند به كودكان‌شان به شكل افراطي محبت كنند و اينها هيچ گاه مفهوم درست عمل صحيح و غلط را درك نمي‌كنند. تحقيقي كه در اين مورد در سه درمانگاه تهران انجام شده نشان داد كه‌یكي از مهم‌ترين ويژه‌هاي خانوادگي كودكان آسيب ديده جسماني، اعتياد‌یكي از اعضاي خانواده است(نگهي: 1381، 120).
2-4-1-6- سابقه محكوميت‌ یا سوءپيشينه خانوادهوالديني كه خشن، ضد اجتماعي یا داراي سابقه‌ كيفري هستند وآنهايي كه خارج از خانواده پرخاشگرند احتمال بيشتري هست كه در خانواده خود خشن و بد رفتار باشند. انحطاط اخلاقي والدين از ديگر عواملي است كه به عنوان عامل خانوادگي تأثيرگذار بر كودك‌آزاري مورد توجه قرار مي‌گيرد(توکل: 1379، 16).
2-4-1-7- تك والديني بودندر اين شرايط امكان وقوع كودك‌آزاري زياد است. اين وضعيت ممكن است در زنان مطلقه و زناني كه بدون ازدواج بچه دار شده‌اند بيشتر رخ دهد. كودكان خانواده‌هاي تك والدي به‌ويژه زماني كه زن سرپرست خانواده است، بيشتر در خطر سوء آزار واقع شدن قرار دارند. همچنين در خانواده‌هايي كه ‌یكي از والدين یا هر دو به دلايل گوناگون (مأموريت، سفرو.. .) مدتي در خانه حضور نداشته‌اند و یا براي مدت طولاني كودك را در خانه ‌تنها گزارده‌اند گزارش كودك‌آزاري بيشتر بوده است(نجفی: 1394، 48).
2-4-1-8- انزواي اجتماعي خانوادهشواهد زيادي در مورد رابطه بين انزوا و روابط اجتماعي محدود خانواده با افزايش هر بد رفتاري و بي‌توجهي به كودكان وجود دارد. خانواده‌هايي كه شبكه‌ اجتماعي گسترده‌اي ندارند، ميزان بد رفتاري بالاتري را نسبت به فرزندان خود اعمال مي‌كنند. در خانواده‌هايي كه با ديگران كمتر تماس دارند، وقتي ميزان عوامل فشارزا (در ارتباط با كودك، یا شرايط اجتماعی) بيشتر از ميزان حمايت‌هاي دريافتي باشد، احتمال بد رفتاري با كودك افزايش خواهد یافت. خانواده‌هايي كه حمايت اجتماعي دريافت مي‌كنند و كمك و راهنمايي جهت اجراي نقش خود را دارند و یا دوستاني دارند كه بتوانند شنونده نقش‌هاي آنان باشند و علائم و نشانه‌هاي غير عادي رفتار آنان را براي شان گوشزد نمايند، كمتر ممكن است تهاجمات بدني را نسبت به كودكان انجام دهند(نامداری: 1377، 96).
عدم دسترسي به سيستم‌هاي حمايتي و وجود استرس‌هاي تحميلي از جانب كودك، والدين را در معرض فشار مضاعف قرار داده و در نتيجه كودك را وسيله‌اي در جهت انتقال محروميت و اضطراب والدين كرده و در نتيجه با او به خشونت رفتار مي‌كنند.
2-4-1-9- وجود تعارضات و اختلالات خانوادگياختلافات خانوادگي مشخصه بارز خانواده‌هاي كودكان آزار ديده است. نمونه‌هايي از كودك‌آزاري در ايران ديده شده است كه حكايت از اين دارد. مثلاً زني كه براي انتقام از شوهر خود، روی دست‌هاي پسر 7 ساله‌اش قاشق داغ گذاشته است یا نزاع زن و شوهر با مرگ نوزاد شيرخوار پايان یافته ‌است(روزنامه‌ايران، مورخ 26/9/1377).
2-4-1-10- شرايط اقتصادي خانوادهاوضاع نامناسب اقتصادي از ديگر عوامل مهم بزه‌ديدگي کودکان مي‌باشد. هر چند كه فقر به خودي خود نمي‌تواند علت بدرفتاري با كودكان باشد، اما فشاري كه همراه با فقر ايجاد مي‌شود بسيار زياد است. در اين خانواده‌ها ميزان درآمد ناكافي است و محل سكونت اين افراد نيز به دليل توان مالي اندك معمولا در مناطقي است كه فاقد امكانات رفاهي لازم مي‌باشد. منزل مسكوني آنها معمولا بسيار كوچك و نامتناسب با جمعيت خانواده است و كودكان نيز ناگزيرند براي كمك به تأمين معاش خانواده به كار وادار شوند (بخشي‌پور: 1377، 136).
فقر و كودك‌آزاري همبستگي زيادي دارند. كودكان خانواده‌هاي فقير از امنيت كمتري برخوردارند. نيازهاي بهداشتي، تغذيه‌اي، آموزشي و رواني به شكل مستقيم مي‌تواند ميزان بروز شيوع كودك ‌آزاري را افزايش دهد. از تبعات اين عوامل مي‌توان به كار كودكان و ولگردي و تكدي‌گري آنها اشاره كرد.
2-4-1-11- مذهب خانوادهاز ديگر عوامل كه در افزايش یا كاهش بزه‌ديدگي کودکان نقش دارد مذهب است. برخي معتقدند مذهب مانعي در جهت اعمال آزار نسبت به كودكان است(نجفی: 1394، 49).
می توان بیان نمود که، هر چه خانواده ها بالاخص والدین به اعتقادات و عقاید مذهبی متعهد باشند و آموزه های دینی را در نظر خود داشته باشند، مرتکب کودک آزاری نمی شوند.
2-4-1-12- منطقه محل سكونت خانوادهمنطقه زندگي افراد در پيدايش یا نوع آزار‌هايي كه به كودك وارد مي‌شود رابطه دارد. اين رابطه از اين‌جا ناشي مي‌شود كه اولا، مجموعه افرادي كه در‌ یك منطقه زندگي مي‌كنند، از جهاتي(فرهنگ، ارزش‌ها، باورها و..)به هم شبيه هستند و از‌ یكديگر تأثير مي پذيرند و از سوي ديگر آزار‌هايي كه خارج از خانه به كودك وارد مي‌شود، نيز تابعي از محل زندگي فرد و متغير‌هاي محيطي پيرامون او مي‌باشد(مهدیخاني: 1380، 76).
اکثرا در روستاهای دور افتاده و ساکنین مناطق حاشیه نشین، به لحاظ فرهنگ و برخی مسائل دیگر به راحتی کودک را مورد ضرب و شتم قرار داده و کرتکب کودک آزاری گردند.
2-4-1-13- اشتغال كودكان خانوادهدر بررسي سابقه كار كودكان آزارديده‌اي كه با صداي مشاور تماس گرفته بودند مشخص شد كه از ميان 357 كودك‌آزار ديده، 84 نفر شاغل بوده‌اند كه نسبت به حجم نمونه آمار قابل ملاحظه‌اي است. كار كودك به خودي خود زيان آور نيست، اما اگر باعث شود كه كودك به اجبار از تحصيل محروم شود و یا نوع كار به نحوي باشد كه حقوق كودك را ضايع كند مي‌تواند به انواع آزار منجر شود. صندوق ‌یونيسف سازمان ملل كار كودك را در صورتي استثمار مي‌داند كه شرايط زير را دارا باشد: 1- كار تمام وقت در سن بسيار كم 2- ساعت‌هاي بسيار زيادي صرف كار كردن شود 3- مزد ناچيز 4- مسئوليت بيش از حد 5 – كاري كه مانع تحصيل شود 6- کار و زندگي در خيابان در شرايط نامطلوب 7 – كاري كه شرف و عزت نفس كودكان را نابود كند مثل بهره‌كشي جنسي. بعضي از كودكان نيز در جهت برآورده ساختن اهداف اقتصادي سود جويان به كارهاي نامناسب مثل گدايي واداشته مي‌شوند. كودكان خياباني بيشتر از ساير كودكان در معرض اين چنين سوءاستفاده‌هاي قرار دارد و به علت شرايط خاص خودشان ممكن است مورد انواع آزار‌ها نيز واقع شوند. با وجود قوانيني مبني بر منع كار كودكان زير 15 سال (ماده 79 قانون كار در ايران) و یا قوانين دفاع از حقوق كودك با مسئله نقض حقوق كودك در بازار كار و ناديده گرفتن اين قوانين روبه رو هستيم(ملکی: 1384، 58).
2-4-2- علل سياسي و فرهنگيكودكان قربانيان بي‌دفاع نظام‌هاي سياسي هستند. مجازات اعدام براي كودكان كم سن، هم سلول شدن با افراد بزرگسال، حبس مجرد، طولاني شدن دوره بازداشت موقت و به‌طور كلي شرايط اسف‌بار كودكان زنداني از جمله اشكال ايذاء كودكان است. ماده 37 پيمان‌نامه‌ حقوق كودك تصريح مي‌دارد:«دولت‌ها‌ی عضو تضمين خواهند كرد كه هيچ كودكي مورد شكنجه و یا ديگر اعمال یا تنبيه‌هاي بي‌رحمانه غيرانساني یا تحقير قرار نگيرد، مجازات اعدام‌ یا حبس ابد، بدون بخشودگي، هيچ‌یك در مورد جرم‌هايي كه اشخاص زير18سال انجام مي‌دهند اعمال نگردد. اگرچه، سيستم‌ها‌ی اجتماعي و خط مشي مؤسسات مربوط به نگهداري كودكان به منظور كمك در مراقبت‌ گاههاي روزانه، پژوهشگاهها و.. .. سوء رفتار یا كودك‌آزاري در اين مؤسسات به دليل كمبود امكانات كه مهم‌ترين آن نيروي انساني براي ارائه خدمات به كودكان است افزايش مي‌يابد»(پورناجي: 1387، 201).
از سوي ديگر سياست‌هاي اتخاذ شده توسط مؤسسات، خواه دولتي و خواه خصوصي كه منافع مؤسسه را بر مصالح افراد مرجح مي‌داند، گاه سبب زيان‌هاي جبران ناپذيري بر افراد مي‌شود. در مواقعي كودكان مشمول سياست‌هاي مؤسسات مي‌شوند. بدرفتاري با كودكان و بي‌توجهي به آنها در مهد كودك‌ها، كانون‌هاي شبانه‌روزي‌ها و مؤسسات مربوط به نگهداري كودكان مانند خوراندن داروهاي خواب آور یا آرام‌بخش به كودكان براي جلوگيري از بازي و سر و صداي آنان، بي‌توجهي و نظافت و آموزش اين قبيل كودكان از جمله موارد بدرفتاري است(زينالي: 1382، 110).
بر اساس مندرجات ماده 37 كنوانسيون حقوق كودك، دولت‌هاي عضو متعهد خواهند شد كه:
1. هيچ كودكي مورد شكنجه و ديگر اعمال یا تنبيه‌ها‌ی بي‌رحمانه، غير انساني یا تحقيرآميز قرار نگيرد. مجازات اعدام، حبس ابد بدون امكان بخشودگي، هيچ‌یك در مورد جرم‌هايي كه اشخاص زير 18 سال مرتكب مي‌شوند اعمال نگردد.
2. هيچ كودكي به ‌طور غيرقانوني یا خود سرانه از آزادي محروم نشود و دستگيري یا بازداشت یا زندان نمودن كودكان بايد بر اساس قانون یا به عنوان آخرين راه چاره و براي كوتاه‌ترين مدت زماني ممكن صورت گيرد.
3. با هر كودكي كه محروم از آزادي است بايد به خاطر مقام ذاتي انسان رفتار انساني و توأم با احترام داشت، به نحوي كه نيازهاي به خصوص سني وي در نظر گرفته شود. كودكان زنداني بايد از افراد بزرگسال جدا شوند، مگر اينكه مغاير با مصالح كودك باشد.
به عقیده نگارنده به موردی ديگري كه در اين قسمت مي‌توان اشاره كرد جنگ است. جنگ بزرگترين اثر اقتصادي و سياسي و فرهنگي را در برداشته و مطالعات نشان مي‌دهد كه جنگ باعث افزايش بيكاري، فحشاء، بزهکاري، عدم تعادل روحي كودكان پدر از دست داده و زنان شوهر مرده، تورم و افسردگي و… محصول جنگ هستند. نقش كودكان بي‌سرپرست در ميان جمعيت كيفري بسيار قابل توجه و معنادار است. نابساماني اجتماعي جامعه در اين حالت امكان بزه‌ديدگي و بزهكاري كودكان را افزايش داده و آنها را در آستانه‌ جرم قرار مي‌دهد(نگهی: 1381، 91).
2-4-3- علل آموزشيكودك‌آزاري طيف وسيعي از رفتارها را شامل مي‌شود كه هر ‌یك معناي خاص خود رادارند و مهم‌ترين آنها به شرح زير است:
بي‌توجهي به كودك، بدرفتاري كلامي، آزارهاي عاطفي و رواني، بدرفتاري جسمي با كودك سوءاستفاده از كودك در زمينه‌هاي مختلف، استثمار كودك در زمينه‌هاي مختلف، بدرفتاري تحصيلي و بدرفتاري تحصيلي از شايع‌ترين مي‌باشد. ماده 28 پيمان‌نامه حقوق كودك مقرر مي‌دارد«دولت‌هاي عضو همه اقدام‌هاي مناسب را براي تضمين اين كه اداره امور انضباطي در مدارس مطابق با شأن انساني كودك و بر طبق پيمان‌نامه حاضر باشد، معمول خواهند داشت».
به عقیده نگارنده، بدرفتاري تحصيلي شامل رفتار‌هايي است كه به ‌طور غيرمستقيم در محيط مدرسه توسط كاركنان انجام مي‌گيرد و موجب آسيب رسيدن به سلامت جسمي، رواني و ذهني كودك مي‌گردد‌ یا شامل آسيب‌هايي است كه به صورت غير مستقيم از طريق آموزشي و پرورش در جامعه به كودكان وارد مي‌شود. بد رفتاري تحصيلي از دو نظر اهميت دارد. اول اينكه، در هر جامعه گروه فراواني از كودكان زير پوشش آموزش و پرورش قرار دارند و در نتيجه بدرفتاري با آنان سلامت روان و جسمي كودكان بسياري را در معرض خطر قرار مي‌دهد. دوم اينكه، دوران كودكي و نوجواني در رشد كودكان اهميت فراواني دارد، بدون ترديد بدرفتاري با آنها به عنوان مانعي در راه رشد شخصيت و سلامت رواني آنان دانست.
بدرفتاري تحصيلي و همچنين فرهنگ آموزشي رايج در مدارس كه در بزه‌ديدگي اطفال مؤثر است مي‌تواند اشكال مختلفي داشته باشد:
1. تنبيه: با وجود بخش نامه‌هاي مبني بر ممنوعيت تنبيه در مدارس كه هر سال نيز به مدارس ارسال مي‌شود تنبيه به‌ويژه در مدارس پسرانه از شيوه‌هاي رايج است و حتي در مواردي به آسيب جدي منجر شده است و اين نشان مي‌دهد كه براي منع رفتار بد با كودكان تدوين قوانين كافي نيست بلكه، نظارت بر اجراي قوانين ضروري است. عدم آموزش معلمان در برخورد صحيح با كودك و نوجوان نوع نگرش تنبيه در مدارس و عدم تعيين حدود آن، عدم آشنايي با روحيات كودكان و عدم آموزش صحيح كودكان در رفتار خود در مدرسه و كلاس مي‌تواند از عوامل تنبيه كودكان باشد.
2. ايجاد ترس و اضطراب: رفتن به مدرسه براي كودكان نه ‌تنها ناخوشايند است، بلكه با ترس و اضطراب همراه است به خصوص هنگام امتحانات گاه آن ‌چنان شديد است كه آنها را مجبور به مراجعه به مشاوره براي روان‌شناسي مي‌كند.
3. نحوه‌ برخورد معلمان و خصوصاً والدين باعث مي‌شود كه كودك با مؤاخذه روبه‌رو شود. فشار مضاعف از سوي والدين در چنين شرايطي مشكلات روحي و رواني كودكان را افزايش داده و آرامش رواني كودك را به مخاطره مي‌اندازد.
4. هزينه‌هاي آموزشي: حق برخورداري از آموزش رايگان در قانون اساسي اشاره شده است كه عامل اصلي افزايش تعداد دانش‌آموزان بعد از انقلاب بوده است. اما استفاده از امكانات آموزشي هزينه‌اي در بر دارد كه براي برخي از خانواده‌ها سنگين است و اين مي‌تواند علت ترك تحصيل باشد. ضعف تحصيلي و مردود شدن از عوامل مهم ترك تحصيل است. اكثر والدين احساس مي‌كنند هزينه بالاي تحصيل، دليل قانع كننده‌اي براي بيرون آوردن كودكان از مدرسه است. در مناطق روستايي یا صنعتي وجود فرصت‌هاي شغلي در اختيار نوجوانان و هزينه استفاده از امكانات آموزشي باعث از دست دادن درآمد بالقوه ناشي از كار كودك براي خانواده مي‌شود و همراه با هزينه‌هاي مستقيم تحصيل منجر به ترك تحصيل مي‌شود(عطوف: 1386، 51).
2-4-4- علل روان‌شناختي و بالينيعلل روان‌شناختي مانند شخصيت افراد و اعتماد به نفس یا علل باليني مربوط به والدين و كودك در بزه‌ديدگي کودکان نقش موثري را مي‌توانند داشته باشند.
2-4-4-1- علل روان‌شناختيعوامل رواني در بسياري از اعمال خشونت‌آميز اشخاص نقش قابل توجهي دارند. اين رفتار ناشي از شخصيت افراد است و شخصيت انسان در تعامل با محيط اجتماعي معنادار مي‌شود. افراد ناتوان در سازگاري با محيط خانواده به دليل مسائلي رواني به احتمال بيشتري مرتكب رفتارهاي ناهنجار در جامعه خواهند شد. وجود اختلافات شخصيتي، عقده‌هاي رواني و ناهنجارهاي رفتارهاي احتمال ارتكاب كودك‌آزاري را افزايش مي‌دهد. افرادي كه زمينه پرخاشگري بيشتري را دارند از تحمل رفتار شيطنت‌آميز كودكان ناتوان هستند(نقوی: 1383، 125).
عواملي چون پايين ‌بودن سطح اعتماد به نفس، ناتواني درتحمل ناكامي و افسردگي، ارتباط ضعيف ميان والدين، مرزهاي نامشخص بين نسلي و.. . از عواملي است كه منجر به افزايش بزه‌ديدگي کودکان مي‌شود. والدين كودك‌آزار با كودكان خود در تعامل بسيار منتقد، اعمال كنترل و هدايت مستقيم بيشتري در مقايسه با والدين غير كودك ‌آزار دارند. پرخاشگري كلامي و جسمي نيز به وفور در آنها ديده مي‌شود. آزار دهندگان جسماني، نسبت به كودك و رفتار او حساسيت منفي و تحريك پذيري نشان مي‌دهند و اين ويژگي‌ها باعث مي‌شود كه با كوچك‌ترين جرقه مثل رفتار كودك یا استرس محيطي، ريسك بزه‌ديدگي جسماني طفل را افزايش دهد. افسردگي ‌یكي از اختلالات شايعي است كه هم با غفلت و هم انواع آزار نسبت به كودكان مرتبط است. ويژگي روان‌شناختي افرادي كه مبادرت به آزار جنسي كودكان مي‌كنند، در جاي خود مي‌تواند قابل توجه باشد. برخي كودكان، قرباني آزار جنسي افراد مي‌شود كه مبتلا به نوعي اختلالات روان‌پزشكي به نام پدوفيليا هستند. بچه گرا‌ها از نظر رشد اجتماعي، عزت نفس و مهارت‌هاي اجتماعي در سطح پايين‌تر قرار دارند و آنچه در اين افراد بيشتر مورد توجه است سابقه آزار اين افراد در دوران كودكي است. تقريبا‌ یك سوم كساني كه مورد انواع آزارها و غفلت قرار مي‌گيرند، در آينده كودكان خود را مورد بي‌توجهي و آزار قرار مي‌دهند (آقا بيگلويي: 1380، 36).
مطالعات نشان داده است كه وجود‌ یك والد حمايت كننده در طول دوران كودكي‌ یك ارتباط زناشويي حمايتگر و كمتر بودن وقايع استرس‌زا در زندگي بزرگسالي مي‌تواند مانع از انتقال نسلي كودك‌آزاري شود. با توجه به‌ یافته‌ها‌ی پژوهشي به نظر مي‌رسد اختلالاتي كه بر خلق و نحوه تفكر و قضاوت یا ادراك خود تأثير بيشتري مي‌گذارند نقش مهمي در بروز پديده كودك‌آزاري داشته باشند. مقياس‌هاي كج خلقي، پرخاشگري، آزارگري، افسردگي اساسي، پارانوئيد با كودك‌آزاري رابطه دارند. اختلال پارانوئيد و ضد اجتماعي بودن از اختلالاتي هستند كه نحوه تفكر و قضاوت افراد را دستخوش آشفتگي كرده و همين باعث افزايش بزه‌ديدگي کودکان مي‌شود.
2-4-4-2- علل بالينيبحث در اين مورد را در دو بند علل مربوط به والدين و علل مربوط به كودك بررسي مي‌كنيم.
الف-علل مربوط به والدين خانواده نقش اساسي در بروز بزه‌ديدگي کودکان دارد. برخي از عوامل خطرزا براي كودكان مربوط به شرايطي است كه منجر به حاملگي شده است و برخي ديگر مربوط به ساختار خانواده بر مي‌گردد. در ارتباط با شرايط وقوع حاملگي مي‌توان به مواردي چون حاملگي زودرس، حاملگي‌هاي نزديك به هم یا منجر به قرار دادن كودك در دستگاه مخصوص رشد و جدايي كودك از مادر شود، اشاره نمود. ممكن است خود والدين دچار آشفتگي باشند یا خودشان خشونت در دوره كودكي را تجربه كرده باشد. والدين ممكن است رفتارهاي اعتيادي از خود بروز دهند. اعتياد به الكل یا مواد‌مخدر، ارتكاب عمل خشونت بار را تسهيل مي‌كند(خضروي افلاك: 1375، 98).
به‌طور كلي علل مربوط به والدين را در پيدايش پديده بزه‌ديدگي اطفال به شرح زير بيان نمود:
عقب ماندگي ذهني والدين، داشتن توقعات غير واقعي از فرزند و درك نادرست از توانايي‌هاي متناسب با سن كودك مانند خشمگين شدن والدين به علت ناتواني كودك از خوردن غذا. خانواده‌هاي منزوي كه منجر به فقدان اطلاع و آگاهي كافي والدين از چگونه مراقبت و نگهداري از كودك خواهد شد. نداشتن مهارت‌هاي لازم براي ايفاي نقش پدر و مادر، والدين داراي سابقه‌ تلخ كودك‌آزاري در دوران كودكي سن پايين ‌والدين مادر از26 و پدران از 36، تك والد بودن و.. .. به‌طور اجمال مي‌توان گفت كه علل كودك‌آزاري و بزه‌ديدگي اطفال در ايران به‌طور اختصار عبارتند از: اعتياد والدين، فقر مالي و استرس‌هاي ناشي از آن، وجود برخي عناصر فرهنگي مولد خشونت – ازدواج مجدد و وجود ناپدري و نامادري چند همسري.
ب- علل مربوط به كودك در صورتي كه شرايط بحراني كه بزرگسال در آن به نگهداري كودكان مي‌پردازد، با بعضي از شرايط مربوط به كودك همراه گردد، در اين صورت، امكان آزار كودكان افزايش مي‌يابد. گريه ممتد كودك، خيس‌كردن رختخواب و.. . . را مي‌توان از عوامل تشديد خطر دانست و به خوبي نمايان مي‌شود كه چرا نوزادان و كودكان در سنين بسيار پايين ‌مورد اذيت قرار مي‌گيرد. سن كودك از عوامل متعدد ديگري كه مربوط به حالات جسماني و رواني كودك مي‌باشد مي‌تواند‌ یكي ازدلايل باشد( نقوی: 1383، 127).
1. سن كودك
اعلام شد كه ‌یك سوم قربانيان در بررسي‌هاي انجام شده در سال‌هاي1998- 1997خشونت كودكان زير سه سال‌اند و تقريبا بيش از 53 % كمتر از 6 سال بوده‌اند. اولين سال‌هاي زندگي پر خطرترين مقطع سني در وقوع كودك‌آزاري است. تكرار كودك‌آزاري در سنين 8-7 سالگي به علت درصد بالاي مشاهده موارد كودك‌آزاري در كودكان اين مقطع سني مي‌باشد، زيرا اغلب به دليل كم خطر بودن جراحات در اين سن، پس از ايراد ضرب و جرح به‌طور مكرر براي معالجه با پزشك مشورت مي‌شود و در نتيجه سعي در پنهان نمودن آن بيشتر است. اين بدان مفهوم است كه كودكان در سنين پايين ‌با خشونت بيشتري مورد آزار قرار نمي‌گيرند، بلكه درصد نتيجه ناگوار در مورد آنان بالاتر است. دلايل آسيب‌پذيريي بيشتر كودكان سه ماهه تا سه ساله در برابر آسيب‌هاي والدين مي‌تواند به ‌اين دلايل باشد كه كودك چون در سن پايين ‌قادر به برقراري روابط معنادار متقابل اجتماعي نيست، باعث نااميدي والدين در برقراري ارتباط با كودك مي‌شود و چون والدين راهي براي متقاعد كردن كودك نمي‌يابند. بنابراين، به تنبيه جسماني كودك متوسل مي‌شوند و كودكان نو پا و نوزادان فاقد مقاومت بدني هستند و احتمال منجر به مرگ افزايش مي‌يابد(قاسم زاده: 1376، 51).
به طور کلی ساير عوامل مربوط به كودك در وقوع كودك‌آزاري مي‌تواند موارد زير باشند: فرزند اول خانواده بودن، نارس بودن كودك، داشتن معلوليت‌ یا عقب ماندگي ذهني، كودكان بيش فعال، كودكان سازش ناپذير و كودكان ناخواسته و نامشروع، فرزند خواندگي، كودكاني كه دائماً مريض مي‌شوند یا داراي ظاهر زشت و لاغر هستند. لذا مي‌توان گفت كه بزه‌ديدگي کودکان در اثر عوامل مختلفي چون خانوادگي(مربوط به كودك یا والدين) آموزشي– سياسي و فرهنگي– روان‌شناختي و باليني به وقوع مي پيوندد. به خصوص عوامل خانوادگي و علل مربوط به والدين همچون شغل، سن، تحصيلات، طلاق، ازدواج مجدد، اعتياد و.. . تأثير به سزايي در بزه‌ديدگي کودکان دارد.
2. جنسيت كودكجنسيت کودک نيز از عوامل مهم بزه‌ديدگي است. یافته‌هاي آماري، نشان مي دهند كه دختر بچه و دختران نوجوان بيشتر از پسرها در معرض انواع بزه‌ديدگي، مِن جمله سوءاستفاده جنسي و هرزه نگاري و توريسم جنسي و خريد و فروش و قاچاق جنسي قرار مي‌گيرند. لذا حمايت بيشتري از دختران چه از لحاظ كيفري و چه از لحاظ حمايت‌هاي پيشگيرانه‌ی غير كيفري لازم است(نجفی: 1394، 52).
امروزه در جامعه شاهد ارتباطات بین دختر و پسر هستیم که روزانه در حال افزایش می باشد. در این میان پسران با فریب دختران با وعده های پول یا ازدواج، آنها را مورد آزار جنسی قرار می دهند. دختران مورد آزار قرار گرفته به دلیل ترس از آبرو سخنی از این جنایت نمی زند که دلیل آن است که این جنایت کمتر در محاکم و مراجع قضایی مورد بررسی است.
فصل سوم: حمایت افتراقی از کودکان بزه دیده در حقوق ایراندر اين قسمت، سياست جنايي ايران و سازمان ملل متحد از جنبه‌هاي تقنيني، قضايي و اجرايي مورد بحث قرار خواهيم داد و به‌ اين موضوع خواهيم پرداخت كه تا چه حد در زمينه حمایت از کودکان بزه‌ديده اقدام شده است و اينكه ‌آيا سياست جنايي ايران با اسناد بين‌المللي هم راستا بوده است یا نه. همان‌طوركه مي‌دانيم اعمال حمايت چند جانبه از کودکان بزه‌ديده جهت كاهش آلام ناشي از بزه‌ديدگي مي‌باشد. بنابراين، حمايت از کودک جهت بازپروري اوست كه اسناد سازمان ملل متحد نيز به اين امر تأكيد نموده است.
3-1- حمایت های تقنيني در قبال کودکان بزه دیدههمانطور كه مي‌دانيم کودکان به دليل شرايط خاص روحي و جسمي شان نيازمند سياست افتراقي خاص هستند. سياست جنايي تقنيني عبارت از تدبر و چاره انديشي قانون‌گذار در مورد پيشگيري از بزه‌ديدگي است. سياست جنايي تقنيني سليقه قانون‌گذاران مختلف و انتخاب‌هاي آنان در انواع جرايم و مجازات‌ها و به‌طور كلي نحوه مقابله با پديده مجرمانه و دادرسي جرايم است(آخوندي: 1375، 91).
در اين مرحله با محوريت قرار دادن كودك اقدام به قانون‌گذاري مي‌كند و درج ضمانت اجراهاي كيفري و سازوكارهاي ويژه مي‌تواند در پيشگيري و انصراف فرد از ارتكاب بزه موثر باشد.
3-1-1-جنبه ماهوي حمایت های تقنینیدر اين حوزه نقش قانون‌گذاري در تدوين قوانين حمايتي از كودكان بزه‌ديده در قلمرو ماهوي و شكلي را بررسي مي‌كنيم. كودكان در فرايند عدالت كيفري نيازمند قوانين و تدابيري هستند كه از آنها در مقابل بزه ديدگي ثانوي حمايت كند. همين طور در مورد قوانين ماهوي بايد تدابيري انديشيده شود تا از كودكان در مقابل بزه‌ديدگي حمايت شود.
در زمينه بزه‌ديدگي کودکان در قوانين متعدد و متفرقه‌اي از جمله قانون مجازات اسلامي، قانون حمايت از كودكان و نوجوانان، قانون طرز جلوگيري از بيماري‌هاي آمیزشي و واگيردار قانون مدني و قوانين ديگر از كودكان بزه‌ديده حمايت‌هاي قانوني به عمل آورده شده است. اين حمايت‌ها انواع بزه‌ديدگي جسمي، جنسي، رواني و.. . را شامل مي‌شود، اما در قانون حمايت از كودكان و نوجوانان بزه‌ديدگي روحي و عاطفي كه بعد جديدي از جنبه بزه‌ديدگي اطفال است مورد عنايت قانون‌گذاران بوده و تا حدي تازگي دارد(بيگي: 1381، 12).
جهت اتخاذ سياست‌هاي حمايتي- افتراقي، اصول فراگير و كلي بايد در حقوق كيفري ماهوي تبيين شوند. اصول فراگير عبارتند از، توجه به عالي‌ترين منافع كودكان، عدم تبعيض و رعايت كرامت انساني مي‌باشد كه مورد بررسي قرار مي‌دهيم.
3-1-1-1-توجه به عالي‌ترين منافع كودک توجه به عالي‌ترين منافع كودك حق اوست. تمامي اقدام‌هايي كه از طريق موسسات و نهادهاي رفاه اجتماعی (چه دولتي و چه غيردولتی)، مقامات اجرايي و نهادهاي قانون‌گذاري اتخاذ مي‌گردد، بايد بر اساس توجه به اين حق صورت گيرد. جهت تضمين اين منافع بايد برنامه‌هاي رفاهي، حقوق و تكاليف والدين، سرپرستان قانوني مشخص شده و زمينه‌هاي اجرائي قانون نيز فراهم شود. در منافع عالي كودك دو موضوع مورد توجه است كه عبارتند از، حمايت و رشد هماهنگ كه مورد بررسي قرار خواهند گرفت.
الف- حمايت هر كودكي حق زندگي و بقاء دارد و بايد در برابر هرگونه آسيب و سوءاستفاده ‌يا بي‌توجهي مورد حمايت قرار گيرد. بنابراين، جهت بهبود وضعيت جسماني رواني و بازگشت دوباره كودك به ‌جامعه به خصوص وقتي مورد سوءاستفاده و بهره‌كشي آزار، یا ساير رفتارهاي تنبيهي شديد و غير انساني یا درگيري مسلحانه قرار مي‌گيرد، بايد اقدام‌هاي مؤثر در محيطي كه سلامت، عزت نفس و منزلت كودك تقويت شود، انجام پذيرد. در حقوق ايران حق كودك براي بقاء و زندگي به رسميت شناخته شده است و حق بقاء و زندگي كودك حتي به دوران جنيني بر مي‌گردد و جهت حمايت از حمل، قانون‌گذار سقط جنين را جرم و قابل مجازات دانسته است و اين مجازات غالباً به صورت پرداخت ديه است. در برخي موارد بقاي جنين آن چنان واجد اهميت است كه تحت شرايطي مرتكب حسب مورد قصاص و حبس نيز محكوم مي‌شود و به اين ترتيب، اين حق با سياست تشديد كيفر حمايت مي شود(فیروزی: 1388، 133).
همچنان‌كه، مادة 622 قانون مجازات اسلامي مقرر می‌دارد: «هر كس عالماً و عمداً به واسطه ضريب یا اذيت.. . موجب سقط جنين شود، علاوه بر پرداخت ديه ‌يا قصاص حسب مورد به حبس از يك تا سه سال محكوم خواهد شد». در حالي‌كه در خصوص سلب حيات فرزند توسط پدر یا جد پدري قصاص ساقط شده و تنها ديده معين شده است كه در عمل نمي‌تواند حمايت مناسبي از حق حيات كودك به شمار آيد(اردبيلي، 1393، 263).
چرا كه عدم تعادل ميان كيفر پدر و جد پدري با ديگران، نوعي سياست تخفيفي را دربارة آنها جاري مي‌كند كه مي‌تواند منجر به بي مبادلاتي در خصوص حق حيات كودك از جانب اشخاص فوق باشد.
ب-رشد هماهنگ توجه به رشد همه‌ جانبه كودك از حقوقی است كه بايد مورد توجه قرارگيرد. اين جنبه در اسناد بين‌المللي و حقوق ايران مورد توجه و تأكيد قرار داده شده است. رشد كودك با چگونگي تربيت او رابطه نزديكي دارد. از آنجا كه رشد كودك در وهله نخست در خانواده صورت مي‌گيرد، والدين و سرپرستان قانوني، مسئول فراهم ساختن زمینه‌هاي لازم جهت رشد كودك هستند و لذا توجه به نهاد خانواده از اهميت خاصي برخوردار است. در اين زمينه مواد قانون مدني تأكيد دارند كه نگهداري اطفال هم حق و هم تكليف ابوين است(ماده 1168 قانون مدنی).
و ماده 1178 همان قانون مقرر مي‌دارد كه «ابوين مكلف هستند كه در حدود توانايي خود به تربيت اطفال خويش برحسب مقتضي اقدام كنند و نبايد آنها را محمل بگذارند».
استفاده نادرست والدين از حقوق كه قانون به آنها داده است مي‌تواند مانع رشد كودك شده و افراط موجب سلب حضانت از والدين مي‌شود. نبود تعريف قانوني در خصوص متعارف بودن تنبيه سبب ايجاد مانع در رشد همه‌جانبه كودك مي‌شود و یا ازدواج دختران زير سن تعيين شده به رغم اجازة ولي آنان نيز مي‌تواند مانعي در جهت رشد كودك محسوب گردد.
3-1-1-2-توجه به كرامت انسانیاحترام به شأن و منزلت كودكان‌ یكي از حقوق بنيادي اوست. اصل توجه به كرامت انساني، در مرحله مواجهه و برخورد با كودك در فرآيند كيفري متبلور مي‌شود. هر چند كه حين وضع قانون كيفري ماهوي مربوط به كودك اين اصل بايد مورد توجه قرار گيرد. در حقوق ايران اصل كرامت انساني در خصوص كودكان محترم شمرده شده، مگر در مواردي خاص. مانند كودكان نامشروع كه منتسب به والدين نمي‌باشد، همچنان كه ماده 1167 قانون مدني مقرر مي‌دارد: «طفل متولد از زنا ملحق به زاني نمي‌شود» و یا عدم قبول شهادت كودك كه به ‌ويژه در جرم عليه خود كودك از موارد بسيار مهم است. وقتي جرمي عليه كودك به وقوع مي پيوندد و غير او فرد ديگري شاهد آن جرم نيست، عدم قبول شهادت كودك، ممكن است به برائت مرتكب بيانجامد و در نتيجه حقوق كودك نقض گردد( عباچی:1381، 172).
3-1-1-3- عدم تبعيض بر اساس اين اصل نبايد هيچ گونه تبعيض بين كودكان از لحاظ رنگ، قومیت، جنس و.. . قائل شد. در قوانين ايران چه در قلمرو و بزه‌كاري و چه بزه‌ديدگي تفاوت‌هايي وجود دارد كه در حوزه بزه‌ديدگي بيشتر ناظر به جنسيت مي‌باشد. در جرائم مستوجب ديات، در شرايط خاص ديه دختران نصف ديه پسران و در برخي از جرائم عليه كودكان جنسيت موجب تخفيف سياست‌هاي كيفري است. حقوق كيفري ماهوي مي‌تواند با حمايت كيفري از طرق حمايت كيفري ساده، حمايت كيفري تشديدي، حمايت كيفري افتراق و حمايت كيفري دنباله دار از بزه‌ديدگي كودكان پيشگيري و از کودکان حمایت كند كه مورد بررسي قرار مي‌دهيم.
الف-جرم‌انگاري حمايتيجرم‌انگاري در خصوص كودكان به جهت آسيب‌پذيريي و پذيرش جامعه در راستاي حمايت از كودك امري ضروري بوده و سياست‌هاي حمايتي افتراقي در حقوق كيفري ويژه كودكان را متبلور مي‌سازد. جرم‌انگاري حمايتي به دو حالت مي‌تواند متصور باشد: حمايت كيفري ساده و حمايت كيفري ويژه و افتراقي، صرف جرم انگاشتن‌ یك رفتار كه كودك را بزه‌ديده مي‌سازد براي افراد جامعه كه بزه‌كاران بالقوه مي‌باشند موجب جلوگيري آنها از آن رفتار مي‌شود.
1. حمايت كيفري ساده : قوانين كيفري ‌یك ساز و كار براي پيشگيري از بزه‌كاري و بزه‌ديدگي به شمار مي‌روند. البته لازم به ذكر است كه ‌اين حمايت كيفري به تنهايي براي پيشگیري از بزه‌ديدگي كافي نيست و در كنار آن بايد ضمانت اجراهاي اجتماعي نيز در نظر گرفته شود كه متأسفانه از ديد قانون‌گذاران ما مغفول مانده است. در اين نوع حمايت قانون‌گذار تحت‌ یك ماده عام، رفتار خاص افراد كل جامعه را جرم‌انگاري مي‌كند و تفاوتي ميان اينكه بزه‌ديدة كودك یا بزرگسال باشد قائل نيست. مثلاً قتل، كه از نظر قانون مجازات اسلامي تفاوتي بين اينكه مقتول كودك باشد یا فرد بزرگ‌سال، قائل نمي‌شود(مدنی: 1383، 241).
2. حمايت كيفري افتراقي: مطابق قانون مجازات اسلامي و قانون حمايت از كودكان و نوجوانان، برخي از رفتارهاي آسيب‌زا جهت حمايت از كودكان جرم تلقي شده است. البته بايد متذكر شد كه سياست تقنيني ايران در خصوص جرم‌انگاري‌ها‌ی حمايتي براي كودكان دچار تشتت است. مثلاً ماده 18 قانون مبارزه با مواد‌مخدر مصوب سال 1367معتاد كردن دانش آموز توسط معلم به عنوان ‌یك جرم خاص بوده كه در قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد‌ مخدر و مصوب سال 1376 از اين رفتار جرم زدايي شد. صدمه و آزار و اذيت و شكنجه روحي و جسمي، ناديده گرفتن سلامت كودك وصف مجرمانه داشته و بايد مرتكبان مجازات شود. مطابق اين قانون حمايت از كودكان و نوجوانان مصوب 1381 خريد و فروش، بهره‌كشي و به‌كارگيري كودكان به منظور ارتكاب اعمال خلاف از قبيل قاچاق جرم‌انگاري شده است. البته قانون‌گذار در اين قانون اخير واژه كودك‌آزاري را وارد ادبيات قانوني كرد. ضمن اينكه خريد و فروش و ناديده گرفتن عمدي سلامت و بهداشت رواني و جسمي كودك – به عنوان رفتارهايي كه به‌طور مستقيم موجب آسيب به كودك مي‌شوند پيش‌تر سابقه تقنيني نداشته است. با تصويب قانون مبارزه با قاچاق انسان در سال 1383 خريد و فروش انسان وصف مجرمانه گرفته و اگر بزه‌ديده كودك باشد، موجب اشد مجازات است(عباچی: 1381، 191).
اين جنبه از حمايت كيفري بر پايه وضعيت آسيب‌شناسانه بزه‌ديده ناظر است. وضعيت آسيب‌شناسانه بزه‌ديدگان خاص به ‌یك حمايت كيفري افتراقي مي‌انجامد. در خصوص كودكان برعكس بزرگسالان به لحاظ آسيب‌پذيريي جرم‌انگاري موسع پذيرفته شده است كه با توجه به آمار رفتارهاي آسيب زا نسبت كودكان، نوع رفتارها، ويژگي‌هاي مرتكبان آن قابل اعمال است(توجهی: 1389، 51).
در قانون مجازات اسلامي طي مواد متعددي و همچنين در قانون حمايت از كودكان و نوجوانان مصوب 1381 و قوانين متفرقه از كودكان حمايت كيفري افتراق به عمل آمده است، به عنوان مثال ماده 608 قانون مجازات اسلامي 1375 توهين به زنان و كودكان را جرم‌انگاري ويژه كرده است و یا قانون حمايت از كودكان و نوجوانان 1381 نمونه كامل ‌یك حمايت كيفري افتراقي از كودكان بزه‌ديده به شمار مي‌رود.
3. جرايم عليه تماميت جسماني كودكان و نوجوانان: لايحه حمايت از كودكان و نوجوانان در مواد متعددي را به جرم‌انگاري در خصوص رفتارهاي آسيب زا عليه كودكان دست زده است. ماده 10 لايحه حمايت از كودكان و نوجوانان بي احتياطي و بي مبالاتي از سوي والدين و سرپرستان قانوني و ديگر اشخاص مراقب از كودكان و نوجوانان كه منجر به صدمات فوت، فقدان‌ یكي از حواس یا نقص عضو، زوال عقل یا نقصان ‌یكي از حواس و عقل یا بيماري صعب‌العلاج دايمي جسمي و رواني، یا جراحت سروصورت و گردن را مشمول مجازات‌هاي سنگين تر قرار داده است. به عنوان مثال در مقايسه اين ماده با ماده 616 قانون مجازات اسلامي كه قتل غير‌عمد به واسطه بي‌احتياطي و بي مبادلاتي را علاوه بر ديه به حبس از 1 تا 3 سال محكوم كرده است. ولي لايحه مذكور مقدار حبس را از 2 تا 5 سال تعيين كرده است كه ‌اين ماده نسبت به خود حمايت كيفري افتراقي و نسبت به مواد قانون مجازات اسلامي حمايت كيفري شده است. در ساير صدمات به غير از فوت نيز نسبت به قوانين قبلي، لايحه مجازات شديدتري را لحاظ كرده است. در ماده 11 اين لايحه مرتكب قتل عمد یا ضرب و جرح عمدي را كه به هر علت قصاص نشود به بيش از دو سوم حداكثر مجازات قانوني محكوم كرده است. در مورد خريد و فروش اعضاي كودكان ماده 19 لايحه حمايت جديدي را پيش‌بيني كرده است. اين ماده مقرر مي‌دارد: «خريد و فروش، قاچاق و همچنين انتقال اعضاء و جوارح كودك جرم و مرتكب اگر مشمول قصاص نشود به دو تا ده سال حبس محكوم خواهد شد». یا در مادة 20 خودكشي را بر خلاف قوانين قبلي جرم كرده و مقرر مي‌دارد: « هر كس با تحريك یا تشويق موجبات ارتكاب خودكشي كودك را فراهم كند چنانچه مشمول قصاص نشود بر حسب مورد فوت یا صدمه كودك مجازات متفاوتي اعمال خو اهد شد. حتي اگر اقدامات مرتكب موثر واقع نشود مرتكب به جزاي نقدي محكوم خواهد شد».
ب- كيفرگذاري حمايتيپيش‌بيني ضمانت اجراهاي کیفري شديد‌ یكي از سازكارهاي مؤثر در مواجهه با برخي جرایم عليه كودكان محسوب مي‌شود. تعيين كيفر شديد كه ‌یكي از مولفه‌هاي مهم كيفر انگاري حمايتي است، در جرایمي كه جنبه سودجويانه دارد بايد با كيفرهاي مالي جمع گردد تا مرتكبان را از ارتكاب جرم منصرف دارد و گاهي اوقات اين كيفرها بايد به صورت دنباله دار اعمال شوند. بدين ترتيب بخش دوم از سياست‌هاي حمايتي–افتراقي در حقوق كيفري ماهوي كودكان شكل مي‌گيرد.
1.تشديد كيفر مرتكبان جرایم عليه كودكاناين تدبير، گونه ويژه‌اي از تشديد عيني است كه با تأكيد بر شخص بزه‌ديده، حمايت كيفري از او را دنبال مي‌كند. بر پايه ‌يافته‌هاي بزه‌ديده‌شناسي علمي آسيب‌پذيريي برخي اشخاص به دلايلي چون سن و جنس آنها را پيش از ديگران شايسته توجه و حمايت ويژه مي‌سازد. خوشبختانه اين جنبه از حمايت كيفري از ديد قانون‌گذار ايران پنهان نمانده است(رايجيان اصل: 1387، 79).
سياست جنائي افتراقي جهت مقابله با جرایم عليه كودكان، تعيين كيفر از نوع شديد آن، در راستاي بازدارندگي عام، قبل از وقوع جرم و بازدارندگي خاص، پس از وقوع جرم كه موجب انصراف مرتكب از ارتكاب جرم مي‌گردد، لازم است. كيفرانگاري حمايتي از نوع تشديد، اصولاً وقتي كه جرم مهم عليه كودك به وقوع مي پيوندد و موجب آسيب جسمي و روحي شديد در كودك مي‌شود، قابل اعمال است. سياست كيفري قانون گذار ايران در صورت ارتكاب جرم عليه كودك از نوع تشديد مجازات است. در خصوص جرائم پزشكي، داروئي، مواد خوراكي و آشاميدني و همچنين در مورد جرائم اشخاص كه در امور سمعي و بصري فعاليت مي‌كنند و در ارتباط با قاچاق انسان اگر بزه‌ديده كودك باشد، مرتكب متحمل مجازات شديدتري مي‌گردد. اما اين سياست به لحاظ تاثير پذيري قانون‌گذار از منابع فقهي عرفي و بين‌المللي همواره در كيفر انگاري دچار نوعي تشتت گرديده است. لذا در برخي جرائم مانند قتل یا برخي جرائم جنيني، كودك بودن بزه‌ديده تاثيري در ميزان و نوع مجازات ندارد. در حقوق ايران گاهي سياست‌هاي تخفيفي در اعمال كيفر براي مرتكبان جرم عليه كودك به كار رفته است. با توجه به معيارهاي بين‌المللي والدين از آنجا كه مسئول تربيت كودك هستند در صورت موجب شدن ورود صدمه به كودك متحمل مجازات شديد مي‌شوند. البته قانون‌گذار ايران در برخي جرايم مانند سوءاستفاده مالي از غير رشيد توسط والدين یا سرپرستان قانوني و یا وصي، كيفر انگاري حمايتي تشديدي را به واسطه نوع رابطه مرتكب با كودك بزه‌ديده به كار مي‌گيرد، از جمله موارد تشديد كيفر كه در لايحه حمايت از كودكان و نوجوانان پيش‌بيني شده است عبارتنداز:
1. تبصره 2 ماده 11 لايحه حمايت مقرر مي‌دارد«هرگاه سوء رفتار نسبت به كودكان یا نوجوان مشمول عنوان تعدد یا تكرار قرار گيرد یا ايراد صدمه با استفاده از سلاح گرم یا سرد، اسيد و یا سم باشد مرتكب به حداكثر مجازات مقرر قانوني محكوم خواهد شد».
2. تبصره ماده 12 لایحه حمایت، در خصوص سوء رفتار نسبت به كودكان چنانچه به صورت مستمر یا مكرر توسط هر‌ یك از والدين یا اولياء قانون یا سايرين اعمال شود مرتكب به حداكثر مجازات محكوم خواهد شد.
3. ماده 15 لايحه مذكور، استفاده از كودكان را براي تهیه، تكثير، نمايش، فروش و نگهداري آثار سمعي و بصري مندرج در قانون نحوه مجازات اشخاص كه در امور سمعي و بصري فعاليت‌هاي غير مجاز مي‌نمايد.
4. ماده 18 لايحه، خريد و فروش كودك و نوجوان را چنانچه به منظور و با هدف فحشاء و هرزه نگاري باشد به حداكثر مجازات مقرر در آن ماده محكوم مي‌نمايد.
5. ماده 21 لايحه، ازدواج با كودك را بدون شرايط مقرر در ماده در ماده 1041و یا 1043 قانون مدني جرم تلقي كرده است و چنانچه بر اثر اين ازدواج صدمه روحي یا جسمي به كودك وارد شود، مرتكب به حداكثر مجازات مقرر محكوم خواهد شد.
6. ماده 22 لايحه فوق الذکر، عدم گزارش جرايم عليه كودكان را جرم‌انگاري كرده است. حال اگر مرتكب از افرادي باشد كه مطابق قوانين یا برحسب وظيفه مكلف به اعلام گزارش باشد و جرم عليه كودك را گزارش ندهد، به حداكثر مجازات مقرر محكوم خواهد شد.
2. اعمال كيفرهاي ماليپيش‌بيني كيفرهاي مالي به ‌ويژه در خصوص آن دسته از جرايم عليه كودكان كه سودآور است. مانند بهره‌كشي اقتصادي و یا جنسي از كودكان در انصراف مرتكبان از جرم نقش مهمي‌دارد. كودكان به لحاظ عدم مسئوليت كيفري به ابزاري در دست مرتكبان تبديل شده‌اند و اعمال كيفر مالي در كنار كيفرهاي ديگر اصلي مي‌تواند فرعي بر بازدارندگي براي مرتكبان اين جرائم را به وجود آورد. هر چند كه معيارهاي بين‌المللي بيش از اعمال كيفرهاي مالي، بر پيش‌بيني ساز و كار جبران تأكيد مي‌نمايند. در قوانين ايران پيش‌بيني ضمانت اجراهاي كيفري مالي به گونه‌اي نيست كه باعث انصراف مرتكبان جرائم عليه كودك گردد(عرفانی: 1375، 205).
براي مثال كيفر نقدي تعيين شده در قانون براي جرم خريد و فروش كودك كه بيشتر در قبال اخذ پول صورت مي‌گيرد و یا بهره‌كشي و به‌كارگيري كودكان به منظور ارتكاب اعمال خلاف از قبيل قاچاق، ده ميليون ريال است و لذا هيچ گونه اثر بازدارندگي ندارد.
3. اعمال كيفر دنباله دارهمچنان اين مسئله باقي است كه ‌آيا واكنش تشديد مجازات و اعمال كيفر مالي مي‌تواند جهت مهار بزه‌ديدگي كودكان در حوزه پيشگيري كيفري كارآمد‌ترين شيوه باشد. حمايت كيفري دنباله دار كه در قالب سياست‌هاي كيفر انگاري حمايتي اعمال مي‌شود، از جمله كارآمد‌ترين شيوه باشد. حمايت كيفري دنباله دار ناظر است بر اعمال ضمانت اجراهاي غير كيفري مانند اداري، انضباطي، مدني و نظاير آنها در كنار ضمانت اجراهاي كيفری. در برخي از جرائم عليه كودكان به‌ويژه در پديده كودك‌آزاري، والدين كه كودك را مورد سوء رفتارهاي جسمي، جنسي، عاطفي و رواني شديد قرار داده‌اند. اعمال كيفر دنباله‌دار مانند سلب حق حضانت و نگهداري از كودك خود به ‌طور موقت و یا دائم، علاوه بر مجازات اصلي مي‌تواند از مؤثر‌ترين شيوه‌هاي پيشگير‌ی از بزه‌ديدگي اطفال باشد. برخي ديگر از كيفرهاي دنباله دار، مانند توبيخ، تعليق، انفصال از خدمت كه براي معلم یا پرستار كودك قابل اعمال است و یا بستن مؤسسه و مراكز آموزش، تربيتي و ابطال پروانه نيز از مؤثر‌ترين شيوه‌ها است. در حقوق كيفري ايران، اعمال برخي از كيفرهاي دنباله دار براي مهار جرائم عليه كودكان پيش‌بيني شده است(رايجيان اصلی: 1387، 142).
مثلاً سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقي و فحشاء تكدي‌گري و قاچاق و همچنين تكرار ضرب و جرح خارج از متعارف از مواردي است كه موجب سلب حق حضانت از والدين مي‌شود. حمايت كيفر‌ی دنباله دار یا تبعي را مي‌توان در ‌یك تقسيم بندی، به تبعي، تبعي سلبي و ايجابي تقسيم كرد. در مورد حمايت كيفري تبعي سلبي مي‌توان در لايحه حمايت از كودكان و نوجوانان به ماده 11 اشاره كرد.
3-1-1-4- پيش‌بيني ساز و كار جبران آثار ناشي از بزه‌ديدگيپيش‌بيني ساز و كار جبران آثار ناشي از بزه‌ديدگي‌یكي از مهم‌ترين مولفه‌هاي حقوق كيفري در راستاي حمايت از كودك و جهت جبران خسارت آسيب‌هاي وارده بر وي به شمار مي‌رود. بر خلاف مولفه‌هاي حمايتي پيشين آثار ساز و كار جبران به‌ طور مستقيم بر كودك بزه‌ديده متبلور مي‌يابد و هر چه گسترده باشد، از گسترش آسيب وارده در اثر ارتكاب جرم عليه كودك جلوگيري مي‌كند. جبران آثار بزه‌ديدگي شامل جبران خسارت، پرداخت غرامت، اعاده وضع به سابق، اعاده حيثيت یا توان بخشي و تاوان است. اين ساز و كار به دو نوع رسمي و غير رسمي قابل اعمال است. انواع جبران رسمي عبارت است از جبران خسارت مادي و معنوي و نيز پرداخت غرامت دولتي، عمومي و فردي و انواع غير رسمي یا جبران ترميمي شامل ميانجيگري، سازش، داوري، صلح و آشتي است كه از طريق نشست‌هاي بزه‌كار بزه‌ديده حلقه‌ها یا محافل… اعمال مي‌شود. رهنمودهاي راجع به عدالت براي كودكان بزه‌ديده و شاهد جرم 2005، به دولت‌ها توصيه مي‌كند كه زمينه اين سازوكارها را فراهم آورند و توصيه مي‌كند كه ‌اين سازو كار بايد به‌طور كامل آثار بزه‌ديدگي شامل مادي و معنوي را در برگيرد و در جهت اعاده حيثيت كودك بزه‌ديده و اعاده وضع به سابق اعمال شود. آثار بزه‌ديدگي از طريق صدور قرار پرداخت خسارت توسط بزه‌كار، برنامه‌هاي پرداخت غرامت از سوي دولت و صدور قرار مبني بر پرداخت خسارت در رسيدگي‌هاي مدني، قابل جبران است. هزينه‌هاي مربوط به توان بخشي اجتماعي و تحصيلي، درمان پزشكي، مراقبت‌هاي بهداشت رواني نيز بايد مشمول ساز و كار جبران شوند(جوان مرد: 1389، 223).
در اين قسمت گسترده آثار ناشي از بزه‌ديدگي مورد بررسي قرار مي‌گيرد. در قوانين ايران خسارت زدائي از كودكان در راستاي سياست‌هاي پيشگيرانه پيش‌بيني نشده است.
الف-جبران آثار مادي ناشي از بزه‌ديدگيشامل هرگونه آسيب مادي، بدني، رواني است و لذا لفظ مادي شامل هر آنچه داراي وجود بيروني و جدا از ذهن است اطلاق مي‌شود. در اثر ارتكاب جرم عليه كودك اگر خسارت مادي یا عيني وارد شود، بايد از طريق پرداخت پول یا هزينه‌هايي كه كودك بزه‌ديده در پي وقوع جرم متحمل شده و همچنين پرداخت غرامت توسط دولت یا استرداد مال، جبران شود. جبران خسارت مادي در حقوق ايران از طريق پرداخت دیه و همچنين در چهارچوب جبران خسارت مادي امكان پذير است(مقدسی و حبیب زاده: 1385، 57).
ب- جبران آثار معنوي ناشي از بزه‌ديدگيبه عقیده نگارنده، ارتكاب جرم عليه كودك علاوه بر خسارت مادي، موجب آزردگي خاطر كه از آسيب به عواطف و احساسات كودك یا حيثيت او نشأت مي‌گيرد با توجه به نوع جرم، شدت آن و ارتباط مرتكب با كودك و ساير مؤلفه‌ها بازتاب گوناگوني دارد كه تحت عنوان درد و رنج عاطفي مطرح و ازآسيب رواني جدا است.
3-1-2- جنبه شكلي حمایت از کودکان بزه دیده در حقوق ایرانهمان‌طور كه نگرش به طفل بزه‌كار در سيستم عدالت كيفري به صورت متفاوت از بزرگسالان مطرح مي‌باشد، طفل بزه‌ديده نيز به ديدگاه افتراقي در فرآيند كيفري نيازمند است و اين امر به لحاظ وضعيت خاص روحي و رواني طفل مي‌باشد. بنابراين، ضروري است كه قانون‌گذار از طريق مقرر نمودن ساز و كارهايي در مرحله اول، فرآيند اطلاع دستگاه عدالت كيفري را از وقوع جرم بر روي اطفال (كودك‌آزاري) تسهيل كند تا بدين ترتيب، اطفال بزه‌ديده وارد فرآيند كيفري و مرحله دادرسي شوند و در مراحل بعدي با پيش‌بيني قواعدي خاص در ساير مراحل رسيدگي نه ‌تنها از آسيب‌پذيريي مجدد اطفال در درون فرآيند كيفري ممانعت شود، بلكه با تسريع رسيدگي‌ها، حمايت‌ها، معاضدت‌هاي حقوقي افتراقي و ترميم خسارت‌هاي مادي و رواني وارده به اين بزه‌ديدگان خاص، به شكل دهي و پايه‌ريزي نظام دادرسي اطفال بزه‌ديده اقدام نمايد(ولیدی: 1385، 66).
متأسفانه اين موضوع، ‌یعني حمايت‌هاي افتراقي از اطفال بزه‌ديده در فرآيند كيفري، چه در مرحله قبل و چه بعد از آن، در سطح قانون گذاري و حتي در سطح تحقيقات و مطالعات انجام گرفته در زمينه حقوق كيفري اطفال، مغفول مانده است. با تصويب قانون حمايت از كودكان و نوجوانان بارقه‌هاي اميدي از شكل‌گيري نظام دادرسي خاص اطفال بزه‌ديده، در عرصه حقوق كيفري اطفال بزه‌ديده به وجود آمد. در اين زمينه مي‌توان به دو مورد اشاره نمود:

— (311)

دانشگاه آزاد اسلامي
واحد شهرکرد
دانشکده تحصيلات تکميلي
پايان نامه برای دریافت درجه کارشناسي ارشد در رشته حقوق
گرایش جزا و جرم شناسی
عنوان :
بررسی جرم شناختی قتل عمد در شهرستان کوهرنگ در فاصله زمانی سال 1384 لغایت 1394
استاد راهنما:
دکتر کریم صالحی
استاد مشاور
دکتر:
نگارنده
روح الله کریمی
پاییز1395دکتر اکبر اعتباریان
دکتر آذر قلی زاده
دکتر مژگان عارفی
دکتر محمود کیوان آرا
عالی
17 /6 /88

خدايا:
به من تواني عطاکن تا برآنچه مرا ازدانش بخشيده اي شکرگذار باشم و به آنانکه زواياي تيره انديشه ام را با آموزگاري خويش روشن نموده اند اجر فراوان ده و مرا آن شايستگي عنايت فرما تا در بازمانده حيات خويش سزاوار دانش فزون تر از جانب تو باشم و عنايتي کن تا آموخته هايم بي سود نباشد و بتوانم به ياري علمي که مرا داده اند بنده اي شايسته براي تو و ياوري توانا براي بندگانت باشم .
الهي ! مادر و پدر مرا کرامت نزد خود اختصاص ده ودانش آنچه را از حقوق ايشان برمن لازم است به من عطا کن . اينک قدرداني و سپاس دارم از اساتيد فرهيخته وگرانقدر جناب آقاي دکتر ……………………. که با حوصله و تواضع فراوان هدايت گر، راهنما و مشاور من درانجام اين پژوهش بودند. همچنين از تمامي اساتيد گروه که مرا درانجام اين پژوهش ياري نمودند کمال تقدير و تشکر را دارم.
سپاس خداي را که به من درس زيستن و زندگي آموخت .
تقديم به :
مادرم
سرماية عاطفي وجودم
و
پدرم
پشتوانه ي هميشگي زندگي ام
همسرم
يگانه گوهر فرزانه زندگي که درآرامش حضور او جايي براي خصومت و خشونت و نزاع وجود ندارد.
و فرزندانم که وجودشان حلاوت زيستن را براي ما بيشتر نمود.
فهرست مطالب
TOC h z t “پناهی هلال;1” چکیده: PAGEREF _Toc468296250 h 1فصل اول: کلیات پژوهش PAGEREF _Toc468296251 h 21-1-مقدمه: PAGEREF _Toc468296252 h 31-2-بیان مسئله: PAGEREF _Toc468296253 h 41-3-اهداف تحقیق: PAGEREF _Toc468296254 h 61-4-سوالات تحقیق: PAGEREF _Toc468296255 h 61-5-فرضیه های تحقیق: PAGEREF _Toc468296256 h 71-6-ضرورت و اهميت تحقيق: PAGEREF _Toc468296257 h 71-7-پيشينه تحقيق: PAGEREF _Toc468296258 h 7فصل دوم: مبانی نظری تحقیق PAGEREF _Toc468296259 h 102-1-تعاريف نظري و عملياتي مفاهيم: PAGEREF _Toc468296260 h 112-1-1-تعاريف قتل عمد: PAGEREF _Toc468296261 h 112-1-2-انگيزه هاي وقوع قتل عمد: PAGEREF _Toc468296262 h 132-1-3-تعيين انگيزه هاي قتل: PAGEREF _Toc468296263 h 132-1-4-شيوه هاي ارتكاب قتل عمدي: PAGEREF _Toc468296264 h 142-1-5-ساختار قومی و قبیله ای: PAGEREF _Toc468296265 h 152-2-تعریف قومیت: PAGEREF _Toc468296266 h 152-2-1-کثرت ایلی وقومی در سرزمین ایران: PAGEREF _Toc468296267 h 162-2-2-ساختار اجتماعی بختیاری: PAGEREF _Toc468296268 h 162-2-3-از هم گسیختگی خانواده: PAGEREF _Toc468296269 h 172-2-4-طلاق: PAGEREF _Toc468296270 h 192-3-مسأله اجتماعي PAGEREF _Toc468296271 h 202-3-1- زمينه هاي مسئله اجتماعي PAGEREF _Toc468296272 h 212-3-2- عوامل تحقق مسائل اجتماعي PAGEREF _Toc468296273 h 222-3-3-هنجار: PAGEREF _Toc468296274 h 232-3-4-بي هنجاري (آنومي) PAGEREF _Toc468296275 h 242-3-5- نظرية بي هنجاري PAGEREF _Toc468296276 h 262 -3-6- سيرنگرش تاريخي به رفتارهاي نابهنجار و کجرو PAGEREF _Toc468296277 h 292 -3-7- انسجام اجتماعي PAGEREF _Toc468296278 h 312-3-8- محروميت نسبي PAGEREF _Toc468296279 h 322-3-9- قومیت و قوم گرايي PAGEREF _Toc468296280 h 342-4. چارچوب نظري پژوهش PAGEREF _Toc468296281 h 372-4-1. تبيين هاي زيست شناختي PAGEREF _Toc468296282 h 382-4-1-1. هانس آيزنک : PAGEREF _Toc468296283 h 392-4-1-2. تراسلر PAGEREF _Toc468296284 h 402-4-2. تبيين هاي روان شناختي PAGEREF _Toc468296285 h 422-4-2-1. نظريه فرويد PAGEREF _Toc468296286 h 432-4-2-2. اختلالات رواني PAGEREF _Toc468296287 h 442-4-2-2- 1 . روان نژندي PAGEREF _Toc468296288 h 452-4-2-2-2. روان پريشي PAGEREF _Toc468296289 h 452-4-2-2- 3. اختلالات مغزي PAGEREF _Toc468296290 h 452-4-2-2-4. اختلالات شخصيت PAGEREF _Toc468296291 h 462-4-2-3- نظريه ناکامي و بروز خشونت PAGEREF _Toc468296292 h 472-4-3. تبيين هاي جامعه شناختي PAGEREF _Toc468296293 h 492-4-3- 1. نظريه فشار ساختاري PAGEREF _Toc468296294 h 502-4-3- 2. نظرية بي سازماني اجتماعي PAGEREF _Toc468296295 h 542-4-3- 3. ديدگاه تضاد: PAGEREF _Toc468296296 h 572-4-3- 4. نظريه فقر فرهنگ PAGEREF _Toc468296297 h 592-4- 3-5. نظريه علائق کانوني PAGEREF _Toc468296298 h 612- 4- 3-6. تئوري رفتار جمعي: PAGEREF _Toc468296299 h 622- 4-4. تبيينهاي روانشناسي اجتماعي PAGEREF _Toc468296300 h 652- 4-4-1. نظريه هاي کنترل PAGEREF _Toc468296301 h 652- 4-4-2.الگوهاي کنترل اجتماعي PAGEREF _Toc468296302 h 662- 4-4-3.ديدگاه پارسونز و جانسون دررابطه با کنترل اجتماعي و جامعه پذيري : PAGEREF _Toc468296303 h 682- 4-4-4.نظريه مهار PAGEREF _Toc468296304 h 692- 4-4-5.الگوي آيزنک PAGEREF _Toc468296305 h 712- 4-4-6.ديدگاه يادگيري : PAGEREF _Toc468296306 h 722- 4-4-6-1.الگوي همنشيني افتراقي PAGEREF _Toc468296307 h 722- 4-4-6- 2. .نظريه همنشيني و تقويت افتراقي PAGEREF _Toc468296308 h 732-4-4- 7. ديدگاه کنش متقابل نمادي PAGEREF _Toc468296309 h 742-4-4-7-1. نظريه برچسب زني PAGEREF _Toc468296310 h 75فصل سوم : روش شناسی تحقیق PAGEREF _Toc468296311 h 763-1-روش تحقيق: PAGEREF _Toc468296312 h 773-2-جامعه آماري : PAGEREF _Toc468296313 h 773-3-متغییرهای تحقیق: PAGEREF _Toc468296314 h 773-3-1-متغیر وابسته: PAGEREF _Toc468296315 h 773-3-2-متغییرهای مستقل : PAGEREF _Toc468296316 h 773-4-ابزار و روش گرد آوري اطلاعات: PAGEREF _Toc468296317 h 783-5-روش تجزیه و تحلیل آماری : PAGEREF _Toc468296318 h 783-6-محدوده زمانی و مکانی تحقیق: PAGEREF _Toc468296319 h 78فصل چهارم: تجزيه و تحليل داده ها PAGEREF _Toc468296320 h 794-1-مقدمه: PAGEREF _Toc468296321 h 804-2- انگیزه وقوع قتل: PAGEREF _Toc468296322 h 804-3-شیوه ارتکاب : PAGEREF _Toc468296323 h 824-4-تحلیل توصیفی داده های جامعه آماری PAGEREF _Toc468296324 h 84فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات PAGEREF _Toc468296325 h 1055-1-نتیجه گیری: PAGEREF _Toc468296326 h 1065-2-پیشنهادات: PAGEREF _Toc468296327 h 111منابع و مآخذ: PAGEREF _Toc468296328 h 115
چکیده: زمینه و هدف: کشته شدن انسانی به دست انسان دیگر از تمامی ابعاد، چه از نظر انسانی، چه از بعد اخلاقی و چه از دیدگاه اجتماعی از چنان اهمیتی برخوردار است که خداوند متعال در قرآن کریم کشته شدن یک فرد بیگناه را به مثابه کشته شدن همه انسان‌ها تلقی می‌کند، بنابر این از دیدگاه الهی خون همه انسان‌ها اعم از مسلمان و غیر مسلمان محترم شمرده می‌شود. هدف از انجام این پژوهش بررسی نظریه‌های جرم‌شناسی (پیشگیری) و انجام آنها در جامعه هدف و ارائه راهکارهای جدید بر اساس جامعه محلی برای حل معضل قتل عمد در شهرستان کوهرنگ است.
روش تحقیق: اين تحقيق از نظر نوع و هدف کاربردی و از نظر روش تحقیق اسنادی توصیفی، بوده که محقق بدنبال روابط بين متغییرهای مستقل با متغییر وابسته است. جامعه آماري در اين پژوهش کلیه پرونده هاي قتل عمد سالهاي 1384 و 1394 موجود در اداره مبارزه با جرايم جنايي پليس آگاهي شهرستان کوهرنگ شامل 39 فقره بوده و پرسشنامه محقق ساخته از درجه داران و افسران که در ده سال اخیر دارای حداقل سه سال سابقه خدمت اند تکمیل گردید.
نتایج: رابطۀ معناداری بین قتل عمد و ساختار عشیره‌ای و قومی و قبیله‌ای در شهرستان کوهرنگ وجود دارد و همچنین رابطۀ معناداری بین قتل عمد و اختلافات ملکی(عین و منفعت)در شهرستان کوهرنگ وجود دارد لذا در نهایت رابطۀ معناداری بین انتقام گیری، نزاع دسته جمعی و قتل عمد در شهرستان کوهرنگ وجود دارد. نتايج نشان داده که ضريب همبستگي بين انتقام گیری، نزاع دسته جمعی و قتل عمد در سطح 05/0 > p معنادار بوده بنابراين رابطه معناداري بین انتقام گیری، نزاع دسته جمعی و قتل عمد در شهرستان کوهرنگ وجود دارد به بعبارت ديگر با افزايش نزاع دسته جمعی و انتقام گیری ميزان گرايش به نزاع و قتل عمد را نيز افزايش مي يابد ضريب تعيين نشان مي دهد که 6% واريانس انتقام جویی با گرايش به نزاع و قتل عمد مشترک مي باشد.
واژگان کلیدی: قتل عمد، منازعه، ساختار قومی قبیله ای، انتقام گیری.
فصل اول: کلیات پژوهش1-1-مقدمه:ايران کشوري چند قومي است و تاريخ سياسي آن درمقاطع مختلف با نقش فعال قبايل و طوايف گره خورده است .در واقع تحليل تاريخ کشورمان بدون تحليل حضورآنها درجنگها و ساير رويدادهاي مملکتي مقدور نيست.نقش آنها گاهي مثبت و گاهي منفي است. صرف نظر از اين نقشها ، گاهي درون اين گروهها و همچنين دربعضي از روستاها و شهرها برخوردهايي شکل مي گيرد که آثار تخريبي آن،امنيت و آسايش مردم را بخاطر قتلها و کشتارهاي بي امان،سلب مي نمايد و اين يکي ازمشکلات ماست. هنوز درگوشه و کنار کشورمان بعد از گذشت اين همه دگرگوني هاي اجتماعي و تغييرات فرهنگي،آثار ناگوار پديده اي به نام نزاعهاي جمعي و درگيريهاي قومي وقبيله اي مشاهده مي شود، هنوز خشونت و نزاع ازجمله موضوعاتي است که درفرهنگ بعضي از هموطنان ، شاخص قدرت و يا دفاع ازمنزلت اجتماعي و فرهنگي و حيثيت خانوادگي محسوب ميشود. (پورافکاري، 1383 ، ص 3). خشونت، نزاع و قتل از جمله موضوعاتي است که بعنوان يکي از مسائل و آسيب هاي اجتماعي توجه انديشمندان وجامعه شناسان را به خود جلب نموده است و تاکنون ديدگاههاي متفاوتي را دراين باره مطرح نموده اند که اغلب آنها اين موضوع را درقالب جنگ مورد بررسي قرار داده اند و دراين زمينه منابع بسيار وجوددارد که بيشتر جنبه هاي فردي اين پديده را مورد بررسي قرارداده و کمتر به حالتهاي گروهي وجمعي اين موضوع پرداخته اند. سابقه وقوع قتل را مي توان تا سپيده دم تاريخ بشري به واپس برد. از هنگامي كه آدم و حوا به علت ارتكاب عمل نهي شده اي از بهشت رانده شدند و پسرشان قابيل برادر خود هابيل را به قتل رساندجرم آغاز راه كرد. شايد بتوان قتل عمد را اولين جرم بشر خاكي تلقي نمود .قتل هابيل به دست قابيل آخرين قتل نبود و اين عمل هولناك و تاسف بار زندگي بشر را با خون آغشته ساخت.(پرويزي، 1379 :5) کشته شدن انسانی به دست انسان دیگر از تمامی ابعاد ، چه از نظر انسانی ،چه از بعد اخلاقی و چه از دیدگاه اجتماعی از چنان اهمیتی برخوردار است که خداوند متعال در قران کریم کشته شدن یک فرد بیگناه را به مثابه کشته شدن همه انسانها تلقی می کند ،بنابر این از دیدگاه الهی خون همه انسانها اعم از مسلمان و غیر مسلمان محترم شمرده می شود. (داود جشان، 1384)
انسان بر روی کره خاکی بعنوان خلیفه الله خلق شد و عزت و کرامات نفسانی او از همه مخلوقات بالاتر قرار داده شد.در موجودات دیگر کشته شدن یکی به دست دیگری هیچ مشکلی را ایجاد نمی کند بلکه گاهی کشته شدن یکی به دست دیگری از الزامات طبیعت و ایجاد تعادل در چرخه زیست می باشد ،لیکن در انسان این موضوع متفاوت بوده و به همان دلیلی که در بالا ذکر شد کشته شدن انسانی به دست دیگری همانند کشتن همه جامعه می باشد ،به همین منظور از ابتدای خلقت این پدیده مورد توجه بشر بوده و در قوانین اولیه مانند قانون حمورابی و ده فرمان نازل شده بر حضرت موسی به این موضوع اشاره و راههای برخورد با قتل عمدی پیش بینی شده است. هرچند قتل ها به دلایل و انگیزه های مختلف صورت میگیرد لیکن پیشرفت علم و تکنولوژی حالتهای وقوع قتل را تحت تاثیر قرار داده و بسته به نوع انگیزه نحوه کشتن نیز تغيير یافته است.
1-2-بیان مسئله:در جامعه امروزی جرائمی همچون قتل عمد، ایراد ضرب و جرح، تخریب، اعمال منافی عفت و .. از مصادیق جرایم به شمار می‌روند که با بیشترین فراوانی در زمره آسیب‌های اجتماعی قرار دارند. در این بین، قتل عمد یکی از شدیدترین نوع جرم در جامعه است . مطالعه حاضر برای بررسی عومال دخیل در وقوع قتل عمد شهرستان کوهرنگ بین سالهای 1384- 1394 صورت خواهد گرفت . در این مطالعه توصیفی مقطعی، کلیه پرونده های مقتولین شهرستان کوهرنگ بین سالهای 1384-1394 بررسی می‌گردد. اطلاعات لازم از طریق مطالعه پرونده های کیفری و پزشکی قانونی و مصاحبه با کارشناسان امر در گستره جغرافیایی تحقیق، استخراج و پرسشنامه محقق ساخته توسط افرادی که با پرونده های قتل عمد در ارتباط مستقیم بوده اند تکمیل می‌گردد و سپس نتایج حاصل از طریق آزمونهای آماری مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌گیرند .
جرم شناسی علمی که از شناخت جرایم نحه تشکیل و گسترش آنها و نیز چگونگی مبارزه با جرم و تقلیل و یا محدود کردن بار آن گفتگو می‌کند . (صالحی، 1393)جرم شناسی با بررسی علمی پدیده مجرمانه با دیدگاه‌های جدید به جر منگاه می‌کند در جرم شناسی به مطالعه بستر چگونگی ایجاد جرم و عوامل تشکی دهنده آن می‌پردازند با توجه به مقوله هایی چون بزهکار و بزه دیده و بزه تمام ارکان ایجادیآنها را موشکافی نموده سپس به بیان راهکارهایی برای پیشگیری از این جرایم می پردازد .( صالحی 1393) در شهرستان کوهرنگ در طی سالهای 1384 تا 1394 تعداد قتل های عمد در مقایسه با دوره های قبل رو به افزایش بوده است در این شهرستان به علت هایی از قبیل
1-اختلافات قومی و قبیله ای منجر به نزاع و درگیری
2-اختلافات بر روی مراتع و چراگاه های منجر به نزاع و درگیری
3-انتقام گیری
4-انحرافات اخلاقی و فرهنگی
5-اختلافات خانوادگی منجر به قتل، تعداد قتل های عمد رو به افزایش می‌باشد. با بررسی آمار قتل عمد در این شهرستان می‌پردازیم سپس با بررسی و تحلیل این آمارها و تهیه و توزیع پرسش نامه هایی بین خانواده های مقتولین و قاتلین از لحاظ جرم شناسی این موضوع را بررسی خواهیم نمود و منظور از این تحقیق پیشگیری از وقوع جرم قتل عمد با تکیه بر گذاره های جرم شناختی از جمله بررسی پیشگیری وضعی و محیطی با اجتماعی و کیفری می‌باشیم.
1-3-اهداف تحقیق:با توجه به اینکه تعداد قتل‌های عمد در شهرستان کوهرنگ در سال‌های اخیر رو به افزایش داشته و باعث درگیری های طایفه‌ای و قومی قبیله‌ای در سطح شهرستان شده که باعث نابهنجاری‌های زیادی در سطح جامعه هدف شده است، هدف اصلی و کاربردی از این تحقیق بهبود و به کمال‌رساندن طرح و الگوهایی می‌باشد که باعث کاهش این نوع جرایم در سطح جامعه مورد نظر شده و باعث پیشگیری از وقوع چنین عواملی شود هدف این تحقیق بررسی نظریه‌های جرم‌شناسی ( پیشگیری) و انجام آنها در جامعه هدف و ارائه راهکارهای جدید بر اساس جامعه محلی برای حل معضل.
لذا به طور کلی در نظر داشته تا به بررسی موارد ذیل بپردازیم:
بررسي رابطه ساختار قومي وقبليله اي موجود در شهرستان کوهرنگ و وقوع قتل های عمد؛
بررسي رابطه از هم گسیختگی خانواده و وقوع قتل های عمد در شهرستان کوهرنگ؛
بررسي رابطه طلاق و وقوع قتل هاي عمد شهرستان کوهرنگ؛
1-4-سوالات تحقیق:1- آیا رابطۀ معناداری بین قتل عمد و ساختار قومی و قبیلهای در شهرستان کوهرنگ وجود دارد؟
2- آیا رابطۀ معناداری بین قتل عمد و اختلافات ملکی(عین و منفعت) در شهرستان کوهرنگ وجود دارد؟
3-آیا رابطۀ معناداری بین انتقام گیری، نزاع دسته جمعی و قتل عمد در شهرستان کوهرنگ وجود دارد؟
1-5-فرضیه های تحقیق:1- رابطۀ معناداری بین قتل عمد و ساختار عشیرهای و قومی و قبیلهای در شهرستان کوهرنگ وجود دارد.
2- رابطۀ معناداری بین قتل عمد اختلافات ملکی(عین و منفعت) در شهرستان کوهرنگ وجود دارد.
3- رابطۀ معناداری بین انتقام گیری، نزاع دسته جمعی) و قتل عمد در شهرستان کوهرنگ وجود دارد.
1-6-ضرورت و اهميت تحقيق:ضرورت و اهميت انجام چنين تحقيقي به دليل اين است كه اولا تاكنون تحقيقي در اين زمينه در سطح شهرستان کوهرنگ صورت نگرفته و دوما رسيدگي به پاسخهاي مطلوب در اين راستا مي تواند مورد توجه مسئولين و دست اندر كاران حوزه هاي جامعه شناسي ،روانشناسي ،جرم شناسي و دستگاههاي قضايي وپليسي سطح شهرستان و استان قرار گرفته و با تاثير گذاري بر افكار و انديشه هاي حوزه دانشگاهي در جهت تقليل آسيب هاي اجتماعي موثر بر وقوع قتل هاي عمد گام بر دارد.و بدين سان در جهت حفظ آرامش و امنيت جامعه وبرگردان احساس امنيتي كه به خاطر وقوع اينگونه قتل ها به احساس نا امني تبديل شده بود موثر باشد، چراكه احساس نا امني در بين مردم يك منطقه از خود نا امني به مراتب زيان بار تر مي باشدچون در احساس نا امني فرد اين تصور را دارد كه در هر لحظه و هر جايي امكان اين اينكه او نيز كشته شود وجود دارد.
1-7-پيشينه تحقيق:در خصوص بررسي عوامل اجتماعي موثر بر وقوع قتل هاي عمد در استان چهارمحال و بختياري در سالهاي 87 و88 وبطور كلي در هيچ سال ديگري تاكنون تحقيقي صورت نگرفته است. اما تحقيقات ديگر با موضوعي شبيه به اين موضوع در استانها يا شهرستانهاي ديگري صورت گرفته كه ذيلا به تعداد3مورد آن اشاره ميگردد:
1- آقاي زکی محمد علی (1374 )در تحقيقي تحت عنوان ((بررسي عوامل موثر بر وقوع قتل هاي عمد استان اصفهان در سالهاي 70تا72 به بررسي اين موضوع در استان اصفهان پرداخته و با روش تحقيق اسنادی در جامعه آماری120 فقره پرونده محکومین به قتل عمد که در دادگستری آن استان موجود می باشد به اين نتيجه رسيده است كه:
بیشترین درصد انواع قتل در استان اصفهان قتل اجتماعی بوده که معرف کاهش میزان انسجام اجتماعی میان افراد در آن استان می باشد. واین کاهش میزان انسجام اجتماعی را می توان در اختلافات زنا شویی ،خانوادگی و دوستان و سایر اختلافات اخلاقی و فکری مشاهده کرد.
بر اساس یافته های تحقیق اختلافات زناشویی و خانوادگی بیشترین درصد انواع اختلافات را در نوع قتل اجتماعی بخود اختصاص داده است.
همچنین بر اساس نظریه یاد گیری انحراف داشتن سابقه کیفری قاتلان باعث شرکت آنها در قتل شده است.بنحویکه 29 درصد قاتلان در ارتکاب قتل شریک داشته اند. زمینه و اساس ارتکاب قتل های استان اصفهان ریشه در موضوعات فرهنگی و اجتماعی داشته است و قتل های ناشی از اختلافات زناشویی وخانوادگی و اختلافات فکری اخلاقی و دفاع از ناموس جمعا5-48 درصد را بخود اختصاص داده است.و در نهایت مشخص گردید انواع قتل (متغییر وابسته تحقیق)بستگی به شاخص های جنس،سن،سطح تحصیلات ،محل سکونت و وضعیت تاهل قاتل (متغییرهای مستقل تحقیق)نداشته و لیکن نوع قتل بستگی به نوع روابط اجتماعی قاتل و مقتول دارد.
2- آقاي دهنوی مصطفی (1388 ) در تحقيقي تحت عنوان عوامل موثر بر وقوع قتل هاي عمد شهرستان سنندج در سالهای 86 و 87 به بررسي اين موضوع در شهرستان سنندج پرداخته و با روش تحقيق توصیفی تحلیلی در حجم نمونه 46 نفر شامل خبرگان و کارکنان و کار آگاهان پلیس آگاهی با درجه افسری و دادستان و بازپرس ویژه قتل با ابزار پرسش نامه و مصاحبه به اين نتيجه رسيده است كه: معیشت ،قومیت ها ،دسترسی آسان به سلاح و مسکرات از عواملی هستند که تاثیر فوق العاده و معنا داری بر وقوع قتل های عمد دارند.
فصل دوم: مبانی نظری تحقیق2-1-تعاريف نظري و عملياتي مفاهيم:2-1-1-تعاريف قتل عمد:الف) از نظر فقهی: « موجب قصاص عبارت است از هو ازهاق النفس المعصومه المکافئه و عدوانا(خارج کردن جان محترم و برابر از تنی ،عمداو به نا حق». ( شهید ثانی، حقوق کیفری اسلام، 1374 :188)
ب) از نظر حقوقی: از نظر حقوقدانان تعاریف مختلفی از قتل عمد ارائه شده است مثلاایرج گلدوزیان معتقداست; قتل عمدی عبارت است از رفتار بدون مجوز قانونی عمدی و آگاهانه یک انسان به نحویکه منتهی به مرگ انسان دیگری شود.(گلدوزیان،حقوق جزای اختصاصی،1382: 45 )
بعضی هم گفته اند: جنایت عمد عبارت است از سلب غیر قانونی حیات با قصد ابتدائی یا تبعی به وسیله فعلی که بالمباشره یا بالتسبیب علیه شخص مورد نظر واقع شده است.(صادقی ،حقوق جزای اختصاصی 1376 : 40 )
ج) از نظر قانونی : از نظر قانوني تعريفي از قتل ارائه نشده است و فقط قانونگذار در ماده 290 قانون مجازات اسلامي مصاديق قتل را ذكر كرده است .اين ماده اينگونه اشعار ميدارد:
ماده290- جنايت در موارد زير عمدي محسوب مي‌شود:
الف- هرگاه مرتكب با انجام كاري قصد ايراد جنايت بر فرد يا افرادي معين يا فرد يا افرادي غيرمعين از يك جمع را داشته باشد و در عمل نيز جنايت مقصود يا نظير آن واقع شود، خواه كار ارتكابي نوعاً موجب وقوع آن جنايت يا نظير آن بشود، خواه نشود.
ب- هرگاه مرتکب، عمداً كاري انجام دهد كه نوعاً موجب جنايت واقع شده يا نظير آن، مي‌گردد، هرچند قصد ارتکاب آن جنايت و نظير آن را نداشته باشد ولي آگاه و متوجه بوده كه آن كار نوعاً موجب آن جنايت يا نظير آن مي‌شود.
پ- هرگاه مرتکب قصد ارتکاب جنايت واقع شده يا نظير آن را نداشته و كاري را هم كه انجام داده است، نسبت به افراد متعارف نوعاً موجب جنايت واقع شده يا نظير آن، نمي‌شود لكن درخصوص مجنيٌ‌عليه، به علت بيماري، ضعف، پيري يا هر وضعيت ديگر و يا به علت وضعيت خاص مکاني يا زماني نوعاً موجب آن جنايت يا نظير آن مي‌شود مشروط بر آنكه مرتکب به وضعيت نامتعارف مجنيٌ‌عليه يا وضعيت خاص مکاني يا زماني آگاه و متوجه باشد.
ت- هرگاه مرتکب قصد ايراد جنايت واقع شده يا نظير آن را داشته باشد، بدون آنكه فرد يا جمع معيني مقصود وي باشد، و در عمل نيز جنايت مقصود يا نظير آن، واقع شود، مانند اينكه در اماکن عمومي بمب‌گذاري كند.
تبصره 1- در بند(ب) عدم آگاهي و توجه مرتكب بايد اثبات گردد و در صورت عدم اثبات، جنايت عمدي است مگر جنايت واقع شده فقط به علت حساسيت زياد موضع آسيب، واقع شده باشد و حساسيت زياد موضع آسيب نيز غالباً شناخته شده نباشد كه در اين صورت آگاهي و توجه مرتكب بايد اثبات شود و در صورت عدم اثبات، جنايت عمدي ثابت نمي‌شود.
تبصره 2- در بند(پ) باید آگاهی و توجه مرتکب به اینکه کار نوعاً نسبت به مجنيٌ‌عليه ، موجب جنایت واقع شده یا نظیر آن می‌شود ثابت گردد و درصورت عدم اثبات، جنایت عمدی ثابت نمی‌شود.
2-1-2-انگيزه هاي وقوع قتل عمد:تعريف انگيزه: شوق يا ذوقي كه مجرم را به ارتكاب جرم سوق داده و موجبات بروز آن را فراهم مي كند اصطلاحا انگيزه ناميده مي شود (كي نيا 1369 :79 )
انگيزه هايي كه پشت اعمال يك مرد ديوانه قرار دارد منطق او را تشكيل مي دهد حتي قاتل رواني هم كاري را كه كاملا غير منطقي و بي معني انجام نمي دهد . او نيز روشي براي ديوانگي دارد در پشت پرده آنچه كه او انجام مي دهد و چگونگي انجام آن كار يك منطق قابل توجهي از نظر خودش وجود دارد هر چند عمل او بسيار وحشيانه و كملا بي دليل بنظر برسد( گيبرت ورنون 294:1377 )
با توجه به توضيحات بالا انگيزه هاي متفاوتي براي انجام قتل عمد وجود دارد انگيزه هايي از قبيل:
نزاع دسته جمعی
اختلافات خانوادگي
تعصبات قومي
سرقت
سياسي
ناموسي
2-1-3-تعيين انگيزه هاي قتل:براي تعيين انگيزه‌ها مامورين بايد از دو طریق اقدام نموده و با تجزيه و تحليل اطلاعات بدست آمده ،فرضيات خود را تبيين نمايند .اول با بررسي صحنه قتل اعم از نحوه و چگونگي كشته شدن مقتول و با توجه به محيط پيرانئني جسد.وديگر با تحقيقات و مصاحبه هايي كه با خانواده مقتول، گواهان و مطلعان بعمل مي آيد. با جمع بندي آنچه كه از صحنه بدست آمده با آنچه كه از مصاحبه و تحقيقات كسب شده،مامورين پي جو بايد فرضيات خود را درباره انگيزه قتل حدس بزنند(جشان 60:1384 )
درباره اين نكته كه تعيين انگيزه قتل چه كمكي مي تواند در جهت كشف آن به مامورين پي جو بكند توضيح ذيل كه در واقع اهميت شناخت انگيزه وقوع قتل مي باشد ضروري بنظر مي آيد:
شناخت انگيزه جرم در نتيجه بررسي اوضاع و احوال وقوع جرم ،چگونگي اظهارات مطلعان،شخصيت متهم و قرباني او و نوع جرم ارتكابي فراهم ميشود. با شناخت انگيزه راه كشف جرم و پيدا كردن ارتباط متهم با واقعه قرباني هموار مي شود.(انصاري 25:1380 )
انگيزه يكي از وسايلي است كه پرده از روي حالت خطرناك بر ميدارد(وليدي 115:1380 )
مامورين پي جو در امر كشف پرونده هاي قتل به محض ورود به صحنه با سوالات مختلفي در رابطه با چگونگي و نحوه قتل ،ابزار بكار رفته و… مواجه مي شوند و به قول كارآگاهان قديمي صحنه جرم با مامور حرف مي زند و مامور پس از شنيدن حرفهاي صحنه و برقراري ارتباط منطقي بين آنها مي تواند انگيزه قاتل را حدس بزند.
2-1-4-شيوه هاي ارتكاب قتل عمدي:آشنايي با شيوه هاي ارتكاب قتل عمدي كه در اصطلاح پليس شگرد قاتلين خوانده مي شود كارآگاهان را در رسيدن به قاتل كمك مي كند چرا كه وقوع چند فقره قتل با يك روش اين
حدس را بوجود مي آورد كه قاتل يك نفر بوده يا با مطابقت يك شيوه و شگردي از قتل با شيوه اي كه قبلا شناسايي ومنجر به كشف شده اين فرضيه را بوجود مي آورد كه قاتل فعلي بايد همان قاتل شناسايي شده قبلي باشد .
شيوه هاي ارتكاب قتل متعددند شايد در گذشته از آلات قتاله اي همچون ،چوب ،سنگ، تبر و… استفاده مي شد ولي اكنون آلات قتاله متفاوتي مانند سلاحف سموم،الكتريسيته ،خفگي و… وجود دارد كه بسته به تنوع اين آلات شيوه و شگرد ارتكابي قاتلين نيز متعدد و فراوان شده است.
2-1-5-ساختار قومی و قبیله ای:قوم به معناي گروه مردم از مرد و زن، خويشاوندان، كسي كه با شخصي قرابت داشته باشد آمده است
اگر چه تعريف خاصي از قوميت بعمل نيامده است ولي اكثر جامعه شناسان معتقدند كه قوميت هم داراي مولفه هاي ذهني و عيني است كه اين مولفه ها مي توانند علاقه و آگاهي ذهني از هويت، تعلق منافع و علايق مشترك،اشتراكات عيني فرهنگي در زبان ،پيشينه تاريخي ،سرزمين و… باشد .
در عين حال مي توان افرادي را كه داراي تعصبات قومي هستند اشخاصي در نظر اورد كه به نوعي بدنبال برتري دادن فرهنگ خود بر ديگران هستند و چنانچه در اين راستا مانعي را ببينند احساس آنها در رابطه با آن موضوع برانگيخته و باعث مي شود تا در نهايت قتلي را انجام دهند.
در فرهنگ عرب پيش از اسلام هم تعصباتي وجود داشته و آنها بر اين نظر بودند كه من عليه برادرم ،من و برادرم عليه پسر عمويم و من و برادر و پسر عمويم عليه غريبه.
2-2-تعریف قومیت:قومیت مفهومی است مربوط به علوم انسانی و ناظر به همبستگی گروه و با واحدهای نسبتا پایدار از تشکل جوامع بشری که همچون حد فاصلی میان جوامع ایلی (با همبستگی تبار-خونی و اسطوره ای –زبان)و جوامع ملی (با همبستگی اقتصادی – سیاسی و شهروندی – حقوقی) قرار می گیرد .همبستگی قومی ناظر به سرزمین معین ( فرهنگ ،دین ،زبان و آداب و رسوم )مشخصی است که در طول زمان به وجود آمده و تحول می یابد. مسلم است که این مراحل تحولی ، همراه کامل و متجانس نبوده و به عللی که مورد بحث ما نمی تواند باشد. میراث مرحله قبلی مدت زمان زیادی در مرحله یا مراحل بعدی باقی مانده و به نحوی به حیات خود ادامه می دهد و اغلب مانع رشد کامل مرحله بعدی یا سبب تحول آن می شود.(صدر 1377 )
2-2-1-کثرت ایلی وقومی در سرزمین ایران:اقوام اولیه: در دوران نوسنگی،ساکنان اصلی در محدوده ایران کنونی از مرحله شکار و جمع آوری دانه ها و میوه ها و غار نشینی و بالاخره به روستا نشینی در حدود 8-9 هزار سال پیش از میلاد ره سپردند و با حفظ و سپس کشف آتش ، زراعت، اهلی کردن حیوانات ،سفال سازی و خانه سازی و … وارد مرحله نوینی از تمدن تولیدی شدندکه در آن همبستگی ایلی (خونی – تباری ) به تدریج به همبستگی قومی ( سرزمینی _فرهنگی ) متحول شد.(اسکندری 1373 )
2-2-2-ساختار اجتماعی بختیاری:ایل بختیاری از نظر ساختی ، کارکردی شباهتی به قبایل بزرگ عرب خوزستان مانند بنی طرف و بنی کعب دارد و بدین جهت است که به دو تیره یا دو اتحادیه معروف به نام های چهار لنگ و هفت لنگ ، که هر یک قلمرو خاص و معینی دارد، تشکیل شده اند. هر یک از این دو تیره نام ایل به خود گرفته اند. با افزونی جمعیت و به وجود امدن آزادی طوایف هر یک از این دو تیره ، خود را به صورت یک ایل تقریبا مستقل از دیگران احساس می کنند. ایل بر عکس قبیله قدیمی عرب که از نیای واحدی تشکیل می یافت ، یک واحد سیاسی-اجتماعی است که از تعدادی طایفه تالیف و ترکیب می یابد. طوایف تشکیل دهنده ایل معمولا دارای نیای مشترکی نیستند، اما با این حال بعضی از آنها ادعا می کنند که از نسل شخصی واحد می باشند. چنان که ایل بیرانوند خود را از نسل شخصی به نام بیران و ایل بهاروند خود را از نسل بهار می دانند.(امان اللهی بهاروند 1367 )
با توجه به توضیحات فوق داشتن فرهنگ و زبان یا نسب مشترک در بین طوایف بختیاری به شدت مورد حمایت است و چنانچه فردی از یک قوم مرتکب جرمی شود سریعا مابقی افراد در فکر اخذ رضایت و جمع آوری خسارت یا دیه طرف مقابل او هستند .گاهی این مسئله نمود دیگری پیدا می کند و آن زمانی است که یکی از افرا قوم با شخص دیگری درگیر شود و نزاعی بین آنها به وجود بیاید بلافاصله مابقی افراد قوم خود را با او همراه کرده و گاها درگیریهای دسته جمعی منجر به فوت و قتل عمد نیز ایجاد می گردد. در این رابطه از پرونده های مورد تحقیق آنهایی که با این انگیزه صورت گرفته اند مشخص خواهد شد.
2-2-3-از هم گسیختگی خانواده:از هم گسيختگي خانواده يك نابهنجاري است كه بر اثر ستيزه هاي خانوادگي بين شوهر و همسر بوجود مي آيد و در نهايت منجر به طلاق و فروپاشي خانواده مي گردد. اين از هم گسيختگي و جدايي عواقب سوئي براي هر يك از طرفين خصوصا فرزندان خانواده دارد.
بهم ريختن كانون گرم خانواده بخصوص با بودن فرزندان دلبند و بيگناه ، گناهي نابخشودني است.گناهي است غير قابل توجيه با معاذيري كه حتي در خلوت فكري براي خودشان هم سبك جلوه مي كند.ناسازگاري خطايي است فردي،تعرضي است از جانب انسان به انسان ديگر، كه با قدري گذشت و تساهل در موارد بسيار قابل جبران است .چه بسا خطا كننده، خود برسر عقل آيد و از كرده خود پشيمان شود.ولي ستيزه و طلاق خطا و گناهي است اجتماعي ، گسستن سنگ بناي اجتماع است، درهو ريختن شالوده زندگي است .ازدواج امري است مربوط به دو فرد، ستيزه و در نهايت طلاق امري است اجتماعي ،كه صدمه و زيان آن به جامعه مي رسد.كه جامعه را از حركت باز ميدارد،آن را عقيم و سترون مي كند و روح پويايي را مي كشد.عشق جوانها را به تشكيل خانواده سست ميكند،و اعتماداجتماعي را سلب و مخدوش مي سازد.(فرجاد 1377 )
با توضيحات فوق به اين نتيجه مي رسيم كه خانواده قديمي ترين و كهن ترين بنيادي است كه نهاده شد و بشر از بدو خلقت بصورت خانواده اي بر روي كره خاكي پا نهاد و مسلما ادامه اين چرخه بستگي به رفتار اعضاء خانواده و رعايت قوانين و مقررات خاص خانوادگي است . پدر و مادر هر دو در برابر فرزندان خود و تربيت صحيح آنها مسئول بوده ووظيفه دارند .قصور و كوتاهي هر كدام در اين امر با بحث و ستيزه هاي جنجالي در خانواده به افكار و روحيات فرزندان نيز ضربه زده و بسياري از مسائل و ناهنجاريها را در ذهن آنها عادي و طبيعي جلوه مي دهد و عاملي در جهت گرايش آنها به بزهكاري ميگردد. از فلاسفه قديم و جديد بعضي را نظر بر اين بود كه بتوانند محيطي يكسان براي پرورش كودكان به وجود آورندتا ارزش تعالي انسانيت در همه نوباوگان يكسان و تحت شرايط مساوي پرورش يابد .بنابر اين معتقد بودند كه هر طفلي پس از تولد در اختيار سازمان و بنيادي قرار گيرد كه آموزش و پرورش ،بهداشت و تعليم وتربيت ئ تغذيه يكساني را براي همگان عرضه كند تا بر روي اين پايه و شالوده فرهنگي بتوان(مدينه فاضله) را پايه نهاد ولي تجربه چند ساله كشورها ناموفق بودن اين نظريه را حداقل در شرايط فعلي مدلل ساخت،و نشان داد كه هيچ نهاد و مرجعي نمي توتند جايگزين خانه و خانواده و بخصوص مادر شود.(فرجاد 1377 )
البته اين نكته نيز قابل ذكر است كه در وقوع هر بزهكاريي دو عامل وراثت و محيط نقش بسزايي دارند كه در اينجا منظور از محيط بيشتر به سوي خانواده معطوف است .خانواده اي كه هر گونه خطا و بزهي را در مقابل ديد فرزندان انجام مي دهند در واقع به نوعب بصورت غير مستقيم فرزندان خود را به سوي بزخكار شدن آموزش مي دهند.
2-2-4-طلاق:طلاق شیوه نهادینه شده اختیاری پایان یک پیوند است.(ابهری 1380 ) تنظیم روابط اجتماعی زن و شوهر با وازه ای به نام ازدواج شکل گرفته و باعث بوجود آمدن خانواده می کردد . در مقابل این وازه اصطلاح دیگری بنام طلاق داریم که پایان یک زندگی مشترک و عامل از هم گسیختگی ساختار بنیادی ترین بخش جامعه یعنی خانواده است. طلاق یکی از آسیب های جدی در سطح جامعه ما بشمار می آید که بالا رفتن میزان آن نشانه بارزی از بهم خوردن آرامش خانواده می باشد.
شايد در رابطه با طلاق و اينكه چرا حق طلاق در انحصار مرد است بتوان بحث هاي فراواني را انجام داد ليكن در اين مبحث ما بدنبال آن نيستيم.ذكر اين نكته لازم است كه هيچ عروس يا دامادي با نيت جدايي از هم بر سر سفره عقد نمي نشينند بلكه با آرزوها و تفكراتي اين پيوند را انجام مي دهند ولي به دلايل زيادي كار آنها به نتيجه نرسيده و منجر به جدايي از هم ميگردد.
با در نظر گرفتن فرهنگ مردم ، آداب و سنن مذهبي و اجتماعي ، شرايط خاصي براي طلاق در كشور ما وجود دارد با اينكه آمار طلاق از ساير كشورها كمتر است ولي همين آمار نيز هشدار دهنده است. در كشور ما طبق آمار دفتر ثبت احوال در مقابل هر 12 ازدواج يك طلاق واقع مي شود.(ابهري 1380)
نكته قابل ذكر در خصوص عواقب بعد ازدواج براي تك تك اعضائ خانواده است .اگر پدر يا مادر پس از جدايي سرپرستي فرزندان را بعهده بگيرند مشكل ديگري كه براي انها پديدار مي شوند ازدواج مجدد آنها و حضور عضو جديدي در خانواده مي باشد كه بعضا باعث بروز مشكلات حادتري بين فرزندان با عضو جديد چه نامادري و چه ناپدري است كه پس از گذشت مدتي و تشديد ناسازگاري عضو جديد با فرزندان آسيب جدي تري به نام خانه گريزي بچه ها پيش مي آيد كه اين معضل مي تواند يكي از علل بزهكاري فرزندان طلاق و گرايش آنها به سوي بزهكار شدن باشد كه يكس از بزه هاي احتمالي كه ميتوانداز سوي آنها سر بزند قتل عمد به دلايل مختلف است. بيشترين درصد از زوجين 58 درصد در موقع جدايي و طلاق يك فرزند داشته و 27 درصد دوفرزند،9 درصد سه فرزند و 6 درصد هم چهر فرزند طلاق يا بيشتر دارند.(فرجاد،1377) با نگرشي به آمار فوق حدس اينكه اين فرزندان در آينده چكاره مي شوند و چه جرايمي از آنها سر مي زند بسيار ساده است.
2-3-مسأله اجتماعي
پس از آنکه به بيان مفهوم ،تاريخچه و تحليل نزاعهاي جمعي و درگيري قومي و قبيله اي پرداخته ايم حال بايد اين نکته را بيان نمود که آيا اين امر يک مسأله اجتماعي است يا خير، لذا به بيان و توصيف مسئله اجتماعي مي پردازيم .ابتدا بايد ديد که مسئله يا مشکل اجتماعي چه مفهومي داردو چرا اصلاً عملي را که درجامعه اي اتفاق مي افتد مشکل اجتماعي مي گويند.
برخي از جامعه شناسان مي گويند هر اجتماعي براساس موازين خود داراي حرکت طبيعي است که پيوند اجتماعي مردم را براي ادامه به زندگي حفظ مي کند. اگر عملي اتفاق افتد و اين پيوند را به هم زند و مشکلي براي حرکت طبيعي ، جامعه ايجاد کند آن عمل را يک مسئله اجتماعي مي گويند.
« پيدايش هرپديده محسوس ممکن است به عنوان يک مسئله اجتماعي شناخته شود و درپيدايش آن عوامل اجتماعي مختلف موثر واقع مي شود. جامعه شناسان معتقدند که بسياري از مسائل اجتماعي از نسبت هاي متفاوت تحول اجتماعي يا فرهنگي و ستيزه اخلاقي بين دو نسل ناشي مي شود» (فرجاد، 1375 ، صص 97 و 98). «برخي محققان دربيان کلي، مسأله اجتماعي را مسأله ناشي از روابط انساني شمرده اند که خود جامعه را بطور جدي تهديد مي کند، يا تحقق تمنيات مهم مردم کثيري را مانع ميشود» (با تومور، 1370 ، ص 379).
«در تعابيري ديگر گفته مي شود که تقريباً کليه جامعه شناسان آن را نوعي بيماري يا بي نظمي درجامعه تلقي ميکنند با وجود اين به نظر مي رسد که درخصوص گسترة معنايي اين واژه اختلافي قابل تامل بين جامعه شناسان وجود دارد براي مثال برخي نويسندگان مدعي متکي بودن تعريف و مساله اجتماعي برمفهوم شکسته شدن هنجار شده اند، و برخي ديگر معنايي گسترده تر را درنظرگرفته اند اين پديده را به معنايي هر اشکالي دانسته اند که جامعه آنرا به منزله خطري براي راه و رسم زندگي يا راحتي خود مي داند» (کينک ، 1353 ، ص 342). درعين حال از جمله شرايط تحقق اين پديده را آن دانسته اند که به گونه اي ، گريبانگر شمار کثيري از مردم شده است ،که تمامي جامعه يا بخشي مهم از آن ، بر اين نکته وفاق يابند که آن موقعيت مسأله اجتماعي است و بايد اصلاح شود.
مسأله اجتماعي هنگامي بوجود مي آيد که به نظر مي رسد قدرتي که يک جامعه متشکل براي تنظيم روابط بين افراد دارد، باشکست روبرو مي شود و نهادهاي آن دستخوش توقعات متزلزل مي گردد(با تومور، 1370، ص 379 ).
2-3-1- زمينه هاي مسئله اجتماعي
« زمينه هاي مسئله اجتماعي مربوط به عوامل و شرايط مختلف موجود درجامعه ،تغييرات ناهماهنگ و ترکيب نامتوازن ارکان و مولفه هاي دروني وبيروني جامعه مي باشد. «وجودخشونت هاي خانوادگي ؛ رفتار نابهنجار افرادو گروه هاي اجتماعي زمينه را براي گسترش مسائل اجتماعي درجامعه تقويت مي کند. پيشرفت وسايل زندگي و ارتقاي آن ، به خصوص درکشورهاي جهان سوم با تغييرات سريع اجتماعي، فرهنگي و اقتصادي همراه بوده؛ که تغييرات ناگهاني دراين کشورها باعث تضاد و تفاوت هاي بي رويه اجتماعي ، اقتصادي و فرهنگي گرديده است .دگرگوني هاي فوق، شکاف بين فقراء و اغنياء را تقويت نموده؛ که اختلاف طبقاتي و تفاوت هاي سطح زندگي در شهرها و روستاها بيانگر وجود اين شکاف و گسترش مسائل اجتماعي مي باشد» (شيخي ، 1381 ، ص 138).
2-3-2- عوامل تحقق مسائل اجتماعي
بي شک عوامل مختلفي در تحقق مسائل اجتماعي نقش دارد؛ ولي دراين ميان برخي از عوامل، نقش بارزتري در رابطه با مشکل اجتماعي دارند که در زير به برخي از اين عوامل، اشاره مي شود:
1. عوامل اقتصادي
عوامل اقتصادي نقش اساسي درشکل گيري مسائل اجتماعي دارد؛ مشکل اقتصادي ازجمله مسائلي است که همواره دامن گير خانواده ها درزندگي روزمره شان است، «بيکاري و عدم وجود شغل براي افراد ، به خصوص سرپرست خانواده باعث عدم تامين مخارج خانواده و به ويژه فرزندان مي گردد. دربرخي موارد ، والدين براي تامين مخارج فرزندانشان ، مجبورند هم زمان چند شغل ، با درآمد پايين را تجربه کنند. اين کار، با عدم رسيدگي به تربيت فرزندان همراه است. از همين زمينه و بستر براي شکل گيري مسائل اجتماعي هموار مي گردد» (ستوده، 1385 ، ص 53).
2. عوامل فرهنگي
عوامل فرهنگي درشکل گيري مسائل اجتماعي نقش بسيار اساسي دارد؛ زيرا اگر بخش هاي مختلف فرهنگي نتواند درکنار ساير جنبه هاي زندگي اجتماعي رشد کند،شکاف فرهنگي درجامعه به وجود خواهد آمد. دراين صورت توازن فرهنگي دراجتماع به هم خورده و به دنبال آن ، تأخر فرهنگي درجامعه به وجود مي آيد،افکار و اهداف افراد درجامعه ، توازن برقرارنگردد، با مشکل ترافيک درجامعه روبرو خواهيم بود؛ که دربرخي موارد ، زمينه ساز مسائل اجتماعي است (شيخي ، 1381 ، ص 37).
3. عوامل اجتماعي
«عوامل اجتماعي به عنوان موثرترين عناصر دربروز و پيدايش مسئله و آسيب هاي اجتماعي نقش اساسي دارند. زيرا فرد، خانواده و جامعه يک مثلث را تشکيل مي دهند که اختلالات رفتاري درهريک از آنها سبب ايجاد آسيب ها و پيدايش مسئله بسياري درجامعه مي گردد. دروغ گفتن ، ستيز و درگيري ، عدم احساس و مسئوليت ، انحرافات اخلاقي ، عدم دلبستگي وسرسپردگي اعضاي خانواده نسبت به هم، طلاق و اعتياد را ميتوان از عوامل خشونت زا دربسترجامعه و خانواده دانست » (ستوده ، 1385 ، ص 54). حال با توجه به معيارهاي مطرح شده درباب مسأله اجتماعي مي توان گفت که نزاع جمعي مي تواند بعنوان يک مسئله اجتماعي مطرح شود.که نياز به بررسي همه جانبه دارد و مکاتب مختلف درحوزه هاي متفاوت جامعه شناسي درزمينه علل و شکل گيري و راه حلهاي مسأله اجتماعي که مرتبط با موضوع تحقيق مي باشد مباحث مختلف مطرح نموده که به صورت خلاصه به بعضي از اين ديدگاه ها اشاره خواهد شد.
2-3-3-هنجار:
هنجار واژه اي است که براي کلمه نرم بکاربرده مي شود. «نرم از زبان لاتين يوناني به معني مقياس است .با اين مفهوم که هرجزئي که بخواهد دريک شبکه کلي تر قرار بگيرد، بايد با آن شبکه جور مقياسش با آن متناسب باشد، مثلاً لاستيک هر اتومبيلي قابل استفاده براي اتومبيل پرايد يا پژونيست، درجامعه نيز مقياسهايي وجود دارد و ما مي گوئيم فلاني با ما جور نيست ، تيپش به ما نمي خورد منظور اين است که رفتارش با ما متفاوت است »(رفيع پور ، 1385 ، ص 182). «هنجار ،قاعده ، رفتار، معيار يا ميزاني است که با آن رفتار اجتماعي افراد درجامعه سنجيده مي شود و هر رفتاري که با آن تطبيق کند بهنجار و اگر نسبت به آن انحراف داشته باشد رفتاري است نابهنجار رسوم اخلاقي مستقر که قدرتمندترين الگوهاي رفتاري درجامعه هستند مهم ترين هنجارهاي رفتار اجتماعي به شمار مي آيند» (نيک گهر، 1383 ص 122). «به اين قاعده هاي رفتاري که از طرف جامعه و فرهنگ آن به همه افراد آموخته شده اند و توقع اجتماعي نيز همين است که همگان آن را رعايت کنند دراصطلاح جامعه شناسي هنجار يا الگوي عمل گويند» (صديق اورعي، 1374 ، ص 25). شيوه هاي قومي، عرف نيز دستورهايي براي رفتار اجتماعي هستند، اما درجه انعطاف پذيري شان بيشتر است درنهايت امر الگوها به صورت هنجارهاي پذيرفته شده رفتار اجتماعي درمي آيند و درشکل بندي نظام هنجاري جامعه سهم بزرگي دارند. هنجار يا نرم اجتماعي داراي چند مشخصه است.
الف)قاعده و استاندارد رفتار اجتماعي ب )رعايت کردن اکثريت ج ) مجازات درصورت عدم رعايت
در نتيجه اين سه عامل است که هنجار درواقع يک دستورالعمل رفتار اجتماعي يا بقول داهرندورف و ديگران يک گرامر اجتماعي است (رفيع پور، 1385 ، ص 182 ) .
2-3-4-بي هنجاري (آنومي) به منظور بررسي عناوين مختلف کجرفتاري از جمله نزاع جمعي به وسيله مفهوم بيهنجاري که از مهمترين عناوين جامعه شناختي و يکي از پرتأثيرترين انواع نظريه هاي جامعه شناسي از اين پديده است بطورمختصر اين اصطلاح بررسي مي شود.
بيهنجاري يا هنجارناپذيري از ريشه هاي يوناني درمعناي «بدون » و قانون اخذ گرديده است .بي هنجاري از نظر ريشه لغوي فقدان هنجارها و قوانين را مي رساند و درآغاز توسط دورکيم به منظور تشريح بعضي از رفتارهاي جانيان و افراد غيراجتماعي به کار رفت و امروزه جامعه شناسائي نظير مرتن و ديگران اين مفهوم را درمعناي رفتاري انحرافي دربرابر هدفها و هنجارهايي که علي الاصول گروه ديگر به پذيرش آن پرداخته اند به کار ميبرند.
علاوه براين ، از اين واژه ديدي که حاکي از تنازع و عدم پذيرش دربرابر شيوه هايي که يک جامعه براي تحقق مدلهاي اجتماعي رفتار، پذيرفته است برمي آيد.
« بي هنجاري مي تواند برحسب مواردي چون نوآوري، طغيان ، اصلاح خواهي اجتماعي و يا رفتارهاي ضد اجتماعي، تنازع و عدم پذيرش هنجارها ، حکومت ناگرايي و ناهمنوايي منبعث از بي حالي و يا ناشي از خلق و ابداع، اشکال بسيارگوناگوني بخود گيرد» (بيرو، 1380 ، ص 16 ). « بيهنجاري نوعي بي قاعده گي است که به افراد مجال و توان آن را نمي دهد تا براساس نظامي ازقواعد مشترک ، ارتباطي متقابل برقرار و نيازهاي خود را ارضا کنندو درنتيجه نظم اجتماعي و فرهنگي از هم پاشد» (رفيع پور، 1378 ، ص 13).
بي هنجاري يا ناهنجاري را مي توان به سه دسته تقسيم کرد :
1.معصيت : اعمالي که برخلاف دين (احکام شرعي ) صورت گرفته است که بصورت ترک واجبات ومحرمات صورت مي گيرد ومجازات دهندة اصلي خداست .
2. جرم : «عملي است که بوسيله قانون منع شده است و مرتکب آن طبق قانون کيفر مي بيند» (شيخاوندي ، 1373 ص 48).
3. کجروي ، «رفتاري است که هنجارهاي مصوب يک گروه يا يک جامعه را نقض مي کند .کجروي فقط شامل اعمال مجرمانه نيست ، بلکه همه اعمالي را دربرمي گيرد که از چارچوب هنجارها خارج اند» (نيک گهر، 1383 ص 355 ).
رفتار کجروانه هرگونه عدول از حالت معمول که دراجتماع موردنهي باشد (آبراکرامبي، 1367 ص 116).کجروي يک مفهوم مطلق نيست و نمي توان مردم جامعه اي را به دوگروه بهنجار و نابهنجار تقسيم کرد بلکه مفهومي نسبي است، يعني هيچ عملي ذاتاً انحرافي نيست و فقط زماني انحراف ناميده مي شود که از نظر اجتماعي چنين تعريف شده باشد و تعريفها نيز از زماني به زماني ديگر تفاوت بسيار پيدا مي کند (قنادان و همکاران، 1376ص 195). نزاع جمعي چون با چشمداشت هاي جامعه هماهنگي و مطابقت ندارد و با ايجاد نزاع درجامعه شاهد بي قاعده گيهاي مي باشيم بنابراين نزاع يک رفتار نابهنجار تلقي مي شود و بعنوان يک رفتار کجروانه درجامعه مطرح مي باشد.
2-3-5- نظرية بي هنجاري
مفاهيم آغازين الگوي بي هنجاري را عمدتاً مي توان درآراي دورکيم درباب نياز به محافظت از پيوندهاي اختلاقي بين اشخاص درجامعه ديد. ايدة اصلي دورکيم ، آن است که زندگي بدون وجود الزامهاي اخلاقي يا ضرورتهاي اجتماعي، تحمل ناپذير ميشود و درنهايت به شکل گيري پديدة آنومي، يعني نوعي احساس بي هنجاري مي انجامد که اغلب مقدمه اي براي دست يازيدن افراد به خودکشي و کجروي است (رايتسمن، 1998، ص 104 ).
بدين گونه مي توان دريافت که دورکيم مفهوم آنومي را با اشاره به اين نکته ابداع کرده است که درجوامع امروزي ، خواه درسطح جامعه و خواه در سطح برخي گروهها تشکيل دهندة آن ، معيارها و هنجارهاي سنتي، وضعيتي درحال تضعيف دارد بي آنکه هنجارهاي جديد جايگزين آن گردد.
در نگاه او، بي هنجاري درشرايطي پديد مي آيد که درحوزه هاي معيني از زندگي اجتماعي ، معيارهاي روشني براي راهنمايي رفتار وجود نداشته باشد. پيامدهاي آنومي نيز درشکل نوعي نابساماني رواني و فردي، ودرقالب تعارض شخصيت فردي و خودخواه انسان با شخصيت اجتماعي و ديگر خواه او متجلي مي شود، نتيجة اين تعارض ، آن است که خواسته هاي وجدان جمعي کارائي خود را از دست مي دهند تضعيف اين الزامها و فشارها سبب ميشود که افراد به حال خود رها شوند. اينجاست که آرزوهاي نامحدود ، لجامها را مي گسلد و فشارهايي را بر فرد وارد مي آورد تا به رفتارهايي مانند کجروي يا خودکشي دست يازد. که دورکيم، آنها ر ا همان ناديده گرفتن مقتضيات وجدان جمعي مي داند (دورکيم ؛ 1951 ص 248 و 250 ).بدين شکل يکي از معاني ضمني نظريه بي هنجاري دورکيم آن است که آروزهاي نامحدود، فشارهايي را برافراد وارد مي کند تا به انحراف از هنجارهاي اجتماعي دست زند. ويکي از اين انحرافات مي تواند نزاع و درگيري باشد.
به نظر دورکيم ، علت آشکار تحقق آنومي، تحولات شتابزدة اقتصادي است .چون اين تحولات ،نوعي بحران را درنظام ارزشي و هنجاري جامعه به دنبال مي آورد ، نه به اين دليل که «توليد فقر مي کند» ، چه به نظر او، پديدة فقر، بدون دخالت متغيرهاي ديگر بيشتر نقش نوعي «عامل ثبات بخش » را درجامعه ايفا مي کند. اما دراين شرايط پيامدهاي تحقق اين تحولات شتابزده ، عناصري «مانند ثروتهاي ناگهاني » را درمقابل آن قرارمي دهد عواملي که وجود فقر را «تحمل ناپذير» مي کند. پس هنگامي که درکنار اين فقر غيرقابل تحمل، عناصري مانند « آرزوهايي بلند پروازانه » به «تصوير» با «قول» درمي آيد، ساختار پايدار نيازهاي افراد درهم مي ريزد و شکل گيري و آرزوهاي بي حد» که محصول اين وضعيت (آغاز آنومي) است .توان کنترل اين ساختار را از «نظام هنجاري سنتي » مي گيرد .درهمين اوضاع و احوال ، نيازها هم ارضا نمي شود ، اينجاست که ابزارهاي مشروع و نامشروع براي خلاصي از آن« وضعيت تحمل پذير» به کارگرفته مي شود.

رشد سریع اقتصادی

ثروت ناگهاني
ثروت و فقر
فقر غيرقابل تحمل
تصوير/ قول آرزوهاي بلند پروازانه
آرزوهاي بي حد
از هم پاشيدگي هنجارهاي سنتي

ناتواني در ارضاي نيازهاي بي حد
نارضايتي اجتماعي

کجروي،آنومي (قتل و آدم کشی )
شکل شماره ( 2-3 ) مکانيسم علي پيدايش آنومي (رفيع پور ، 1378 ، ص 19).
حال با توجه به نمودار فوق مي توان گفت که پديده بي هنجاري مي تواند منجر به قتل و آدم کشی در جامعه گردد.
2 -3-6- سيرنگرش تاريخي به رفتارهاي نابهنجار و کجرو
در طول تاريخ بشر همواره به منظور کسب آگاهي از شناخت علل تأثيرگذار بر زندگي و رفتارخويش کوششهاي بسيار کرده است و درپي کشف علل انحرافات و کجروييها برآمده است.
سرآغاز تفکر درباب تحليل کجروي را مباحثي صرفاً نظري تشکيل مي دهد که برمواضعي فلسفي يا مذهبي بوده است بررسي همين آراء نظرات فلسفي، مذهبي نشان مي دهد که انديشمندان دوران متفاوت اثر پذيري اين واقعيت اجتماعي از علل گوناگون را مورد توجه قرار داده اند، افلاطون و ارسطو درهمان حال وقوع جرم را به عواطف و انگيزه هاي دروني نسبت مي دهند، و از تاثير تشکيلات اجتماعي و اقتصادي نيز سخن مي گويند. و فقر را يکي از شرايط مساعد شکل گيري وگسترش نابهنجاري قلمداد ميکنند.
توماس مور انگليسي که توجه خود را درقرن شانزدهم به عمل اجتماعي جرم مبذول داشته و کوشيده تا ريشه اين علل را کشف کند. همچنين فرانسيس بيکن فرانسوي درقرن هفدهم مدعي شدکه ، «فرصتها ، دزد را مي سازد» (رايتسمن ، 1998 ص 102) .
دراين قرون گونه هاي خاص از باورهاي غيرعقلاني برانديشه هاي ناظر به پديدة جرم و کجروي سايه افکنده است . دراواسط قرن هيجدهم فيلسوفاني همچون شارل دو، مونتسکيو ، ژان ژاک روسو، ولتر و ديدگاههايي با عنوان طرفداري از «بشر و آزاد انديشي» آغاز کردند و با تکيه برنحله فلسفي رايج آن دوران يا مکتب اصالت فايده » از مفاهيمي مانند اختيار ، تصميم گيري منفعت طلبانه ، و همچنين کاستي هاي قرارداد اجتماعي از شکل گرفتن رفتار مجرمانه سخن گفتند و درعين حال به نوعي بازنگري درخصوص مفاهيمي مانند قانون و عدالت و همچنين جدال با نظام خود سرانه اعمال مجازات و نابرابري و بي رحمانه بودن آن پرداختند و اين حرکت همراهي انديشمندانه علاقه مند به مطالعه جرم و کجروي را با خود داشت ،انديشمنداني چون بريود و ارويس که مدعي شد«بزهکار» يا مريض است يا نادان بايد به درمان و آموزش او پرداخت نه اينکه اورا خفه کرد. (لويي برول، 1371، ص 15).
همچنين برنارد درسال (1790) به شکلي منسجم به ابعاد اجتماعي اين مسئله پرداخت ودرمطالعه خود به عنصر فقر و تأثير آن برپيدايش بزه توجه کرد . درخلال قرن 19 و با الهام از کشفيات ودستاوردهاي نوين آن زمان درحوزه هايي مانند زيست شناسي ، نجوم ، شيمي به عنوان شيوه هاي علمي درقارة اروپا بسط يافت، به کارگيري شيوه هاي علمي قرن نوزدهم براي تبيين رفتارهاي انسان ، به آن معنا بود که مي توان از آن روشها براي فهم پديدة کجروي و بزهکاري استفاده نموده که تحقيقاتي توسط گال ،اسپرز … براي فهم کجروي صورت گرفت دراوايل قرن بيستم نيز محققاني مانند پارک ، برگس، ورث و همکاران آنها در آمريکا که از انديشه آنان به نام مکتب شيکاگو ياد مي شود پيشگامان تحقيقاتي شدند و کانون توجه آن درحوزة مطالعات جرم، تاثير کارکرد نهادهاي اجتماعي و همچنين فروپاشي آنها بر رفتار افراد بود و اين پديده را نيز به نوبه خود ، نوعي کارکرد محيط زندگي محسوب مي داشت. تحقيقاتي که موجب شد تا اين نتيجه گيري درميان يک نسل از محققان رواج يابد که نيروهاي اجتماعي فعال درمناطق شهري ، باعث مي شود که کنش هاي متقابل مجرمانه شکل بگيرد. و برخي محله ها به نوعي «قلمرو طبيعي » وقوع جرم بدل گردد . در هر حال امروزه مي توان گفت که آراء نظرات متفاوت ارائه شده درحوزه کجروي و همچنين روشهاي فهم و شناخت پديدة جرم و کجروي و همچنين روشهاي فهم و شناخت پديدة جرم و کجروي مرحله اي دويست ساله از رشد را پشت سرگذاشته است ، ودرخلال اين مدت نيز تغييرات و پيشرفت هاي شايان توجهي را در درون خود شاهد بوده است ( سليمي و داوري ، 1386 ، صص 12 تا 14 ).
2 -3-7- انسجام اجتماعي
انسجام اجتماعي ، دلالت برتوافق جمعي ميان اعضاي يک جامعه دارد. به عبارت ديگر «انسجام » درکل، ناظر بر ميزان و الگوي رابطة متقابل بين کنشگران ، گروهها و خرده فرهنگ هاي تمايز يافته است » (افروغ ، 1378، ص 140 ).
انسجام اجتماعي دريک حوزه تعاملي معين شکل و معنا پيدا مي کند، دورکيم احساسي را که در ميدان تعاملي به وجود مي آيد عاطفه جمعي مي نامد. از نظر دورکيم عاطفه جمعي عميق اکثراً طي مناسک جمعي (مثل اعياد و مراسم ملي و مذهبي و غيره )بوجود مي آيد و بدين نحو موجبات افزايش و تحکيم انسجام اجتماعي را فراهم مي کند (چلبي ، 1375،ص 22).
به نظر گيدنز، انسجام اجتماعي را نمي توان با اقدام از بالا به پايين دولت يا به توسل به سنت تضمين کرد.ما ناچاريم زندگي خود را به شيوه اي فعال تر از آنچه درنسل هاي پيشين درست بود بسازيم و بايد براي پيامدهاي آنچه انجام مي دهيم وعادت هاي شيوة زندگي که برگزيده ايم فعالانه تر مسئوليت بپذيريم ، موضوع مسئوليت يا تعهد متقابل درسوسيال – دموکراسي قديم وجودداشت ، اما تا اندازة زيادي غيرفعال بود چون درمفهوم تدارک جمعي غرق شده بود ، امروز ما بايد تعادل جديدي بين مسئوليتهاي فردي و جمعي بيابيم (گيدنز، 1378 ص 43).
پيوند بين انسجام اجتماعي و نزاع نيز حائز اهميت است زيرا بين نزاع و انسجام اجتماعي نوعي رابطه متعامل وجود دارد ، يکي از پيش شرطهاي عدم نزاع اجتماعي و مشارکت قابليت ظرفيت متقابل براي ارتباط و تعامل داشتن با ديگران است ، وفاق اجتماعي دو مشکل بنيادي را که هم نظم اجتماعي بالقوه با آن دست به گريبان است ، يعني پيش بيني پذيري رفتارهاي اجتماعي و تعاون اجتماعي ،حل مي کند با حل و دو مشکل فوق و همزمان با ظهور اعتماد اجتماعي متقابل زمينه براي همکاري اجتماعي و مشارکت اجتماعي که خود پيش شرطي براي اصلاح و توسعه اجتماعي است ، فراهم مي آيد. (چلبي، 1375 ، ص 19). درمجموع انسجام اجتماعي مورد نظر دراين پژوهش دلالت بر توافق جمعي ميان اعضاي يک جامعه دارد که حاصل پذيرش و دروني کردن نظام ارزشي و هنجاري يک جامعه و وجود تعلق جمعي (احساس «ما» کردن) و تراکمي از وجود تعامل درميان افراد آن جامعه است .
براي سنجش اين متغير از سه شاخص 1- گرايش مردم نسبت به يکديگر ، 2 ميزان تعاون اجتماعي بين مردم و 3 ميزان نزاعهاي جمعي و اختلافات قومي دربين مردم استفاده شده است.
2-3-8- محروميت نسبي
مفهوم محروميت نسبي امروزه کاربرد عام وگسترده اي يافته است ،احساس محروميت نسبي هم اصطلاحي شايع و آشنا در رشته هاي مختلف علوم انساني بويژه درموضوعات ، مسائل اجتماعي است ، اين مفهوم اولين بار دردهه هاي 1940 نويسندگان کتاب «سرباز آمريکايي » به کاربردند ، آنها از اين مفهوم براي نشان دادن احساسات فردي استفاده کردند که فاقد منزلت و شرايطي است که به اعتقاد خودش بايد داشته باشد ، معيار چنين شخصي مراجعه به داشته هاي اشخاص يا گروههاي ديگر است (گر، 1379 ، ص 54).
«گروههايي که احساس محروميت دارند درچنين شرايطي احساس مي کنند بين آنچه انتظار دريافت آن را دارند يا مستحق دريافت آن هستند با آنچه نسبت به ديگران دريافت ميکنند تفاوت وجوددارد و اين احساس مي تواند منجر به شورش، ستيزه و نزاع شود» (گودرزي ، 1385 ، ص 175). درتعريف محروميت نسبي ، هولندر معتقد است که اين محروميت زماني رخ مي دهد که مردم :
به چيزي ميل کنند که آنرا ندارند.
خود را مستحق بدست آوردن آن بدانند.
به خاطر ناتواني درتملک آن خود را مقصر نداند (نظري ، 1386 ، ص 30).
«بنابراين محروميت نسبي زماني احساس مي شود که شخص تصور کند که معنايي براي يک وضعيت قايل است و معنايي که براي آن وضعيت قايل بوده است ، با وضعيت کنوني مطابقت ندارد وضعيت کنوني به گونه اي ديگر درذهن او تجسم مي يابد» (گنجي، 1383 ، ص 104).
نظريه پردازان اين نظريه معتقدند که مردم از طريق مقايسه بين خود و امکانات طبقه بالاتر دچارمحروميت نسبي شده و مرتکب اعمال غيرقانوني براي رسيدن به سطوح بالاتر مي شوند. نظريه محروميت نسبي معتقد است افرادي که درمناطق محروم زندگي مي کنند وراهي براي ارضاء نيازهاي بنيادي خود نمي يابند دست به جرائمي چون دزدي، تجاوز، نزاع و… مي زنند.البته محروميت نسبي محدود به طبقات پائين نيست و افراد ثروتمند هم زماني که در راه رسيدن به اهداف و آرزوهاي خودناکام مي مانند ، خصوصاً زماني که دستاوردهاي موفقيت آميز قشر بالاتر از خود مقايسه مي کنند .احساس محروميت و ناکامي مي کنند و احتمال دارد از وسايل غيرقانوني براي رسيدن به هدف مورد نظرشان استفاده کنند (بيات و همکاران ، 1387 ، ص 79).
حال با توجه به تعاريف و تبيين محروميت نسبي مي توان گفت که محروميت نسبي از جمله ناکاميهايي است که مي تواند موجب بروز خشونت و نزاع جمعي گردد و پيش شرط لازم براي درگيري و نزاع خشونت آميز،محروميت نسبي است و «هر چه تصور محروميت نسبي شديدتر باشد احتمال مقاومت و تخلف جمعي از قوانين عمومي بيشتر و منجر به نزاع و درگيري خواهد شد» (مقصودي، 1380 ، ص 204).
2-3-9- قومیت و قوم گرايي در تعريف قوم مانند ساير اصطلاحات علوم انساني تعاريف متفاوت شده است که از ديدگاه صاحب نظران مختلف به تعريف اين واژه پرداخته مي شود.
آنتوني ، دي، اسميت که خود از بنيانگذاران ديدگاه نمادپردازي قومي است قوم را چنين تعريف مي کند. جامعه قومي گروهي اجتماعي است که اعضاي آن احساس اشتراک در اصل و ريشه ، ادعاي تاريخ و سرنوشت متمايز و مشترک و يک يا چند ويزگي متمايز کننده دارند و احساس يگانگي جمعي و همبستگي مي کنند (اوومن ، 1378 ، ص 44).
قوميت بعنوان وسيله اي تصور مي شود که مردم از طريق آن يک وحدت رواني عميق را مي جويند که غالبا بر اساس احساس مشترک ، يعني داشتن خون مشترک واقعي يا خيالس است (اوومن، 1378،ص 38). بالمر در تعريف خود مي گويد: گروه قومي جمعي است در درون جامعه بزرگتر که داراي تبار مشترک واقعي يا خيالي ، خاطراتي از گذشته مشترک . و داراي تاکيد فرهنگي بر يک يا چند عنصر مادي است که بر اساس آن هويت گروه تعريف مي شود از جمله اين نمادها مشترک و داراي تاکيدات فرهنگي بر يک يا چند عنصر نمادی است که بر اساس آن هويت گروه تعريف مي شود از جمله اين نمادها خويشاوندي ، مذهب، زبان، قلمرو مشترک ، مليت و ظاهر فيزيکي است، همچنين اعضاي يک گروه قومي از تعلقشان به گروه آگاهي دارند(بارگس، 1986 ص 54). يک گروه قومي متشکل از افرادي است که خودشان را از حيث اينکه داراي تبار مشترک هستند، مي بينند و توسط ديگران نيز چنين در نظر گرفته مي شوند و (رينگر و لاولس1989، ص 1) .
در مفهوم شناسي قوميت ، همچنين تاکيد بر بعد عيني در کنار بعد ذهني و ارتباطي در تعريف کوپر از قوميت مشاهده مي شود. به نظر کوپر ، وقتي بخشي از جمعيت به عنوان يک گروه قومي تلقي مي شوند که در ترکيبي از سه خصوصيت زير سهيم باشند:
1- تبار مشترک اعم از تبار واقعي يا فرضي
2- خصويات فيزيکي يا فرهنگي که به آنها نسبت داده مي شود.
3- مجموعه اي از گرايش ها و رفتارها (کوپر، 1989، 269).
به نظر آنتوني گيدنز «قوميت به رفتارها و چشم اندازهاي فرهنگي اي اشاره دارد که سبب تمايز يک اجتماع از ديگران مي شود اعضاي گروه قومي خودشان را به لحاظ فرهنگي متمايز از ديگر گروه ها در جامعه مي بينند و خود آنها نيز توسط ديگران متمايز در نظر گرفته مي شوند . مهمترين خصوصيات قومي که آنها را از ديگران جدا مي کنند: زبان، تاريخ، تبار، مذهب ،سبک لباس پوشيدن و نوع زينت کردن است همه اين تفاوتها فرهنگي و آموختنی هستند» (گيدنز، 1378، ص 260).
از نظر آنلوگروههاي قومي به سه نوع غالب تقسيم مي شوند: 1- قوميت قبيله اي 2- قوميت ملي 3- قوميت نژادي و هر يک بايد داراي خصوصياتي از قبيل پيوستگي فرهنگي روابط اجتماعي، هم ذات پنداري و قرار داشتن در درون يک جامعه باشد (چلبي، 1376، 15).
قوميت قبيله اي از طريق قلمروهاي فرهنگي و اجتماعي ناشي از پيوستگي خويشاوندي شناخته مي شود، قوميت ملي به گروهي که از مليت بيگانه اي جدا شده و تازه موارد به حساب مي آيند و منعکس کننده فرهنگ سرزمين قبلي خود هستند. مثل کردها در ترکيه و عراق اطلاق ميشود. قوميت نژادي از طريق ارزشها و پيوستگي هايي که از تمايزات زيستي و فيزيکي ريشه گرفته شناخته مي شود (چلبي، 1376 ص 15).
واژه قوم گرايي از ريشه يوناني و به معناي نژاد ، ملت و مردم گرفته شده است .قوم گرايي نوعي رفتاراجتماعي است که به برتري بخشيدن و ارزش نهادن مفرط به گروه اجتماعي ، محلي ياملي اي که به آن تعلق داريم، مي انجامد. درطرز تفکر مبتني برقوم گرايي گرايش به کم ارزش خواندن فرهنگها و تمدنهاي متفاوت، مستهجن تلقي کردن آنان با توجه به آداب و رسوم و عادات گروهي خويش ، که به هنجار قلمداد مي شود و معيار داوري قرارمي گيرد، وجود دارد.
قوم گرايي عموماً به پيدايش عقايد قالبي ،تصاوير ذهني از پيش ساخته ، خرافاتي درباره مردم يانژادهاي ديگر وبيگانه هراسي مي انجامد و يکي از عوامل عدم تفاهم و کشمکشهاي بين جوامع است .دريک جامعه فراگير و گسترده از نوع جديد که درآن بايد گروههاي متعدد و متفاوت وگاه نژادها و ملل گوناگون با يکديگر زندگي کنند، اکثر پديده هاي مرتبط با قوم گرايي تجلي مي نمايد و تفاوتهاي اقتصادي و نوع زندگي بين گروه و نيز پيدايي اين پديده ها را رونق مي بخشد.
بدينسان درداخل يک تمدن خاص و گسترده ، خرافات طبقاتي ، حرفه اي ، نژادي و مذهبي مي آيند وبا طرز تلقي هاي تنگ نظرانه و بالنسبه مشابه قوم گرايي به منصه ظهورمي رسند (آغا بخشي و همکاران ، 1374 ص 113).
پورقاضي معتقد است که منظور از قوم گرايي احساس تعلق، عاطفه، مسئوليت و تعهد، افتخارو اعتمادو پيوندهاي اجتماعي است که فرد نسبت به قوم خويش دارد و خود را به وسيله آن شناسايي ميکند. (پورقاضي : 1380 ص 4) انديشمند ديگري معتقد است : قوميت زماني به قوم اطلاق مي شود که قوم به مثابه يک گروه واقعي خود آگاه ؛ يعني جماعتي به رسميت شناخته شده وداراي آگاهي سياسي شکل بگيرد و سازماندهي و عمل سياسي را براساس آن صورت دهد.برپايه اين تعريف از قوميت، مي توان گفت که قوام گرايي ، فرايندي است که طي آن قومي خود آگاه برپاية آگاهي از ويژگيهاي قومي خويشتن درجستجوي تشکيل دولت برآيند (هابز بام ، 1380 صص 129 -128).
« منظور از قوم گرايي ضعف هويت ملي از پيش موجود و درنتيجه رشدهويت هاي قومي، وفاداري به گروه قومي دربرابر وفاداري به دولت مرکزي ، احساس تبعيض قومي و فقدان يا ضعف همبستگي ميان چند قوم مختلف درداخل يک کشور هست» (نصيري فرد ، 1381 ، ص 12) . مي توان گفت که عوامل بسياري برقوم گرايي تاثيرمي گذارند و ضعف هويت ملي يکي ازآنهاست.
« قوم گرايي يا ناسيوناليسم قومي به معناي استفاده از احساسات ريشه دارقومي درجهت دست يابي به منافع و انگيزه هاي اقتصادي و سياسي و… است» (عظيمي ، 1385 ص 65).
2-4. چارچوب نظري پژوهش
ديدگاههاي تبيين مسائل و آسيب هاي اجتماعي :
حال که نزاع را بعنوان يک مسئله و آسيب اجتماعي و از عوامل وقوع قتل عمدی در شهرستان کوهرنگ مطرح نموده ايم لازم است به بيان نظريات برخي ازآسيب شناسان اجتماعي که به بررسي انواعي از علل کجروي اجتماعي پرداخته و پس ازآن به ارتباط متغيرهاي مختلف اجتماعي وگرايش به نزاع جمعي و قتل پرداخته شود لذا بررسي و تبيين نزاع جمعي بدون توجه به اصول و نظريات مختلف کجرفتاري درمکاتب مختلف حوزه هاي زيست شناسي، جامعه شناسي و روان شناسي ناقص خواهد بود ازاين رو به نظر نمي رسد که مسأله نزاع جمعي درقالب هيچکدام ازنظريات فوق به تنهايي قابل تبيين باشند.
2-4-1. تبيين هاي زيست شناختي
برخي از آسيب شناسان اجتماعي براين باورند که عوامل زيست شناختي مانند نقص جسماني و وضعيت خاص ژنتيکي را بايد عامل کجروي اجتماعي دانست ، از پيشگامان اين نظريه ميتوان به سزار لمبروزو ،جرم شناس ايتاليايي را نام برد که کوشش نمود تا رفتار انحرافي را برحسب وضعيت جسماني توجيه کند. او معتقد به وجود جرم طبيعي يا مجرم بالفطره بود يعني اينکه مجرمين داراي خصايص ابتدايي و وحشي هستند او اين پديده را نياکان گرايي مي خواند، يعني بازگشت به مراحل پست تر طبيعي که دربرخي موارد در افراد ظاهر مي شود و اين امر باعث مي شود که آنها ذاتاً جنايتکار باشند (ممتاز، 1385 ، ص 37).
نتيجه بررسي هاي لمبروزو منجر به پيدايي اين نظريه شد که درهرجامعه ، عده اي پيدا مي شوند که جاني زاده يا جاني مادرزاد بوده و خواه ناخواه مرتکب جنايت مي شوند. به نظر او چنين افرادي را مي توان از روي علائم بدني از قبيل داشتن پشتي خميده، همتراز نبودن چهره، 5 انگشتي، علاقه شديد به خونريزي بي تفاوتي دربرابر درد و … نام برد بدليل انتقاداتي به نظريه لمبروز، وي مدعي شد که بعضي از تبهکاران از نظر زيستي در سطحي فرومايه تر از انسان عادي قراردارند و نه همه آنها. و به تأثير محيط و وضعيت رفتار نيز توجه کرد (ستوده، 1385 ص 91 و 92).
لمبروزو معتقد بود که خصايص زيستي که وجود دارد جنايتکاران را از غيرجنايتکاران مشخص مي‌سازد او تصور مي کرد که جنايتکاران همانند حيوانات وحشي هستند و بايد آنها را دربند نگاه داشت که مانع به خطرانداختن ديگران شوند. اصلاح يک مجرم موردي استثنايي است .بيشتر زندانيان در زندان اصلاح نميشوند. بلکه دراکثر موارد اين تجربه وضعيت آنها را بدتر هم مي سازد و معمولاً پس از آزاد شدن از زندان جامعه را بيش از پيش به خطر مي اندازند.
لمبروزو با زندان موقتي مخالف بود زيرا مجرم دربرخورد با ساير مجرمين و معاشرت با آنها قابل اصلاح نبود وي راههاي ديگر مثل کار اجباري، تبعيد به مکانهاي خاص، پرداخت غرامت و اعدام را به عنوان آخرين حربه مطرح ساخت (ريد ، 2000 ، ص 86 و 87).
نظريه لمبروزو موردانتقاد بعضي از آسيب شناسان اجتماعي قرارگرفت از جمله اين افراد چارلز گورينگ. است که با انتشار کتاب خود بنام محکوم انگليسي اعلام کرد که بين افراد جنايتکار و عادي از نظر جسماني فرقي نيست و تبهکاري با زشتي يا زيبايي چهره و اندام ارتباطي ندارد. (ستوده ، 1385 ص 92). از جمله نظريه پردازان ديگري که با ديدگاه زيستي موافق مي باشند مي توان به هانس آيزنک و تراسلر اشاره کرد:
2-4-1-1. هانس آيزنک : معتقد است که خصايص ژنتيکي مي توانند مبدل به کجرفتاري گردند اما وي به عوامل محيطي نيز اشاره دارد بنابراين نظر او فراتر از جبرگرايي زيستي است و داراي ابعاد علمي تر مي باشد. وي انگيزه اصلي انسان را دنبال کردن لذت و اجتناب از درد و رنج مي داند و معتقد است که با اجراي تنبيه و درد نمي توان مانع کجرفتاري شد.رابطه تنبيه و تشويق با رفتار درارتباط با فاصله زماني قراردارد که تنبيه يا تشويق اجرا شود (ممتاز، 1385 ، ص 43). آيزنک اظهار مي دارد که توارث عاملي بسيارقوي در ارتکاب تبهکاري مي باشد به نظر او انگيزه نخستين انسان ، لذت جويي و درد گريزي است. بنابراين نمي توان بوسيله مجازاتهاي قانوني اين انگيزه ها را مهار کرد، چرا که درموارد لذت جويي به گذشت زمان نياز ندارد و آني است حال آنکه مجازات با ديرکرد زماني درانتظار فرد است، بدين گونه است به خاطر شکاف زماني ميان کجرفتاري و مجازات، کجرفتاري تکرار مي شود و مجازات نمي تواند جلوي آنرا بگيرد (اشرف، 1355 ، ص140).
آيزنگ مدعي است که افرادي که داراي ويژگي هاي تشخيص برون گرايي هستند ماجراجو، پرخاشگر و مغرور هستند و بدون فکر و تامل عمل مي کنند .او همچنين اضافه مي کند که فرد تماماً محکوم ژنهاي خود نيست، بلکه ممکن است خصلتهاي ژنتيکي زمينه را براي رفتارانحرافي آماده سازد (ستوده، 1385، ص 93). پس چنين افرادي داراي روحيه ماجراجويي، پرخاشگري ، خشونت و بدنبال آن اهل نزاع و درگيري مي‌توانند باشند.
2-4-1-2. تراسلر
متفکري است که تحت تأثير افکارآيزنک قراردارد و داراي محبوبيت خاص مي باشد علت اصلي محبوبييتش تلفيق نظريه ژنتيک با عوامل محيط اجتماعي است. او براهميت تربيت بر مبناي اخلاق جا افتاده و شخصي تأکيددارد .او علاقمند بود تا نقايص نظرات ژنتيک را با درنظرگرفتن عوامل تربيتي و اجتماعي جبران کند(تايلور و همکاران ، 1973 ، ص 62).
تأکيد تراسلر برترکيب جامعه پذيري با عوامل ژنتيک باعث پيشرفت ديدگاه اثبات گرايي زيستي مي گردد و نشان مي دهد که يادگيري اصول کلي رفتار بستگي به تکنيکهاي خاص دارد. نظر وي مورد استقبال سازمانهايي قرار مي گيرد که علاقه مند به اصلاح رفتار و کاهش جرم و جنايت با شيوه اي علمي و انساني بوده اند (ممتاز، 1385 ص 47).
عوامل عمده
– سن – نوع خون
– نقض عضوي – وضع مزاجم
(خشونت) – ساختمان جمجمه – ضعف قدرت جسمي
قتل – نابهنجاريهاي کروموزمي – سوابق بيماري
– وضعيت خاص ژنها – ترشح غدد
– جنسيت – ساختمان بدن

عوامل تعديل کننده
محيطي
شکل شماره (2 -4 ) (عوامل قتل) براساس تئوري هاي رويکرد زيست شناختي
بر اساس تبيين هاي زيست شناختي مواردي چون نقص جسمي، عيوب ظاهري اندام ، ساختمان جمجمه ، ناهنجاريهاي کروموزومي، وضعيت خاص ژنها، جنس، سن ،نوع خون ،وضعيت مزاج، ضعف، قدرت ، سوابق بيماري و … علل کجروي مي دانند و اين عوامل نيز با بروز نزاع جمعي و قتل در جامعه مي توانند مرتبط باشند (نظري ، 1386 ، ص 119 ). درنهايت و از همه مهمتر اينکه بايد اذعان نمود که تئوريهاي زيست شناختي عملاً به ماهيت پرخاشگري و خشونت در فرد توجه دارند و تبيين روشني از پرخاشگري ها و خشونت هايي که درقالب جماعت انجام مي شوند ارائه نداده اند لذا با توجه به موضوع اين پژوهش در بررسي جرم شناختی علل قتل عمد در شهرستان کوهرنگ ، بدون شک تئوري فوق قادر به ارائه تبيين کاملي از رفتارهاي خشونت آميز نخواهد بود.
2-4-2. تبيين هاي روان شناختي
بسياري از روان شناسان و روانکاوان علل رفتارهاي انحرافي را برحسب شخصيت فرد کجرو توجيه و تبيين ميکند و براين باورند که برخي از گونه هاي شخصيت بيشتر از گونه هاي ديگر گرايش به تبهکاري و ارتکاب جرم دارند (ستوده، 1385 ، ص 105).
اين تبيينها برتفاوتهاي فردي اشخاص درشيوة تفکر و احساس دربارة رفتار خود و اين ايده تاکيد دارند که کجروي ناشي از انواعي از خصايص شخصيتي است که يا منحصر به کجروان بالقوه است ، يا آنکه درجات خاصي از آن درآنان وجود دارد. اين خصيصه ها مي توانند به شکل تفاوتهايي ظريف و جزئي دررفتار فرد يا درقالب اختلالات وخيم شخصيتي ظاهر شود و او را تحت تاثير عللي مانند افزايش خشم و عصبانيت ، کمي وابستگي ودلبستگي به ديگران ، يا تمايل فزايندة لذت جويي و خطر پذيري با شدت بيشتري مستعد کجروي کند(سليمي و داوري ، 1386 ، ص 302 ) .
تبيين روانشناختي انحراف درديدگاههاي مختلف مورد نقد قرارگرفته است از ديدگاه روش شناختي تقليل تمام عوامل اجتماعي ، فرهنگي و اقتصادي به عوامل رواني از نقايص عمدة اين گونه تبيينها است .
با توجه به الگوهاي روان شناختي انحرافات اجتماعي در ديدگاههاي مختلف به برخي از ديدگاهها و نظريات اشاره مي شود.
2-4-2-1. نظريه فرويد
از ديدگاه فرويد، شخصيت انسان به مثابه قطعه يخ بزرگي است که دراقيانوسي شناور است و فقط قسمت کوچکي از آن آشکار است و بخش عمدة آن زير آب يعني درناخودآگاه قرارگرفته و دنياي وسيع خواسته ها و تمايلات و انگيزه هاي و عقايد سرکوب شده اي است که از انسان از آن آگاهي ندارد. (ناخودآگاه) اين بخش ناخودآگاه ، درحقيقت تبيين کننده اصلي رفتارهاي ما انسانهاست . فرويد ساختار شخصيت را شامل سه لايه نهاد، من ومن برتر مي داند:
نهاد: يا به اصطلاح قدما نفس اماره سرچشمه نيروي نفساني بوده ، از غرايز اوليه ناخودآگاه انسان است که هيچ گونه قيد و بندي نمي شناسد و اساس آن لذت است.
نهاد براي کاستن يا از بين بردن ناراحتيها ، يعني پيروي از اصل لذت ، دو نوع فعاليت را دراختيار دارد واکنش بازتابي و ديگر نخستين گام کاميابي، واکنش بازتابي شامل مجموع حرکات غريزي و افعال خودبه خودي است مانند سرفه ، عطسه ، و ظاهراً به چپ و راست قدم زدن اين کنشها معمولاً سبب کاستن تنيدگي مي شود و تا حدي رنج و ناراحتي را از بين مي برند. اما نخستين گام کاميابي متضمن واکنش رواني پيچيده تري است و موجب به تصور درآوردن چيزهايي است که مي تواند تنييدگيهاي را که ازبين بردنشان از عهدة حرکات انعکاسي يا بازتابي خارج است کاهش دهند مثلاَ آدم گرسنه غذا را در نظر خود تجسم سازد و يا اگر آرزوي نيل به مقام يا بدست آوردن مالي دارد درعالم خيال شاهد مقصد را درآغوش گيرد. (سياسي، 1374 ص 19).
اکتشاف ديگر فرويد که از لحاظ بحث ما در تبيين روان شناختي کجرفتاري اهميت دارد نظرية او دربارة غرايز آدمي است ، از نظر وي انسان براي رفع نيازهاي حياتي خودتجهيزاتي فطري دارد که او به اين تجهيزات فطري غريزه ميگويد و آنها را به دو دسته تقسيم مي کند، غريزه زندگي و غريزه مرگ فرويد دراين باره براين باور است که روان آدمي عرصه کشاکش اين دو نيروي متضاد است ، نيروي زندگي موجود دوستي، عشق، محبت ، توليد نسل و صيانت ذات است .اما نيروي مرگ سبب کينه ، عداوت ، نيستي و انهدام نسل است (آريان پور، 1357 ،ص 51).
فرويد با بيان نظريه غريزه مرگ توجه انسانها را به اين امر مهم جلب مي کند که نه تنها ازلحاظ شناختن بيماريهاي رواني اهميت دارد، بلکه عاملي است که دراجتماع نبايد از آن غافل بودو آن داعيه پرخاشگري است (انصاري ، 1371، ص 27).
2-4-2-2. اختلالات رواني
شکل مهم ديگر انحراف ناشي از اختلال رواني است يعني عدم توانايي روان شناختي براي مقابله واقع بينانه و موثر با سختيهاي معمول زندگي است ، کساني که اختلال رواني دارند هنجارهاي اجتماعي مربوط به واقعيت را نقض مي کنند، زيرا رفتار آنها مي تواند افسردگي غيرمنطقي تا خوش خياليها ، نارسائيهاي تفکر را دربرگيرد. اين امر موجب روابط متقابل دشوار يا غيرممکن مي شود.
« اختلالات رواني براي سالهاي طولاني است که چهار طبقه عمدة مانند روان نژندي، روان پريشي اختلالات نغزي و اختلالات شخصيتي را دربرگيرد» (ستوده، 1385 ، ص 114).
2-4-2-2- 1 . روان نژندي
« روان نژندي اختلال رواني است که فرد مبتلا به آن معمولاً مضطرب ، ناخشنود و ناراضي از خود و ديگران است افراد روان نژند اغلب ، تحريک پذير ، عصبي، کم تحمل بوده و درمواردي خشونتهاي شديدي نيز از خود نشان مي دهند از رفتارهاي انحرافي آنها مي توان مشروب خواري زياد، دزدي، نزاع و ستيزه جويي را نام برد» (ستوده ، 1385 ، ص 114).
2-4-2-2-2. روان پريشي
نوعي اختلال رواني است که ارتباط بيمار را با واقعيت قطع مي کند. و اين گونه بيماران دچار هذيان و توهم بوده و از اختلال درتکلم و تفکر رنج مي برند. رفتارهايشان بسيار عجيب و غريب به نظر مي رسد. اسکيزوفرني و مانيک – دپرسيو (جنون افسردگي – شيدايي ) از جمله اين گونه بيماريها است . «به نظر مي رسد ترس شديد و خشم توام با هذيان دراين گونه بيماران احتمال خشونت را بيشتر کند» (سليمي و داوري ، 1386 ص 313 ).
2-4-2-2- 3. اختلالات مغزياين اختلالات نابهنجاريهاي رواني هستند که علل اساسي آنها آسيب مغزي است ، اين گونه بيماران، داراي يک بيماري با اساسي ارگانيکي مي باشند. مانند افرادي که دچار دمانس آلزايمر مي شوند. دراين گونه بيماران قواي عقلاني به شدت تضعيف شده و اختلال درحافظه ، جهت يابي زماني و مکاني ، عدم قدرت تمرکز اختلال درتفکر و تکلم ديده مي شود . و همين اختلالات منجر به کجرفتاري هاي اجتماعي ناخودآگاه مي شود و فرد ممکن است دراين حالت به خود و ديگران آسيب جسمي برساند (ستوده، 1385 ، ص 117).
2-4-2-2-4. اختلالات شخصيت
اختلالات شخصيت مثل صفات شخصيت از روي الگوهاي رفتاري پايدار تميز داده شوند با اين همه اختلالات شخصيت انعطاف پذير و ناسازگارند .مشهورترين اين اختلالات ، اختلالات پارانويايي و ضد اجتماعي است.
«شخصيت پارانويايي معمولاً شخصيت جور و ستم ناميده مي شوند زيرا اين افراد به ديگران زور ميگويند خود بزرگ بين هستند و خيال مي کنند که ديگران براي آنها توطئه چيني مي کنند»(راتوس،1375 ، ص 237).
شخصيت ضد اجتماعي نوعي به هم ريختگي ارتباط بيان انسان و جامعه است و به رفتار نابهنجاري گفته مي شود که درجامعه مورد پسند نيست اين افراد نسبت به هنجارها و مقررات اجتماعي بي تفاوتندو با دروغگويي و دزدي حقوق ديگران را پايمال مي کنند (ستوده ، 1385 ، ص 119).
اينگونه افراد بدليل شخصيت ضد اجتماعي دارند با روي آوردن به نزاع و درگيري باعث پايمال نمودن حق سايرين مي گردند وسعي مي کنند بجاي توسل به قانون به ظلم وجور به ديگران روي آورند.
2-4-2-3- نظريه ناکامي و بروز خشونت
صاحب نظران نظريه فوق اينگونه ابراز مي دارند که يکي از ابزارهاي قوي ايجادخشونت درآدميان عدم دستيابي به آنان به هدفشان است،بنابراين فرضيه اي را مطرح مي کنند با اين عنوان که «ناکامي خشونت مي آفريند» اين فرضيه به صورت اوليه چنين ادعاهايي کرده است : «ناکامي همواره به نوعي خشونت منجر مي شود» «خشونت همواره از ناکامي نشات مي گيرد» (دولارد، 1939 ، ص 55).
بطورخلاصه چنين گفته اند که افراد ناکام هميشه درگير نوعي از خشونت هستند. و همه اقدامهاي خشن به نوبه خود از ناکامي ناشي ميشود .و ليکن امروزه تعداد کمي از روان شناسان براين باورند که ناکافي تنها و حتي مهمترين عاملي است که باعث بروز خشونت مي شود .درمقابل اينها اکثريت روان شناسان اجتماعي قبول دارند که ناکامي يکي ازعوامل گوناگوني است که بطوربالقوه مي توانند به خشونت منجر شوند(برکووتيز ،1978، ص 43).
دولارد و همکاران او خاطر نشان مي سازند که فرد ناکام به هرشئي يا انساني که درنظر و علت ناکاميهاي وي باشد حمله مي برد و رفتارهاي خشن نثار قرباني مي کند، اگر فرد ناکام نتواند به قرباني حمله کند و به او آسيب جسماني برساند قرباني را آماج سرزنش و کلمات رکيک و زشت قرار مي دهد ودرواقع فرد ناکام خشونت را جابه جا مي کند و به جاي حمله بردن به ناکامي به عاملي حمله مي برد که با ناکامي او مرتبط باشد (کليک ، 1979 ، ص 46). رقابت نيز مي تواند موجب ناکامي مي شود هريک از طرفين موجوديت طرف مقابل راتهديد کند.آزمايش «روبرس و شريف » (1961) نيز برتوان بالقوه رقابت درايجاد خشونت و خصومت تاکيد نموده است (جوکار 1376 ، ص 17).يافته هاي وارکل نيز نشان مي دهد که ناکامي همواره به سرعت باعث اعمال خشونت فرد ناکام نمي شود بلکه ناکامي، خشونت زيرخاکستر است (1974، ص 98). بدون ترديد بين ناکامي و پرخاشگري ارتباط معناداريي وجود دارد ليکن ناکامي تنها يکي از عوامل موثر بر بروز پرخاشگري محسوب مي شود و نه همه آن ،لذا اين تئوري نيز عليرغم اينکه نسبت به تئوريهاي زيست شناختي درتبيين نزاع و درگيري افراد موفق بوده است اما بدليل اينکه تنها درسطح تحليهاي رواني و فردي مي باشد، درتبيين رفتارهاي جمعي ،گروهي خشونت آميز و نزاعهاي جمعي چندان قابليتي نداشته باشد.

انزوا تقليد

حمله به منبع ناکامي تجارت دوران کودکي

تخدير ناکامي پرخاشگري

فراموشي پاداش يا مجازات

(قتل ) ترس و وحشت
00000000 000000
شکل شماره ( 2 -5 ) عوامل موثر برپرخاشگري و قتل ( منبع ، نورعلی وند ، 1386)
همانگونه که درمدل فوق مشاهده مي شود همچنان که ناکامي در رسيدن به اهداف منجر به بروز رفتارهاي مختلف مي شود که يکي ازآنها پرخاشگري است ، رفتارهاي پرخاشگرانه نيز تحت تاثيرعوامل مختلفي بروز مي کند که يکي از اين عوامل ناکامي در رسيدن به اهداف مي باشد .بنابراين استناد اين تئوري درتبيين نزاعهاي جمعي و درگيرهاي قومي به عنوان يک تئوري جامع و کامل امکان پذير نيست هرچند درتبيين گونه هايي از اينگونه رفتارها قابليت لازم را داشته باشد.
2-4-3. تبيين هاي جامعه شناختي
ديدگاههاي جامعه شناسي شيوة نگرش محققان را به مسائل اجتماعي تعيين و روشها يا راه هاي شناخت آنها را مشخص مي سازد. به تعبير دورکيم جامعه شناس فرانسوي مسائل اجتماعي ، ريشه اجتماعي دارند، از اين رو علم مربوط به آن بايستي آن را تفسير و تبيين نمايند اين بدان معنا نيست که تبيين هاي ديگر ارزش علمي ندارند بلکه بايستي گفت جامعه شناسي بهتر مي تواند آنها را تبيين کند .چون اسباب و لوازم شناخت هرچه بهتر دراين علم شکل گرفته است . (صادقي، 1385 ، ص 38).
« کيفيت جامعه به کجرويها شکل مي دهد … يعني بدليل قوانين و کارکردهاي نظامهاي اجتماعي، رفتارهايي درمردم بوجود مي آيد که بعضي از آنها صحيح و پاره اي غلط بوده وجنبه کجروي بخود مي گيرند» (فرجاد، 1369، ص 22).
از مهمترين تبيينهاي جامعه شناختي دربارة کجرويهاي تاکيد برتعامل ميان همنوايي و کجروي درزمينه هاي مختلف اجتماعي است . جوامع امروزي داراي خرده فرهنگهاي متفاوت هستند و هرکدام هنجارهاي خاص خود را مراعات مي کنند دراين بحث به چند نظريه مهم و برجسته اشاره مي کنيم .
2-4-3- 1. نظريه فشار ساختاري
اين نظريه رفتارهاي انحرافي را نتيجه فشارهاي اجتماع مي داند که بعضي مردم را وادار به کجروي مي کند تعبيرساده اين نظريه ضرب المثل (فقر باعث جرم مي شود ) به موجب اين ضرب المثل وجود فراوان فقر دريک ساختار اجتماعي فشارهايي را براي انواع خاص کجروي از جمله نزاع و ستيزه جويي فراهم مي کنند (ستوده، 1385 ، ص 127).
نظريه نوين فشارهاي ساختاري مفهوم بي هنجاري را بوسيله دورکيم وارد جامعه شناسي کرد دورکيم مفهوم بي هنجاري را جهت روحيه مردم جامعه شهري ابداع کرد .بطورکلي ، بي هنجاري به وضعيت آشفته اي درجامعه گفته مي شود که هنجارها از بين رفته يا درتضاد قرارگرفته باشند،جامعه اي که در آن بطورگسترده هنجاري وجود داشته باشد، درخطر متلاشي شدن قرار مي گيرد زيرا اعضاي آن جامعه براي نيل به مقاصد مشترک خطوط راهنمايي را دراختيار ندارند و اغلب اوقات احساس نگراني و بي جهتي مي کنند (دوب ، 1988 ، ص 172 ).
از نظر دورکيم کجرفتاري عملي است که احساسات جمعي را جريحه دار مي کند.به عقيدة دورکيم با از هم پاشيدگي هنجارها ، بي هنجاري يا يک وضعيت آرزوهاي بي حد و حصر بوجود آيد از آن جا که اين آرزوهاي بي حد و طبعاً نمي توانند ارضاء و اشباع شوند، درنتيجه يک وضعيت نارضايتي اجتماعي و دائمي پديده مي آيد که سبب اقدامات اجتماعي منفي مثل خودکشي، اقدامات جنايي ، نزاع و غيره مي گردد (دورکيم 1996 ، ص 67).
پس از دورکيم رابرت مرتن (1968) جامعه شناس آمريکايي نظريه خود را برپايه او تعميم داد از ديدگاه مرتن نه تنها خودکشي بلکه انواع رفتارهاي انحرافي نيز حاصل شرايط بي هنجاري است . از نظر مرتن فرد درنتيجه اجتماعي شدن (جامعه پذيري ) هدفهاي مهم فرهنگي و نيز راههاي دستيابي به اين هدفها را که از نظر فرهنگي مورد قبول باشند فرامي گيرد.هرگاه راههاي مقبول دستيابي به اين هدفها براي فرد فراهم نباشد و او ناچار شود راههاي ديگري درپيش گيرد ممکن است رفتاري از فرد سرزند که به انحراف اجتماعي منجر گردد .(ستوده، 1382 ، ص 128) .
بدين ترتيب درانديشه مرتن نزاع مي تواند همچون سايرانحرافات اجتماعي زايندة ساختارهاي اجتماعي و فرهنگي باشد.
مرتن چهارم نوع انحراف را که ممکن است دراين فرايند پديد آيد به شرح ذيل بيان مي کند.
1. نوآوري :معمولاً هنگامي رخ مي دهد که افراد متر صد رسيدن به هدفهاي مشروع باشند، ولي راههاي استفادة موثر از وسايل پذيرفته شده برايشان مسدود باشد. مثلاٌ دزدان دريايي سومالي چون مي خواهند مانند ديگران از ثروت هفگفت برخوردار شوند بجاي کارکردن به بازداشت کشتيها اقدام و با اين کار معيارهاي اجتماعي را دگرگون مي کنند وبه نوآوري روي مي آورند.
مراسم گرايي : هنگامي مطرح مي گردد که هدفهاي پذيرفته شده مجال چنداني براي فعاليت پيدا نمي کنند اما وسايل مشروع رسيدن به اين هدفها صميمانه دنبال مي شود ، مراسم گرا از خطرها و ناکاميها احتمالي و رقابت آميز مي گريزد و راههاي سالم کارکردن و شيوه اي ساده زيستن را دنبال مي کند .مراسم گرايي تا حدودي جنبه انحرافي دارد از اين رو برچسب غيرعادي بودن برآن مناسب تر است .
مراسم گرا محکم به وسيله مي چسبد و وسيله اي را که دراختيار دارد، کورکورانه به جاي هدف مي نشاند و تصور مي کند که مردم و مراجعان براي مقررات خلق شده اند ، نه مقررات براي مردم (ستوده، 1382، ص 128).
مرتن تعدادي واژة کليشه اي مشهور که دربارة مراسم گرايان صدق مي کند به شرح ذيل بيان مي کند.
– بي پناه است و خود را درمعرض خطر قرار نمي دهد.
– از ريسک کردن مي پرهيزد.
– بلند پرواز نيست ، مايوس هم نيست ، مراسم گرا ديوان سالار غيورساز شکار است .
عقب نشيني ، انصراف : وضعيت چگونگي تطابق فرد با اهداف و «وسايل» حالتي است که درآن فرد هم اهداف و هم ارزش هاي فرهنگي و هم راههاي نهادي شده و مقبول رسيدن به آنها را طرد مي نمايد. درواقع به يک نوع کناره جويي از نظام اجتماعي دست مي زند و معمولاً دربين معتادين به مواد مخدر ، الکلي ها ، روان پريش ها ، ولگردها ، خانه بدوشان و … مشاهده مي شود اين افراد بدليل عدم توانايي دربرخورد با مشکلات از جامعه جدا شده و به انزوا کشيده شده اند. (نظري، 1386 ، ص 81) .
شورش ، طغيان : مربوط به حالتي است که درآن فرد به اين نتيجه برسد که جامعه موانعي را بر وي تحميل مي کند که مانع رسيدن او براهدافش مي شود از اين روعليه جامعه طغيان و سرکشي مي کند و درصد دگرگوني هدفهاي خود برآيد و مي کوشد تا وسايل موجود براي رسيدن به آنها تغيير دهد و به اصطلاح گروه هاي انقلابي تشکيل مي دهند و اسطورة جديدي را تدوين مي کنند. بطور خلاصه مرتن درتحليل خود نشان مي دهد که چگونه فرهنگ و ساختار جامعه موجب انحراف ميگردد، تاکيد بيش از حد جامعه آمريکايي به هدفهاي فرهنگي، به قيمت زير پا گذاشتن راههاي متعارف کسب موفقيت تمام شده و تمايل به بي هنجاري را ايجاد مي کند.

اهميت تئوري مرتن درآن است که او توجه خود را به جنبه هاي اجتماعي کجروي معطوف کرده است نه شالوده هاي بيولوژيکي و فردي آن (فرجاد، 1369 ، ص 237).
بدين ترتيب نزاع چون ساير صورکج رفتاري درانديشه مرتن در درون فرهنگ و ساختارهاي اجتماعي پديد مي آيد يعني جامعه از طريق شکاف و نارسايي بين اهداف مقبول خود و روش هاي مقبول رسيدن به آن اهداف فشار عظيمي را برفرد ميگذارد و او را به جاي همنوايي وادار به کجروي مي کند.
جدول شماره ( 2- 1) تئوري فشار ساختاري مرتن
وسايل و اهداف پذيرش اهداف فرهنگي رد اهداف فرهنگي
پذيرش وسايل نهادي شده سازگار سنت گرا
وسايل نهادي شده نوآور انزو طلب
(مرتن ، 1975، ص 140) .
جدول شماره ( 2 -2 ) گونه شناسي مرتن درمورد واکنشهاي مردم دربرابر فشار ساختاري
مصاديق اهداف وسايل و ابزارنهادي شده شيوه هاي همسازي
موافقين وضع موجود + + همنوايي
قشرهاي پائين اجتماع + _ بدعت و نوآوري
افرادي که کورکورانه اطاعت مي کنند. _ + مراسم گرايي
افراد نفوذي – – انزواطلبي (انصراف )

— (310)

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد علوم و تحقیقات چهارمحال و بختیاری
دانشکده ادبیات و علوم انسانی
پاياننامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
در رشته حقوق جزا و جرم شناسی
عنوان:
مطالعه تطبیقی شیوه عفو و تخفیف مجازات مجرمین مواد مخدر در ایران و انگلستان
استاد راهنما:
دکتر کریم صالحی
نگارش:
بهمن رفیعی
تابستان 1395

تقدیم به:
همه کسانی که به من آموختند…
پدر و مادرم و همسر مهربانم که در تمامی مراحل زندگی یار و یاور من بوده‌اند.
تقدیر و تشکر:
با اغتنام فرصت و به رسم ادب بر خود واجب می دانم نهایت سپاس و تشکر خود را به استاد راهنمای ارجمندم جناب آقای دکتر کریم صالحی از اینکه هدایت و راهنمایی این پایان نامه را بر عهده گرفتند و با رهنمودهای ارزنده و نکته سنجی های ایشان این تحقیق به ثمر رسید، ابراز دارم.
فهرست مطالب
TOC o “2-3” h z t “Heading 1;1;Heading 8;1;TOC Heading1;1;Heading 11;1” چکیده PAGEREF _Toc458810515 h 1فصل اول: کلیات پژوهش PAGEREF _Toc458810516 h 21-1-مقدمه PAGEREF _Toc458810517 h 21-2-بیان مسئله PAGEREF _Toc458810518 h 41-3-سوال پژوهش PAGEREF _Toc458810519 h 71-4-فرضیه تحقیق PAGEREF _Toc458810520 h 71-5-پیشینه تحقیق PAGEREF _Toc458810521 h 71-7-اهداف تحقیق PAGEREF _Toc458810522 h 121-8-روش تحقیق PAGEREF _Toc458810523 h 121-9-سازماندهی تحقیق PAGEREF _Toc458810524 h 13فصل دوم: تخفیف و عفو مجازات‌ها PAGEREF _Toc458810525 h 142-1-تخفیف مجازاتها PAGEREF _Toc458810526 h 152-1-1- اصول کلی تخفیف مجازات PAGEREF _Toc458810527 h 152-1-2-ضرورت های کلی حاکم برتخفیف مجازات PAGEREF _Toc458810528 h 202-1-2-1-ضرورت اعمال كيفيت مخففه PAGEREF _Toc458810529 h 202-1-2-2-تفاوت كيفيات مخففه قضائي با كيفيات مخففه قانوني PAGEREF _Toc458810530 h 212-1-2-3-فردي بودن اعمال كيفيات مخففه قضائي PAGEREF _Toc458810531 h 222-1-2-4-اختياري بودن اعمال كيفيات مخففه قضائي PAGEREF _Toc458810532 h 242-1-2-5-دادگاه مرجع صالح استناد به كيفيات مخففه PAGEREF _Toc458810533 h 252-1-2-6-ضرورت ذكر جهات تخفيف در حكم PAGEREF _Toc458810534 h 262-1-3-جهات تخفيف مجازات PAGEREF _Toc458810535 h 262-1-3-1-معاذير قانوني PAGEREF _Toc458810536 h 282-1-3-2-معاذير قانوني معاف كننده از مجازات PAGEREF _Toc458810537 h 282-1-3-3-وجوه تمايز علل رافع مسووليت از معاذير معاف كننده PAGEREF _Toc458810538 h 322-1-3-4-معاذير قانوني تخفيف دهنده مجازات PAGEREF _Toc458810539 h 332-2-عفو مجازات‌ها PAGEREF _Toc458810540 h 342-2-1-مفهوم و جایگاه حقوقی عفو PAGEREF _Toc458810541 h 342-2-2-ارکان عفو PAGEREF _Toc458810542 h 362-2-2-1-صیغه PAGEREF _Toc458810543 h 362-2-2-2-عفو کننده(عافی) PAGEREF _Toc458810544 h 372-2-2-3-عفو شونده (معفو عنه) PAGEREF _Toc458810545 h 382-2-2-4-موضوع عفو PAGEREF _Toc458810546 h 392-2-3-اقسام عفو PAGEREF _Toc458810547 h 392-2-3-1-عفو عمومی PAGEREF _Toc458810548 h 392-2-3-1-1-مبنا و ماهیّت عفو عمومی PAGEREF _Toc458810549 h 392-2-3-1-2-ارکان عفو عمومی PAGEREF _Toc458810550 h 432-2-3-1-3- انواع عفو عمومی PAGEREF _Toc458810551 h 442-2-3-1-3-1- عفو عمومی مطلق PAGEREF _Toc458810552 h 442-2-3-1-3-2- عفو عمومی مقیّد PAGEREF _Toc458810553 h 452-2-3-1-3-3- عفو عمومی واقعی PAGEREF _Toc458810554 h 452-2-3-1-3-4- عفو عمومی شخصی PAGEREF _Toc458810555 h 462-2-3-1-3-5- عفو عمومی خاص PAGEREF _Toc458810556 h 462-2-3-1-4-آثار عفو عمومی PAGEREF _Toc458810557 h 472-2-3-1-4-1-تعقیب PAGEREF _Toc458810558 h 492-2-3-1-4-2-محکومیت کیفری PAGEREF _Toc458810559 h 492-2-3-2-عفو خصوصی PAGEREF _Toc458810560 h 502-2-3-2-1-مبنای حقوقی عفو خصوصی PAGEREF _Toc458810561 h 512-2-3-2-2- عفو خصوصی در حقوق موضوعه ایران PAGEREF _Toc458810562 h 532-2-3-2-2-1- عفو خصوصی در قوانین جزایی قبل از پیروزی انقلاب اسلامی PAGEREF _Toc458810563 h 542-2-3-2-2-2-عفو خصوصی در قوانین جزایی پس از پیروزی انقلاب اسلامی PAGEREF _Toc458810564 h 562-2-3-2-3- شرایط اعطای عفو خصوصی PAGEREF _Toc458810565 h 562-2-3-2-4- تشریفات اعطای عفو خصوصی PAGEREF _Toc458810566 h 572-2-3-2-5- ویژگیهای عفو خصوصی PAGEREF _Toc458810567 h 592-2-3-2-6- آثار عفو خصوصی PAGEREF _Toc458810568 h 592-2-4- وجه تمایز عفو عمومی از عفو خصوصی PAGEREF _Toc458810569 h 60فصل سوم: تخفیف مجازات‌ مجرمین موادمخدر در حقوق ایران و انگلستان PAGEREF _Toc458810570 h 623-1-نهاد تخفیف مجازات در حقوق موضوعه ایران PAGEREF _Toc458810571 h 623-1-1-تخفیف مجازات در قانون مجازات عمومی PAGEREF _Toc458810572 h 633-1-2-تخفیف مجازات‌ در‌ قانون راجع به مجازات‌ اسلامی PAGEREF _Toc458810573 h 673-1-3-تخفیف مجازات در قانون مجازات اسلامی‌1370 PAGEREF _Toc458810574 h 683-1-4-تخفیف مجازات در قانون مجازات اسلامی‌1392 PAGEREF _Toc458810575 h 703-1-4-1عذرهای تخفیف دهنده PAGEREF _Toc458810576 h 703-1-4-1-1-عذرهمکاری PAGEREF _Toc458810577 h 703-1-4-1-2-عذر ترک جرم PAGEREF _Toc458810578 h 713-1-4-1-3-عذر خانوادگی PAGEREF _Toc458810579 h 713-1-4-1-4-عذر اعانت PAGEREF _Toc458810580 h 713-1-4-2-کیفیات مخفف PAGEREF _Toc458810581 h 723-1-4-3-کیفیات مخفف موثر در میزان مجازات PAGEREF _Toc458810582 h 753-1-4-3-1-گذشت شاکی یا مدعی خصوصی PAGEREF _Toc458810583 h 753-1-4-3-2-همکاری موثر متهم PAGEREF _Toc458810584 h 753-1-4-3-3-حالت برانگیختگی و انگیزه شرافتمندانه متهم PAGEREF _Toc458810585 h 753-1-4-3-4-اعلام و اقرار متهم PAGEREF _Toc458810586 h 763-1-4-3-5-ندامت، حسن سابقه و یا وضع خاص متهم PAGEREF _Toc458810587 h 763-1-4-3-6-کوشش متهم پس از جرم PAGEREF _Toc458810588 h 763-1-4-3-7-خفیف بودن زیان وارده شده به بزه دیده یا نتایج زیانبار جرم PAGEREF _Toc458810589 h 773-1-4-3-8-مداخله ضعیف شریک یا معاون در وقوع جرم PAGEREF _Toc458810590 h 773-2-تخفیف مجازات مجرمین مواد مخدر در ایران و انگلستان PAGEREF _Toc458810591 h 783-2-1-تخفیف مجازات مجرمین در حقوق ایران PAGEREF _Toc458810592 h 783-2-2-نهاد تخفیف در حقوق انگلستان PAGEREF _Toc458810593 h 83فصل چهارم: عفو مجازات مجرمین مواد مخدر در حقوق ایران و انگلستان PAGEREF _Toc458810594 h 854-1-عفو مجازات در حقوق موضوعه ایران PAGEREF _Toc458810595 h 864-1-1- ادلّه عفو محکومان در حقوق موضوعه PAGEREF _Toc458810596 h 864-1-1-1-قانون اساسی PAGEREF _Toc458810597 h 864-1-2-2- قوانین عادی PAGEREF _Toc458810598 h 904-1-2-حدود اختیارات رهبری و قوه مقنّنه در عفو محکومین PAGEREF _Toc458810599 h 934-1-2-1- عفو محکومین در حدود PAGEREF _Toc458810600 h 934-1-2-2- تبیین عفو محکومین در قصاص و دیات PAGEREF _Toc458810601 h 944-1-2-3- عفو محکومین در مجازاتهای تعزیری PAGEREF _Toc458810602 h 994-2-1- انواع مجازات و عفو محکومین در حقوق انگلستان PAGEREF _Toc458810603 h 1044-2-1-1-صدور احکام آزادی PAGEREF _Toc458810604 h 1054-2-1-2-صدور دستور آزادی مطلق PAGEREF _Toc458810605 h 1064-2-1-3-صدور دستور آزادی مشروط PAGEREF _Toc458810606 h 1064-2-1-4-مجازات های اجتماعی یا جایگزین حبس PAGEREF _Toc458810607 h 1064-2-1-5-احکام توقیفی PAGEREF _Toc458810608 h 1084-2-1-6- مجازات حبس بزهکاران بزرگسال PAGEREF _Toc458810609 h 1094-2-1-7-مجازات حبس مجرمان جوان PAGEREF _Toc458810610 h 1114-2-1-8-جریمه نقدی PAGEREF _Toc458810611 h 1124-3-تخفیف کیفر حبس در حقوق انگلیس PAGEREF _Toc458810612 h 1154-3-1-مقررة کار مجانی PAGEREF _Toc458810613 h 1174-3-2-مقرره فعالیت PAGEREF _Toc458810614 h 1174-3-3-مقرره برنامه PAGEREF _Toc458810615 h 1184-3-4-مقررة محدودیت رفت و آمد در ساعت معين PAGEREF _Toc458810616 h 1194-3-5-مقررة ممنوعيت ورود به برخی اماکن PAGEREF _Toc458810617 h 1194-3-6-مقررة جواز اقامت PAGEREF _Toc458810618 h 1194-3-7-مقررة درمانی سلامت روانی PAGEREF _Toc458810619 h 1204-3-8-مقررة بازسازی بزهکار از مواد افيونی PAGEREF _Toc458810620 h 1204-3-9-مقررة درمان معتادان به مصرف مشروبات الکلی PAGEREF _Toc458810621 h 1214-3-10-مقررة سرپرستی PAGEREF _Toc458810622 h 122نتیجه گیری PAGEREF _Toc458810623 h 123منابع و مآخذ: PAGEREF _Toc458810624 h 128
چکیدهسیاست جنایی ایران برخلاف سیاست جنایی انگلستان در قبال جرایم مواد مخدر سیاستی خیلی شدید و عمدتا سرکوبگرانه است. آثار و نشانه های این سیاست جنایی سرکوبگرانه را می‌توان در تعیین مجازات اعدام برای بسیاری از جرایم مواد مخدر، تعیین حبس ابد و حبس‌های طویل المدت، مجازات بدنی شلاق و جزای نقدی در مقیاس وسیع‌تر مشاهده نمود. از جهت آئین دادرسی کیفری نیز حقوق ایران در قبال جرائم مواد مخدر یک سیاست جنایی افتراقی(متفاوت از سیاست جنایی اتخاذ شده در مورد سایر جرائم) است. آثار و نشانه‌های این نوع سیاست را می‌توان در لزوم رسیدگی به این جرائم در دادگاه انقلاب، عدم پذیرش حق تجدیدنظر خواهی برای متهم و الزامی بودن صدور قرار بازداشت موقت در مورد بسیاری از جرائم مواد مخدر مشاهده نمود. در حالی که در حقوق انگلستان تنها در موارد استثنائی مجازات حبس ابد اعمال می‌شود و مجازات بدنی نیز در حقوق مواد مخدر این کشور وجود ندارد. اما در آخرین اصلاحاتی که در سال 1389 در قانون مبارزه با مواد مخدر صورت گرفت با تغییر رویکرد در خصوص اعتیاد و بیمار پنداشتن معتاد و بیماری بودن اعتیاد و تکلیف به درمان اجباری سعی در کاهش اعتیاد به مواد مخدر از طریق واکنش غیرکیفری را پی گرفته است. مساله اعطاي عفو و تخفيف به ويژه از آن جهت كه با قطعيت و حتميت مجازاتها منافات دارد، در سياستگذاري جنايي داراي موافقان و مخالفاني است. در ايران از نهادهاي عفو و تخفيف به وفور استفاده مي‌شود، خواه جهت كاهش جمعيت كيفري زندان و يا به منظور تشويق زندانيان به اصلاح خويش يا كاستن از آثار زيانبار حبس باشد. این پژوهش به صورت کتابخانه ای و با روش توصیفی-تحلیلی به بررسی نهاد تخفیف و عفو مجازات محکومین مواد مخدر در دو کشور ایران و انگلستان پرداخته است.
واژگان کلیدی: مجرمین، مواد مخدر، تخفیف مجازات، اعطای عفو، مطالعه تطبیقی
فصل اول: کلیات پژوهش1-1-مقدمهاز اعصار گذشته تاکنون، کشور ایران همانند سایر کشورهای جهان، با پدیده‌ای مخرب و زیان‌بار به نام موادمخدر روبه‌رو بوده است. در زمان‌های گذشته مردم صرفاً با شاهدانه و کشت کردن و مصرف محدود، غالباً به ‌عنوان گیاه دارویی درجهت تسکین آلام از این مواد استفاده می‌کردند، اما با گذشت و استحصال مواد دیگری از شاهدانه و خشخاش و تولید تریاک، مصرف تریاک از استعمال دارویی به سوی مصرف تفننی و دستیابی به سرخوشی و خماری حاصل از آن رو به تزاید گذاشته شد تا جایی‌که مبتلایان به آن قدرت دوری از مصرف و ترک را از خود نداشته و به منجلاب اعتیاد گرفتار گردیدند. در ایران مانند سایر کشورها در برهه‌ای از زمان که کشت و تولید تریاک محدود یا ممنوع شد، موادمخدر به صورت قاچاق وارد کشور شد و به‌تدریج میان مردم، امرای دولتی و لشکریان رواج یافت(رحمدل:1385، 149).
در بعضی حکومت‌های گذشته کشت و تولید و توزیع تریاک با دید تجاری و به جهت درآمد حاصل از آن رواج یافت و دولت خود متصدی امر و در صادرات آن انحصار داشت. در برخی حکومت‌ها نیز به‌لحاظ مسائل سیاسی، اقتصادی کشت خشخاش و تولید تریاک و سپس توزیع آن تا پایین‌ترین رده از قشر جامعه و زارعان تنزل یافت. با این اوصاف انگیزه‌ای برای مبارزه جدی با موادمخدر و تصویب مقررات مدون وجود نداشت و معدود مقررات محدودکننده‌ای بود که شامل اوامر و دستورات شاهانه بود. با رواج سریع و گسترده موادمخدر خاصاً تریاک و اعتیاد عده کثیری از مردم و حصول نتایج و آثار زیان بار اعتیاد بر پیکره خانواده، جامعه و کشور و نیز اقدامات سایر کشورها در امر مبارزه با موادمخدر، در ایران نیز اقداماتی درخصوص مبارزه و محدود کردن کشت، تهیه و توزیع و مصرف موادمخدر صورت گرفت( پیشین).
مقررات بازدارنده از ارتکاب جرایم در هر اجتماع ، در راستای تأمین نظم در جامعه و امنیت اجتماعی، با هدف پیشگیری از تکرار جرم به وسیله ی مجرم و ارتکاب جرم توسط افراد دیگر، توسط مراجع صلاحیتدار وضع می شود. نظر به این که ارزش‌های اجتماعی امور واقعی است، می‌تواند آزادی های افراد را تحت تأثیر قرار دهد، آنها را محدود کند و مبنای برقراری مجازات های بازدارنده قانونی در سیاست جنایی گردد. در حقیقت، جرایم، همان ناهنجاری های اجتماعی است که باید با رویکرد روان شناختی و آسیب شناختی اجتماعی، مورد بررسی و مطالعه قرار گیرد، همین رویکرد است که امتیاز اجرای عدالت ترمیمی را بر عدالت کلاسیک، توجیه می کند. روسو و بکاریا می گویند: نظام کیفری برای حفظ و حراست قرارداد اجتماعی ضرورت دارد، ولی کیفر بایستی حالت پیشگیرانه داشته باشد تا کسی از مرتکب تقلید نکند و اجرای مجازات باعث توقف ارتکاب جرم ، چه از سوی مرتکب و چه از سوی دیگران گردد. حقوق کیفری مواد مخدر را می توان شعبه ای از «حقوق کیفری خاص» دانست و «سیاست جنایی افتراقی» در قبال مواد مخدر از رویکردی دوگانه، مبتنی بر تمایز دو رفتار ناهنجار گونه مصرف و جرایم مرتبط با قاچاق و عرضه مواد مخدر پیروی می کند. مجازات های جرایم مرتبط با مواد مخدر که در سیاست جنایی در ابعاد عرضه و تقاضا مطرح است با دیدگاه ها و تئوری های گوناگون قابل تحلیل می باشد(وهبی:1390، 15).
1-2-بیان مسئلهبا توجه به این‌که از سوی قضات دادگاه‌های انقلاب اسلامی و دادستان‌های محترم استعلام‌هایی در خصوص نحوه اعمال تخفیف برای متهمان پرونده‌های مواد مخدر به عمل می‌آید که در هر مورد پاسخ لازم داده می‌شود و با عنایت به ایرادهایی که در احکام صادر شده از جهت اعمال مقررات مربوط دیده می‌شود، لذا برخود لازم دانسته‌ام تا در خصوص موضوع فوق به صورت کاربردی تحقیقات گسترده ای انجام داده و به صورت گذرا و تطبیقی این موضوع را در نظام حقوقی انگلستان بررسی نمایم. از آنجا که قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون خاص است و در خصوص پرونده‌های مواد مخدر باید براساس آن عمل شود و در موارد سکوت آن به صورت استثنایی می‌توان از مقررات عمومی بهره جست. بند سوم نظریه شماره 4575 مورخ 18 اردیبهشت 1372 شورای نگهبان بر این امر اشعار دارد درخصوص اعمال تخفیف نسبت به مجرمان مواد مـخدر، ماده 38 قانون مزبور حاکم است که مقرر می‌دارد: «دادگاه می‌تواند در صورت وجود جهات مخففه مجازات‌های تعزیری مقرر در این قانون را تا نصف حداقل مجازات آن جرم تخفیف دهد. در صورتی که مجازاتی فاقد حداقل باشد، همان مجازات تا نصف تخفیف می‌یابد. میزان تخفیف در احکام حبس ابد 15 سال خواهد بود و در مورد مجازات اعدام، تقاضای عفو و تخفیف مجازات به کمیسیون عفو ارسال خواهد شد.
تبصره: تمامی محکومانی که پس از صدور حکم به نحوی با نیروی انتظامی یا سازمان عمل‌کننده همکاری نمایند و اقدام آنها منجر به کشف شبکه‌ها شود، دادگاه صادرکننده رأی می‌تواند با تقاضای نیروی انتظامی و یا سازمان عمل‌کننده براساس اسناد مربوطه مجازات آنان را ضمن اصلاح حکم سابق‌‌الصدور تا نصف تخفیف دهد». در این قانون، نحوه اعمال تخفیف مشخص شده است. ‌قانون‌گذار در تاریخ تصویب قانون مذکور (سال 1376) با در نظر گرفتن این‌که در قانون قبلی مصوب سال 1367 درخصوص نحوه اعمال تخفیف در مجازات تعیین تکلیف نشده بود و قضات به استناد ماده 22 قانون مـجازات اسلامی مصوب 1370 در این مورد عمل می‌کردند، این قانون را برای مجرمان مواد مخدر مناسب تشخیص نداد و خواهان محدود کردن قضات در اعمال تخفیف شد و از این ‌رو ماده 38 را تصویب کرد تا صرفاً براساس آن اقدام شود. سیاست جنایی ایران برخلاف سیاست جنایی انگلستان در قبال جرایم مواد مخدر سیاستی خیلی شدید و عمدتا سرکوبگرانه است. آثار و نشانه های این سیاست جنایی سرکوبگرانه را می‌توان در تعیین مجازات اعدام برای بسیاری از جرایم مواد مخدر، تعیین حبس ابد و حبس‌های طویل المدت، مجازات بدنی شلاق و جزای نقدی در مقیاس وسیع‌تر مشاهده نمود. از جهت آئین دادرسی کیفری نیز حقوق ایران در قبال جرائم قاچاق مواد مخدر یک سیاست جنایی افتراقی(متفاوت از سیاست جنایی اتخاذ شده در مورد سایر جرائم) است. آثار و نشانه‌های این نوع سیاست را می‌توان در لزوم رسیدگی به این جرائم در دادگاه انقلاب، عدم پذیرش حق تجدیدنظر خواهی برای متهم و الزامی بودن صدور قرار بازداشت موقت در مورد بسیاری از جرائم مواد مخدر مشاهده نمود. در حالی که در نظام حقوقی انگلستان تنها در موارد استثنائی مجازات حبس ابد اعمال می‌شود و مجازات بدنی نیز در حقوق مواد مخدر این کشور وجود ندارد. در زمینه آئین دادرسی کیفری نیز سیاست جنایی افتراقی اعمال نمی‌شود. مساله اعطاي عفو و تخفيف به ويژه از آن جهت كه با قطعيت و حتميت مجازاتها منافات دارد، در سياستگذاري جنايي داراي موافقان و مخالفاني است. در ايران از نهادهاي عفو و تخفيف به وفور استفاده مي شود، خواه جهت كاهش جمعيت كيفري زندان و يا به منظور تشويق زندانيان به اصلاح خويش يا كاستن از آثار زيانبار حبس، در این پژوهش محقق در نظر داشته تا با بررسی موضوع شیوه عفو و تخفیف مجازات مجرمین مواد مخدر در این خصوص واکاوی و کنکاش نموده و پس از تحلیل و ارزیابی، این موضوع را در نظام حقوقی انگلستان مورد واکاوی قرار دهد پس به طور کلی می توان مسئله و ابهام این تحقیق را همان شیوه عفو و تخفیف مجازات مجرمین مواد مخدر در حقوق کیفری ایران و انگلستان دانست.
1-3-سوال پژوهشسوال پژوهش را می توان به صورت زیر بیان نمود:
سیاست کیفری ایران و انگلستان در خصوص شیوه عفو و تخفیف مجازات مجرمین مواد مخدر چگونه ارزیابی می‌گردد؟
1-4-فرضیه تحقیقبا توجه به سوال مطرح شده می توان فرضیه زیر را بیان نمود:
به نظر می‌رسد سیاست جنایی ایران برخلاف سیاست جنایی انگلستان در قبال شیوه تخفیف در جرایم مواد مخدر سیاستی خیلی شدید و عمدتا سرکوبگرانه است. آثار و نشانه های این سیاست جنایی سرکوبگرانه را می‌توان در تعیین مجازات اعدام برای بسیاری از جرایم مواد مخدر، تعیین حبس ابد و حبس‌های طویل المدت، مجازات بدنی شلاق و جزای نقدی در مقیاس وسیع‌تر مشاهده نمود.
1-5-پیشینه تحقیقدر خصوص موضوع پژوهش خود تاکنون هیچ گونه تحقیق یا پایان‌نامه جامعه‌ای شکل نگرفته ولی در خصوص موضوعات مشابه با آن کارهای متفاوتی صورت گرفته است به بدلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:
1- مقاله تعدیل شدت مجازات توسط دکتر رضا نوربها در مجله تحقیقات حقوقی به چاپ رسید. وی عنوان نمود که قرار دادن انسانها در یک قالب و توقع داشتن همگونی از آنها در رفتار های شخصی و اجتماعی نه با واقعیت منطبق است و نه با عدالت سازگار. این امر بدیهی که بتاسف می توان گفت در بسیاری از موارد نادیده انگاشته شده و می شود، بخصوص وقتی که برخی از انسانها را در قالب مجرم قرار می دهیم. دیدگاه های قالب بندی شده سخت تر و شدید تر است. دقت در جرایم مختلف و شخصیت های متفاوت بزهکاران نیز به توقع همگونی آنها را منطقی می شناسد و نه لزوم واکنش یکسان با ایشان را واقعی می داند. بدین لحاظ قانون که تبلور توقعات اجتماعی است علی الاصول صرف نظر ار توسل تساوی مجازاتها، نسبت به افراد در تحمل کیفری تفاوت قائل می‌شود. عدالت ایجاب می کند که قاضی به هنگام صدور حکم محکومیت و مجازات علاوه بر جرم ارتکابی و نحوه انجام آن به شخص مجرم و شرایط خاص او چون سن، جنسیت، موقعیت خانوادگی، اجتماعی و اقتصادی، ویژگی های روانی و ساختارهای وراثتی او توجه کند، همچنانکه به خسارت وارد بر مجنی علیه جرم و جامعه با دقت کافی برخورد نماید و با غور در این موارد و توجه به قانون و رعایت قاعده تناسب بین جرم و مجازات به صدور حکمی عادلانه مبادرت ورزد که مورد پذیرش وجدانی قاضی و زیان دیدگان از جرم، جامعه و حتی شخص بزهکار قرار گیرد.وجود بنیادهایی چون کیفیات مخففه، صرف نظر از برخی از مشکلات آن، می‌تواند به عنوان ابزاری دقیق و کارساز جهت صدور احکام عادلانه باشد که عدالت اقتضای آن را دارد.
2-مقاله تشدید و تخفیف در مجازات توسط نقی ایزدی در پژوهشگاه علوم انسانی به چاپ رسید. وی در این مقاله بیان کرد که یکی از مواردی که باید مورد کمال دقت و نظر دادرس تعیین کننده کیفر قرار گیرد مربوط به موارد تشدید یا تخفیف کیفر است، زیرا به علل مندرج در زیر نمی‌توان مجازات را بدون توجه به این موارد تعیین نمود:
1-یکسان نبودن اهمیت جرایم
2-کیفیت ارتکاب جرایم از نظر نحوه ارتکاب
3-عدم تساوی شرایط روحی اشخاص از نظر وضع مالی و تربیتی و محیط خانوادگی و درجه فهم و سواد.
چه بسا اتفاق می‌افتد که شخصی مالی را که ارزش 50 ریال دارد سرقت می نماید و فرد دیگری میلیون‌ها تومان سرقت می کند گاهی مرتکب درسرقت فقط زیان مالی وارد می نماید و پاره مواقع در حین سرقت آزار و اذیت هم می رساند، موقعی مردی مضطر و بیچاره مرتکب این عمل می گردد. هنگامی که فردی ثروتمند و طماع بدون هیچگونه نیازی دست به این کار میزند. پس بدین ترتیب پیش بینی تمام این موارد در امر تعیین کیفر مشکلی بزرگ و امکان پذیر نیست و مضافا بر آنکه دادرسی را مامور تطبیق جرم با ماده قانون کردن امری خارج از انصاف و عدالت است. چون هرچند در یک مکتب این تعالیم آموخته شده باشد ذوق و سلیقه و استنباط اشخاص همچنین هوش و استعداد آنها یکسان نیست از این نظر قانونگذار آزادی کامل به دادرسان در تعیین حداقل و حداکثر مجازات داده است تا مخیر باشند با استفاده از دلایل و کیفیت ارتکاب و توجه به شرایط روحی بر مبنای حکم متقضی را صادر نماید.
3-مقاله تخفیف و تبدیل مجازات در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح توسط قوام میر عظیم در پژوهشگاه علوم انسانی به چاپ رسید. وی بیان کرد که تخفیف و تبدیل مجازات از جمله نهادهای حقوق کیفری می باشند که در حقوق جزای کشورهای مختلف جهان وجود دارد.این دو نهاد به دنبال توسعه علم جرم شناسی و لزوم برخورد هر چه صحیح تر با مجرمان و تناثیر بخشی بیشتر به مجازاتها، آن هم متناسب با شرایط و اوضاع و احوال جرم و نیز خصوصیات مجرمان، از اهمیت بیشتری برخوردار شده و بیش از پیش مورد توجه قانونگذاران و مقامات قضایی کشورها قرار گرفته است. نهادهای حقوق مذکور در قانون مجازات نیروهای مسلح نیز که جرایم خاص کارکنان نیروهای مسلح و نیز مجازاتهای هر یک را بیان می دارد پیش بینی شده است.
4-مقاله تخفیف مجازات در حقوق کیفری ایران توسط سید مهدی موسوی نیا در وبلاکی شخصی خود ارائه گردید. وی بیان داشت که یکی از مهمترین اصولی که در حقوق جزای کشورهای مختلف جهان مورد قبول واقع شده است، اصل فردی کردن مجازات می باشد. قاضی کیفری موظف است با استفاده از ابزار خاصی که قانونگذار دراختیار او قرار داده است، به منظور تامین هر چه بیشتر، اهداف مجازات با در نظر گرفتن خصوصیات خانوادگی، فرهنگی، اجتماعی اقتصادی و… متهم، مجازاتی متناسب با وضعیت وی مورد حکم قرار دهد و پس از صدور حکم میز این وظیفه با وضعیت وی مورد حکم قرار دهد و پس از صدور حکم نیز این وظیفه را ادامه دهد. استفاده از برخی از این ابزارها مانند کیفیات مخففه و مشدده و تعلیق اجرای مجازات مربوط به زمان صدور حکم بوده و اعمال برخی دیگر مانند آزادی مشروط, به مرحله بعد از صدور حکم اقتصادی دارد. موضوع تخفیف مجازات از جمله موضوعاتی است که در دوره های مختلف زوند متفاوتی را طی نموده است. اگر چه در اعصار گذشته به دلیل سوء استفاده های فراوان قضات از اختیارات فوق العاده ای که در تعیین مجازات به آنها واگذار شده بود. حقوقدانانی چون سزاربکاریا مخالف مجازاتهایی بودند که دارای حداقل و حداکثر بود و به منظور جلوگیری از خودکامگی قضات نظام مجازاتهای ثابت را توصیه می کردند. لکن در عصر حاضر. با توجه به تحولات و پیشرفتهایی که در علوم جزایی حاصل شده است، کمتر حقوقدانانی یافت می شود که به کارآیی و سازندگی مجازاتهای ثابت اعتقاد داشته باشد و امروزه در سیستمهای مختلف حققوی، نظام مجازاتهای دارای حداقل و حداکثر پذیرفته شده و قاضی کیفری در صورت احراز ضرورت،حتی می تواند مجازاتی کمتر از حداقل مجازات مقرر درقانون را نیز مورد حکم قرار دهد یا اینکه آن را به مجازات متناسب دیگری تبدیل نماید.
5-مقاله تعديل و تبديل مجازات و چالشهاى آن در نظام حقوقى ايران توسط سید علی موسوی در فصلنامه تعالی حقوق به چاپ رسید. وی نکاتی را در این باب مطرح نمود که به شرح ذیل بیان می شود:
ابزارهاى مهم اجراى اصل فردى كردن مجازات در حقوق كيفرى است، اما با يك رويكرد انتقادى، دلايل متعددى براى ناكامى جايگزينها در به انجام رساندن اهداف مورد نظر از اين نهاد قابل ارائه است.
1-روش به كارگيرى جايگزينها به روشنى مشخص نيست. همچنين رويه قضايى در مورد اينكه كدام دسته از مجرمان و با چه ميزان جرم بايستى مشمول اين امر شوند، ذهنيت روشنى ندارد و هدايتى نيز صورت نگرفته است
2-قاضى بايد حين تبديل مجازات مجموعه ایی از عوامل را در نظر بگيرد. با بررسى زواياى مختلف جرم و اهداف مجازات مقرر براى آن در قانون، سوابق و اوصاف شخصيتى، اجتماعى و اقتصادى مرتكب، پازل «تبديل مجازات» را در ذهن خود تكميل نمايد و تبديل مجازات بايد متناسب با ميزان حالت خطرناكى مجرم و در جهت درمان وى باشد. همچنين بر قاضى فرض است كه فارغ از هرگونه غرض ورزى و اعمال سليقه شخصى، اقدام به تبديل مجازات اصلى به مجازاتى مناسب به حال مرتكب نمايد.
1-7-اهداف تحقیقدر این پژوهش محقق به طور کلی دارای یک هدف اصلی بوده که اینک هدف اصلی این تحقیق بیان خواهد شد: بررسی سیاست کیفری ایران و انگلستان در خصوص شیوه عفو و تخفیف مجازات مجرمین مواد مخدر
1-8-روش تحقیقروش تحقيق اين پژوهش توصيفي- تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه‌اي و اسنادي، پژوهش‌ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-9-سازماندهی تحقیقدر نظر داریم که این پژوهش را در قالب پنج فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم.
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بیشتری وارد بحث اصلی نماییم. این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و …..است.
فصل دوم: تخفیف و عفو مجازات‌ها

در این فصل به بررسی نهادهای عف و تخفیف مجازات ها می پردازیم، ابتدا ضرورت های اعمال تخفیف و جهات تخفیف مجازات ها را بیان نموده سپس نهاد عفو مجازات را را مورد تحلیل قرار می دهیم.
فصل سوم: تخفیف مجازات‌ مجرمین موادمخدر در حقوق ایران و انگلستان
در این فصل ابتدا تخفیف مجازات در قوانین موضوعه هر دو کشور را بررسی نموده، سپس تخفیف مجازات مجرمین مواد مخدر را تبیین خواهیم نمود.
فصل چهارم: عفو مجازات مجرمین مواد مخدر در حقوق ایران و انگلستان
در این فصل نهاد عفو مجازات در خصوص مجرمین مواد مخدر را در هر دو کشور مورد مطالعه ارزیابی خواهیم نمود.
فصل پنجم: نتیجه گیری
در این فصل قصد بیان نتیجه مطالب مطرح شده را داریم. از مطالب بیان شده در فصول گذشته نتیجه ای را دنبال می کردیم که آن را در این فصل مطرح خواهیم نمود.
فصل دوم: تخفیف و عفو مجازات‌هاقبل از ورود به بحث اصلی بر خود لازم می دانیم که کلیاتی را پیرامون تخفیف و عفو مجازات بیان کنیم، ابتدا نهاد تخفیف مجازات ها را بررسی نموده، سپس عفو مجازات ها را بیان می کنیم.
2-1-تخفیف مجازاتها2-1-1- اصول کلی تخفیف مجازاتتخفيف در لغت به معناي سبك كردن، كاستن، تسكين دادن و آرام دادن است(معين:1381، 299).
منظور از تخفيف مجازات در اصطلاح اين است كه قاضي ميزان مجازات را از حداقل تعيين شده در قانون كمتر و خفيفتر نمايد و الاحكم مجازات به حداقل قانوني، تخفيف مجازات محسوب نمي‌گردد(ايماني:1382، 120).
با بررسی مقرراتی‌ که در خصوص تخفیف مجازات به تصویب رسیده و همچنین آرایی که در این زمینه از مراجع قضایی صادر‌ گردیده‌ است‌ به این نتیجه‌ می رسیم که رعایت برخی اصول و قواعد در این‌ زمینه‌ لازم و ضروری است که ما در اینجا به اختصار توضیحاتی پیرامون آن بیان خواهیم کرد:
1-تعیین کیفر‌ میان‌ حداقل‌ و حداکثر مجازات قانونی جرم، از اختیارات‌ دادگاه بوده و در این خصوص نیازی‌ به‌ رعایت‌ کیفیات مخففه و یا مشدده‌ نمی باشد، شعبه دوم دیوان عالی کشور به موجب احکام شماره 3917 مورخه‌ 30/11/1319 و 3327‌ مورخه 25/7/1319 در این زمینه چنین رأی داده است:«تعیین کیفر ما بین حداقل و حداکثر‌ کیفر قانونی موقوف به نظر دادگاه حکم‌ دهنده است»(آزمایش:1389، 55).
2-در مواردی که مجازات جرمی دارای‌ حداقل‌ و حداکثر بوده و دادگاه در حکم خود به جهات و کیفیات مخففه اشاره نموده و ماده‌ مربوط به تخفیف را نیز ذکر نماید، موظف است مجازات را از حداقل مقرر در‌ قانون‌ کمتر‌ تعیین کند و یا اینکه آن را به مجازات دیگری تبدیل نماید. تخلف از این امر موجب‌ بی‌اعتباری‌ و نقض حکم صادره خواهد بود. این موضوع در آراء متعددی که از شعب‌ دیوان‌ عالی‌ کشور‌ صادر شده است مورد تأکید قرار گرفته که ذیلا به برخی از آنها اشاره می کنیم:
درحکم شماره‌ 3110‌ مورخه‌ 21/12/1318 شـعبه 5 دیوانعالی کشور آمده است:«اگر دادگاه در حکم خود به گذشت‌ مدعی‌ خصوصی استناد کند که طبعا و بر طبق ماده 192 قانون کیفر عمومی از جهات مخففه به‌ شمار‌ میرود، بایستی‌ کیفر را از حداقل مجارات جرم تنزل داده باشد»(پیشین).
در احکام شماره 2947‌ مورخه‌ 30/11/1318 و 206 مورخه‌ 22/1/1321 شعبه 5 و 935‌ مورخه‌ 1/5/1318 و 2854 مورخه‌ 2/12/1315 شعبه 2 دیوانعالی‌ کشور‌ آمده است: «اگر دادگاه به استناد ماده 45 اصلی رعایت تخفیف را نموده باشد، بایستی‌ کیفر‌ را‌ از حداقل تنزل داده باشد».
در حکم‌ شماره 2011‌ مورخه‌ 31/6/1319‌ دیوان عالی کشور چنین آمده است:«وقتی که دادگاه مورد‌ را قابل تخفیف بداند‌ تعیین‌ حداکثر مجازات بی تناسب‌ و موجب‌ نقض‌ حکم است»(مجموعه‌ قوانین‌ جزایی و رویه‌های قضایی:1336، 667).
در حکم شماره1500 مورخه 29/6/1318 دیوانعال کشور چنین آمده است: «عدم رعایت‌ تخفیف‌ درباره متهمی که دادگاه قابل‌ تخفیف‌ دانسته‌ باشد موجب شکست حکم‌ است»(پیشین: 664).
در برخی از آراء دیوان عالی‌ کشور‌ چنین آمده است :«اگر با موجود بودن علل مخففه در نظر دادگاه و رعایت آن‌ و اسـتناد به ماده‌ 45 مکرر قانون کیفر‌ عمومی، معذلک‌ دادگاه حداکثر‌ مجازات‌ جرم‌ را تعیین کند، این تخلف‌ حکم را از قانونیت می‌اندازد»( احکام شماره 1044 مورخه 31/3/1320و 2011 مورخه 31/6/1319‌ شـعبه‌ 5 و 516 مـورخه‌ 28/2/1321 شعبه 6 و 3072 مورخه 28/9/1319 شعبه 2 دیوانعالی کشور).
در حکم شماره 1124/1077 مورخه 24/7/1311 دیوانعالی کشور چینن آمده است: «در صـورتی‌ که‌ محکمه مدلول ماده 45 قانون مجازات‌ عمومی‌ را‌ درباره‌ متهم‌ تصویب‌ نماید، صدور حکم مجازات‌ بین‌ حداقل و اکثر بی‌مورد و قابل نقض‌ خواهد بود»( مجموعه ديدگاه هاي حقوقي و قضايي قضات دادگستری:1386، 20).
شعبه20 دیوانعالی کشور نیز در این خصوص چنین‌ رأی‌ داده‌ است: «باتوجه به مفاد لایحه تجدیدنظر خواهی محکوم‌ علیه‌ و مفاد‌ حکم‌ صادره‌ و با توجه به اینکه دادگاه در حکم تجدیدنظر خواسته با اعمال ماده 22 مجازات‌ اسلامی، حکم به محکومیت به مدت چهار سال صادر کرده در حالی که در ماده 67 قـانون مجازات جرائم‌ نیروهای مـسلح اسـتنادیه دادگاه، میزان مجازات 2 تا 10 سال تعیین شده است، لازم بوده دادگاه در صورتی که متهم را مستحق تخفیف‌ در مجازات تشخیص داده، میزان مجازات را کمتر از حداقل تعیین کند، لذا دادنامه تجدیدنظر‌ خواسته‌ را نقض و رسیدگی را به شعبه دیگر دادگاه محول‌ می نماید»( حکم شماره 853/20 مورخه 2/9/1372 شعبه‌ 20‌ دیوانعالی‌ کشور).
الزام دادگاه به تعیین مجازات کمتر از حداقل، در صورتی است که مجازات‌ جرمی دارای حداقل‌ و حداکثر باشد و اگر فرضا‌ در‌ موردی نظیر ماده 83 قانون‌ مجازات جرائم نیروهای مسلح، مجازات مرتکب حداکثر مجازات قانونی تعیین‌ شده باشد، در این صورت با اعمال کیفیات مخففه ممکن است مجازات مرتکب‌ را از‌ حداکثر تخفیف داده و او‌ را به مجازاتی ما بین حداقل و حداکثر و یا کمتر از حداقل محکوم نمود و صدور حکم ما بین حداقل و حداکثر در این موارد قانونی می باشد.
3-در صورتی که دادگاه بخواهد مجازات‌ متهمی‌ را تخفیف دهد، مکلف است‌ جهات و موجبات تخفیف مجازات را صریحا در حکم قید نماید. تخلف از این امر موجب بی‌اعتباری و نقض حکم صادره خواهد بود، تبصره 1 ماده 22 قـانون‌ مجازات اسلامی مصوب‌ 1370‌ در این‌ خصوص مقرر می دارد: «دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکم صریحا قید کند». این‌ موضوع در آراء متعددی‌ که از شعب دیوانعالی کشور صادر گردیده نیز، مورد تائید قرار گرفته است. شعبه 5 دیوان‌ عالی کشور در این خصوص چنین رأی داده است: «تنزل از حداقل مجازات بدون ذکر علل مخففه و ‌‌استناد‌ به ماده 45 قانون‌ کیفر عموم مخالف قانون است«حکم شماره 1172 مورخه 4/9/1325 شعبه 5 دیوانعالی کشور».
در حکم شماره 1235 مورخه‌ 17/4/1319‌ دیوانعالی کشور نیز چنین‌ آمده است: «در جایی که مطابق قانون مجازات متهمی حداکثر باشد تعیین حداقل‌ درباره او بدون رعایت تخفیف، موجب نقض حکم است»(مجموعه قوانین‌ جزایی‌ و رویه‌های قـضایی: پیشین،670).
در احکام شماره 2289 مورخه 28/10/1317 و 1168 مورخه‌ 25/5/1317 و 2947 مورخه 30/11/1318 شعبه 5 دیوان عالی کشور نیز این موضوع بوضوح مورد تائید قرار گرفته است مطابق آراء مـذکور: «رعایت تخفیف از طرف دادگاه صرفا به استناد ماده 44 قانون کیفر عمومی‌ و‌ بدون‌ ذکر جهات مخففه غیرموجه و مخالف قانون است(پیشین، ص673).
نکته‌ای که لازم است به آن اشاره شود این است که هرچند عدم ذکر کیفیات‌ مخففه در حکم دادگاه موجب نقض حکم می باشد‌ لیکن‌ باید توجه داشت که چنانچه‌ دادگاه جهات و موجبات تخفیف را در حکم قید نماید. اما ماده قانونی مربوط به تخفیف مجازات را ذکر ننماید، این امر خللی به حکم صادره وارده‌ نمی‌سازد، شعبه‌ دوم دیوان عالی کشور بموجب احکام شماره144مورخه 31/1/1321 و594 مورخه20/3/1318 در این خصوص چنین رأی داده است: «با ذکر علل و جهات تخفیف، عدم استناد به ماده مخففه‌ از‌ موجبات‌ نقض‌ حکم به شمار نمی‌رود»(پیشین).
4-عدم ذکر‌ جهات‌ و موجبات تخفیف، علاوه بر اینکه موجب بی‌اعتباری حکم‌ صادره می باشد، تخلف انتظامی محسوب و موجب محکومیت انتظامی قاضی‌ صادرکننده حکم خواهد بود. دادگاه عالی انتظامی قضات به موجب حکم‌ شماره‌ 3699 مورخه‌ 31/2/1324 در این خصوص چنین رأی داده است: «تخفیف مجازات بدون‌ ذکر علل مخففه، تخلف انتظامی محسوب است»(پیشین، 675).
در احکام شماره 4192 مورخه‌ ‌7/10/1326 و 4816 مورخه‌ 13/10/1329 و 4819 مورخه 19/10/1329‌ محکمه‌ عالی‌ انتظامی قضات‌ نیز این موضوع مورد تائید قرار گرفته است، مطابق آراء مذکور: «همانطوری‌ که‌ حکم محکمه می بایست از جهت ثبوت تقصیر موجه و مدلل‌ باشد، حکمش در تعیین مجازات نیز می‌باید مدلل‌ و مستند‌ به ذکر علل قانونی‌ باشد و هرچند مجازاتی را تعیین می کند ممکن است‌ آن‌ را‌ با قانون تطبیق نمود، ولی این در وقتی است که حکم حکایت از وجود اوضاع‌ و احوال‌ و علل موجب‌ تخفیف نماید و هرگاه حکم دادگاه اشعاری به این معنی ولو تلویحا‌ نداشته‌ و ماده راجع به تخفیف را هم که حداقل ذکر آن کاشف علل مخففه‌ باشد‌ ذکر‌ ننماید، تخلف است»(پیشین، 663).
در ایـنجا نیز لازم است این نکته را یادآور شویم که هرچند عدم‌ ذکر‌ علل‌ مخففه در حکم، تخلف انتظامی محسوب می شود، اما چنانچه دادگاه علل و موجباب تخفیف را در‌ حکم‌ ذکر‌ نماید لکن اشاره‌ای به ماده مربوط به تخفیف‌ ننماید. این امر تخلف انتظامی محسوب نمی گردد. محکمه عالی انتظامی‌ قضات‌ به موجب‌ احکام شماره 3815 و 3816 و 3817 مورخه 11/9/1324 و 4013 مورخه 31/1/1326‌ در‌ این‌ خصوص چنین رأی داده است:«تخفیف و تنزیل مجازات از طرف حاکم، دائر مدار وجود موجبات تخفیف‌ است‌ و همین‌ قدر که حاکم قضیه در نظرش مقتضی برای تخفیف موجود باشد، می تواند آنرا تخفیف دهد، بدون اینکه حاجتی به ذکر ماده مستند عمل باشد، نهایت اینکه در‌ مورد‌ تخفیف و تنزیل مجازات می بایست در ضمن حکم متعرض‌ به وجود جهات مخففه بشود‌ بنابراین‌ تخفیف مجازات با تعرض به جهات مخففه‌ در حکم‌ بدون‌ ذکر ماده تخلف نیست»(پیشین).
5-علل و موجباتی که‌ به‌ منظور تخفیف مجازات در حکم دادگاه ذکر میگردد، باید محرز و مطابق با محتویات‌ پرونده‌ باشد و چنانچه مـحتویات پرونـده‌ بـا‌ آنچه‌ دادگاه به‌عنوان‌ جهات‌ تخفیف‌ در حـکم خـود ذکـر نموده است‌ تعارض‌ داشته باشد مثل اینکه دادگاه به فقد سابقه کیفری و معیل بودن متهم‌ استناد‌ نماید در حالی که‌ متهم دارای سوابق‌ متعدد بـوده و عـائله‌ای‌ نـیز‌ نداشته باشد،این امر موجب‌ بی‌اعتباری و نقض‌ حکم خواهد بود.
6-علی الاصـول رعایت تخفیف درباره متهم از اختیارات دادگاه بوده که‌ در‌ صورت‌ احراز استحقاق، مجازات او را تخفیف‌ می دهد‌ و چنانچه دادگاه اعمال‌ تخفیف‌ درباره‌ متهمی را ضروری نداند‌ و او را به مجازات قانونی محکوم نماید، حکم صادره صحیح و مطابق با موازین قانونی‌ است‌ و مرجع تجدیدنظر نیز نمی‌تواند حکم دادگاه‌ بدوی‌ را از‌ این‌ حیث‌ نقض نماید(موسوی: 1391،97).
2-1-2-ضرورت های کلی حاکم برتخفیف مجازات2-1-2-1-ضرورت اعمال كيفيت مخففه
از آنجایی كه هر جرم، خصوصيات روحي و رواني خاص خود را دارد و طرز تفكر و انديشه، عمل، نحوة معيشت و ميزان تربيت او با ديگر مجرمين تفاوت مي‌كند، همچنين علل و شرايط ارتكاب جرم يكسان نيست و هيچگاه مجرمين تحت شرايط يكنواختي مرتكب بزه نمي‌شوند و از اين جهت هر جرم در حقيقت واقعه‌اي منحصر به فرد است. لذا بايد اين امكان در نظام جزائي وجود داشته باشد كه مجازاتها با توجه به شرايط و اوضاع و احوال يك يك جرائم ارتكابي تعيين شود و از سوي ديگر چون امكان ندارد قانونگذار تمام موقعيت‌ها و اوضاع و احوال مرتبط با وقوع يك يك جرائم و نيز شخصيت تك تك مجرمين را پيش بيني كند، همين امر ضرورت وجودي كيفيات مخففه را روشن مي‌سازد لذا متناسب بودن كيفر مورد نظر براي جرم ارتكابي بايد در دادگاه با توجه به تمام عوامل موثر در آن تعيين گردد، مقنن اين اختيار را به قاضي داده تا با جمع شرايطي بتواند مجازات مرتكب را تخفيف دهد. توجه داريم كه مقنن درراستاي تطبيق مجازات با فرد مجرم، مجازاتها را بين اقل و اكثر در نوسان گذاشته و گاه نيز صراحتاً در خصوص برخي جرائم بنا به دلايلي تخفيف يا معافيت از مجازات را پيش بيني كرده است. علاوه بر اينها، به علت رعايت ضرورت فوق الذكر شرايطي عام را براي كليه جرائم (البته در خصوص تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده)‌ پيش بيني نموده تا با حصول آنها، قاضي رسيدگي كننده بتواند با تطبيق مجازات بر شخص مجرم، تخفيفات ضروري را نسبت به مجازات وي اعمال نمايد. تاسيس حقوقي كيفيات مخففه ابزاري است در دست دادرس تا به وسيله آن مجازات را با شخصيت متهم انطباق دهد. زيرا گاه به مقطعي از رسيدگي به جرم ارتكابي مي‌رسد كه مجازاتهاي مندرج در قانون اخلاقاً و قانوناً شايسته متهم نمي‌باشد و گاه فشار افكار عمومي لزوم تعديل مجازات و رعايت كيفيات مخففه را ايجاب مي‌نمايد ولي بايد علت اصلي اعمال كيفيات مخففه را منافع جامعه، سازندگي و اصلاح متهم دانست، زيرا سياست كيفري ممانعت معقول و سازنده از جرم و درمان مجرم است(صانعي: 1383، 241).
2-1-2-2-تفاوت كيفيات مخففه قضائي با كيفيات مخففه قانوني قانونگذار در بسياري از موارد مجازاتها را به دلايلي تخفيف مي‌دهد و يا امكان اجراي آنها را غيرممكن مي‌سازد. اين تخفيف‌ها تحت عنوان كيفيات مخففه قانوني و يا معافيتهاي قانوني مورد مطالعه قرار مي‌گيرد. به عنوان مثال مي‌توان ماده 585 قانون تعزيرات را يادآوري كرد: «اگر مرتكب يا معاون قبل از آن كه تعقيب شود شخص توقيف شده را رها كند يا اقدام لازم جهت رها شدن وي به عمل آورد در صورتي كه شخص مزبور را زياده از پنج روز توقيف نكرده باشد مجازات او حبس از دو تا شش ماه خواهد بود». پس كيفيات مخففه قانوني بر عواملي اطلاق مي‌شود كه صريحاً در قانون ذكر شده و مؤثر در تخفيف مجازات مرتكب شناخته شده. قاضي بايد در برخورد با آنها و به مجرد حصول يقين در اعمال آنها اقدام كند به عبارت ديگر صدور حكم با توجه به اين كيفيات اجباري است از جمله مي‌توان به مواد 507 و 521 و 531 قانون تعزيرات اشاره كرد كه براي دادگاه جنبه اختياري نداشته و در صورت وجود شرايط قانوني ذكر شده بايد تخفيف مجازات را اعمال نمايد. كيفيات مخففه كه در ماده 22 قانون مجازات اسلامي سابق آورده شده به عللي اطلاق مي‌گردد كه قاضي با ملاحظه ويژگي هاي هر جرم و شخصيت مجرم و واكنش او نسبت به بزه ارتكابي و مجني عليه اين اختيار را دارد كه مجازات را تخفيف دهد. پس تخفيف مجازات در كيفيات مخففه قضائي از اختيارات قاضي است كه پس از احراز جرم با توجه به تشخيص خود از اوضاع و احوال جرم و مرتكب آن، مي‌تواند اعمال نمايد. زيرا بر اساس اصل فردي كردن مجازاتها، كيفر هر فرد بايد متناسب با خصوصيات اخلاقي، جسمي و كلاً شخصيت او باشد(موسوی: پیشین،98).
2-1-2-3-فردي بودن اعمال كيفيات مخففه قضائي
در دوره‌اي كه در بررسي تحولات تاريخي حقوق جزا، بدان دوره انتقام خصوصي نام نهاده‌اند، مسئوليت، جمعي تلقي مي‌گرديد و علاوه بر مجرم خانواده و گاه قبيله و عشيره وي نيز مورد انتقام و مجازات واقع مي‌شدند، در مسير تحول، مسئوليت متوجه شخص بزهكار گرديد و اصل شخصي بودن مجازاتها مورد قبول عام واقع شد و پس از آن با انتقادات مكتب تحققي به مكتب كلاسيك و عدالت مطلق، شخصيت مجرم و حالت خطرناك وي مورد توجه واقع گرديد و اصل فردي كردن مجازات پا به عرصه ظهور نهاد(نوربها: 1386، 74).
اصل فردي كردن مجازاتها ايجاب مي‌نمايد تا مجازات هر بزهكاري متناسب با خصوصيات اخلاقي، جسمي و شخصيت او باشد، زيرا اگر مجرمين مختلفي را با خصوصيات روحي و رواني مختلف به يك شكل مجازات نمائيم نتايج عملي مختلف و ويران كننده‌اي حاصل مي‌گردد. مطابق همين اصل كيفيات مخففه نيز جنبه فردي دارند، بدين معني كه هرگاه دادگاه به اتهام چند نفر مشتركاً در خصوص يك جرم رسيدگي مي‌نمايد در صورت احراز جهات كيفيات مخففه در مورد يكي از متهمين، بايد تنها مجازات همان متهم را تخفيف دهد، هر چند كه در مرحله دادسرا مي‌توان تقاضاي كيفيات مخففه را به طور كلي و دسته جمعي در خصوص متهمين يك پرونده درخواست نمود. ولي در مرحله دادگاه، قاضي بايد در خصوص هر يك از متهمين تصميمي جداگانه اتخاذ نمايد. همچنين از سياق ماده 44 قانون مجازات اسلامي سابق و ماده 37 قانون جدید، هر چند كه اشاره‌اي به كيفيات مخففه ننموده مي‌توان فردي بودن كيفيات مخففه را استنباط كرد. ماده 44 قانون سابق بیان می‌داشت «در صورتي كه فاعل جرم به جهتي از جهات قانوني قابل تعقيب و مجازات نباشد و يا تعقيب و يا اجراي حكم مجازات او به جهتي از جهات قانوني موقوف گردد تاثيري در حق معاون جرم نخواهد داشت». پس اگر مجازات مباشر جرم، به جهتي تخفيف يابد تاثيري در مجازات‌هاي معاون ندارد و حتي ممكن است براي معاون مجازاتي شديدتر از فاعل جرم تعيين گردد و در تبصره ماده 42 قانون سابق آمده است كه «اگر تاثير مداخله و مباشرت شريكي در حصول جرم ضعيف باشد دادگاه مجازات او را به تناسب تاثير عمل او تخفيف مي‌دهد». پس دادگاه براي تخفيف مجازات شريك و مباشر نياز به استناد به كيفيات مخففه دارد ولي مجازات معاون جرم نسبت به شركا و مجرم اصلي متفاوت است، زيرا معاون جرم «با توجه به شرايط و امكانات خاطي و دفعات و مراتب جرم و تأديب از وعظ و تهديد و درجات تعزير، تعريز مي‌شود»، نتيجتاَ موقعيت فاعل جرم و شريك از لحاظ استناد به كيفيات مخففه تفاوتي ندارد ولي ممكن است قاضي اين كيفيات را در مورد فاعل احراز نمايد وليكن در مورد شريك جرم احراز ننمايد و يا عكس اين نيز امكان دارد، در نتيجه اعمال كيفيات مخففه منفرداً و با توجه به خصوصيات و موقعيت و شرايط فردي هر يك از مجرمين صورت گيرد(موسوی: پیشین، 101).
2-1-2-4-اختياري بودن اعمال كيفيات مخففه قضائي
با توجه به نص ماده 22 قانون مجازات اسلامي سابق، دادگاه در صورت احراز جهات مخففه «مي‌تواند» مجازات را تخفيف دهد همانند آزادي مشروط(ماده 38 قانون مجازات اسلامي) و تعليق مجازات (ماده 25 قانون مجازات اسلامي) كه اختياري است در رأي شماره 3443 – 28/10/31 هيأت عمومي ديوانعالي كشور نيز آمده است: «رعايت تخفيف به اختيار محكمه واگذار شده و قابل رسيدگي فرجامي نيست» ولي آيا اين بدان مفهوم است كه هر گاه دادگاه جهات كيفيات مخففه را تشخيص داد و استحقاق مجرم را در تخفيف مجازات با توجه به اوضاع و احوال متهم احراز نمود، مي‌تواند آن جهات را ناديده بگيرد و تخفيف را مراعات ننمايد. ديوانعالي كشور نيز در اين خصوص چنين رأي داده: «در جايي كه دادگاه به واسطه اوضاع و احوال، مجازات متهم را قابل تخفيف دانسته معذالك هيچگونه تخفيفي در حق او منظور نداشته و همان كيفري را که بدون رعايت تخفيف مي‌توانسته معين نمايد، مقرر نموده باشد، حكم نقض خواهد شد(رأي اصراري شماره 817- 10/7/47 هيأت عمومي ديوانعالي كشور).
به هر صورت هرگاه دادگاه از اين اختيار خود استفاده نمود، بايد در حكم خود جهت تخفيف استنادي را قيد نمايد زيرا احكام دادگاهها بايد مستدل و مستند به مواد قانوني باشد(نوربها:پیشین،235).
2-1-2-5-دادگاه مرجع صالح استناد به كيفيات مخففه
در ماده 22 قانون مجازات اسلامي سابق و ماده37 قانون جدید اختيار اعمال تخفيف با حصول شرايط مذكوره با دادگاه به معني عام كلمه مي‌باشد و كليه دادگاههاي عمومي و اختصاصي را در بر مي‌گيرد. لذا اعمال كيفيات مخففه در صلاحيت مقام رسيدگي كننده در دادگاه‌هاي مذكور مي‌باشد و نيز مراجع تجديد نظر در صورتي كه حكم بدوي نقض شود مي‌توانند به تشخيص خود حكم مجدد صادر و مجازات ديگري غير از مجازات قبلي تعيين كنند يا آن را تخفيف دهند(گلدوزیان:1393، 350).
قبلا كه دادسرا موجود بود و گاه محاكم كيفري به درجاتي تقسيم بندي مي‌شد، چون اولين وظيفه دادسرا تعيين مجرميت يا برائت متهم بود و مجازات فرع بر ثبوت مجرميت است. بازپرس و داديار تحقيق نمي‌توانستند با استناد به كيفيات مخففه، دادگاه صلاحيتدار را تعيين نمايند، بلكه صلاحيت دادگاه رسيدگي كننده به اتهام انتسابي بدون رعايت جهات مخففه معين مي‌گرديد. چه در گذشته و چه در صورتي كه دادسرا احيا شود، هر چند كه بازپرس و داديار هم ضمن تحقيقات و بازجوئيهاي خود از متهم به شرايط و اوضاع و احوال ارتكاب جرم از سوي او واقف و آنها راموثر در تخفيف مجازات متهم بدانند، مي‌توانند آنها را عنوان نموده تا در وقت محاكمه نزد دادرس دادگاه معلوم و تخفيف مجازات را آسانتر نمايند ولي احراز نهايي وجود جهات مخففه و اعمال آنها در صلاحيت خاص دادگاه مي‌باشد. بعلاوه از سوي ديگر چون كيفيات مخففه حق متهم نيست پس خود متهم هم نمي‌تواند به آنها استناد نمايد(عباسزاده:1393، 59).
2-1-2-6-ضرورت ذكر جهات تخفيف در حكم در قانون مجازات عمومي 1304 در مواد 44 و 45 قاضي بر حسب اوضاع و احوال قضيه مي‌توانست مجازات را تخفيف دهد و مقنن در خصوص ذكر جهات مخففه ساكت بود، ولي قانونگذار در تبصره 1 ماده 45 قانون مجازات عمومي سال 1352 دادگاه را مكلف به ذكر صريح دلايل تخفيف مجازات در حكم خود نمود و بعداً در ذيل ماده 35 مكلف به ذكر صريح دلايل تخفيف مجازات در حكم خود نمود و بعداً در ذيل ماده 35 قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب1361، همچنين در ماده 2 قانون مجازات اسلامي مصوبه 1370‌نيز بيان گرديده است، زيرا حكم دادگاه بايد مستدل و موجه و خالي از هر گونه نكته ابهامي صادر گردد. دادگاه نمي‌تواند بدون ذكر علت تخفيف مجازات را تخفيف دهد و بايد جهات و دلايل تخفيف را با صراحت در حكم خود قيد كند، عدم قيد اين جهات مي‌تواند از موارد نقض در ديوان عالی كشور باشد. اصل 166 قانون اساسي نيز صراحت دارد كه احكام دادگاهها بايد مستدل و مستند به مواد قانون و اصولي باشد كه براساس آن حكم صادر شده است(اردبيلي: 1393، 209).
2-1-3-جهات تخفيف مجازات
زماني كه جرمي توسط فردي ارتكاب يابد و پرونده كيفري تكميل شود، فرد مرتكب به همراه پرونده تنظيمي به دادگاه هدايت مي‌شود، دادرس دادگاه اگر عمل ارتكابي را منتسب به او دانسته و مقتضيات صدور حكم بر مجازات موجود باشد، حكم كيفر را صادر مي‌كند. ولي گاهي دادرس براي صدور با عللي برخورد مي‌كند كه تخفيف يا تشديد مجازات را مي‌طلبد. جهات تخفيف مجازات گاهي توسط قانونگذار پيش بيني مي‌گردد، يعني مقنن در بعضي از موارد مجازاتها را به دلائلي تخفيف داده يا امكان اجراي آن را غيرممكن مي‌سازد. اين تخفيف‌ها تحت عنوان كيفيات مخففه قانوني يا «معاذير قانوني» ناميده شود. لازم به ذكر است برخي نويسندگان تحت عنوان علل قانوني تخفيف مجازات علاوه بر معاذير قانوني از عواملي مثل كودكي يا اختلال نسبي شعور يا قوه تميز يا اراده و هم چنين تحريك بحث كرده‌اند. اما به نظر مي‌رسد كودكي يا اختلال نسبي شعور يا قوه تميز و اراده بايد تحت عنوان عوامل رفع مسئوليت يا نقض مسئوليت مورد بررسي واقع شوند، به زبان ديگر در موارد فوق يا اصلاً مسئوليت متوجه مرتكب نمي‌باشد يا مرتكب مسئوليت كامل كيفري ندارد. تحريك نيز از علل كيفيات مخففه قضائي است مگر اينكه مقنن بطور مجزا در مورد جرمي خاص آنرا پيش بيني كرده و قاضي مكلف به اعمال آن باشد، در حالي كه در كيفيات مخففه قانوني يا معاذير قانوني مسئوليت كامل جزائي مرتكب مفروض و مسلم است. با اين وجود آنچه مورد توجه قرار مي‌گيرد اين است كه قاضي مي‌بايستي در برخورد با آنها و به مجرد حصول يقين به اعمال آنها اقدام كند. در واقع صدور حكم با توجه به اين كيفيات اجباري است. اما علاوه بر اين كيفيات مخففه قانوني، كيفياتي وجود دارد كه در اختيار دادگاهها است و به نام «كيفيات مخففه قضائي» معروفند. اعمال اين كيفيات زماني است كه دادگاه‌ها بنا به دلائلي اجراي كيفر قانوني را براي فرد مرتكب جرم سنگين دانسته و رعايت تخفيف در مجازات را ضروري بدانند. سابق بر اين و نيز هنوز برخي از نويسندگان معتقدند هر چند اعمال اين كيفيات بستگي به تشخيص قاضي دارد، ولي اين بدان معني نيست كه دادرس جهت اجراي آن از اختيار تام برخوردار باشد، چرا كه در اينجا نيز قانون است كه حدود اعمال اين كيفيات را مشخص مي سازد. بديهي است اگر اختيار دادگاه در اين خصوص موسع باشد و يا مسأله تخفيف را به طور مطلق در اختيار قاضي قرار دهند، امكان غلبه احساس و عاطفه بر عقل و قانون فراوان پيش خواهد آمد و خطر تزلزل قوانين كيفري بوجود مي‌آيد. بنابراين محدوده تخفيف بايد توسط قانونگذار مشخص گردد. اگر نظر فوق بدان معنا باشد كه علل و جهات كيفيات مخففه قضائي توسط مقنن تعيين گردد، صحيح و خالي از اشكال است. البته بدون در نظر گرفتن قانون مجازات عمومي سال 1304 كه علل و جهات معين نبوده و قاضي هم ملزم به ذكر آن در رأي خويش نبود ولي اگر منظور اين باشد كه در حدود تخفيف دست قاضي بسته است بايد گفت : نظر فوق صحيح نمي‌باشد، زيرا مطابق ماده22 قانون مجازات اسلامي سابق حدود تخفيف و حتي تبديل مجازات يكسره به اختيار قاضي مي‌باشد. بر خلاف ماده 45 قانون مجازات عمومي سال52 كه حدود تخفيف توسط مقنن تعيين گشته بود(صلاحی:1386، 36).
2-1-3-1-معاذير قانوني
معاذير قانوني اموري هستند كه مقنن در معافيت يا تخفيف مجازات تعيين نموده و آن بر دو قسم است:
الف-معاذير معاف كننده مجازات
ب-معاذير تخفيف دهنده مجازات
2-1-3-2-معاذير قانوني معاف كننده از مجازات
معاذير معاف كننده مجازات بطور كلي بستگي به وخامت جرم و خطرناكي مجرم ندارند بلكه بسته به سياست كيفري بعضي از امور كه مقارن با ارتكاب بعضي از جرائم است، عذر قانوني و موجب معافيت مرتكب از مجازات بشمار آمده است. به همين جهت يك دستور كلي در اين زمينه وجود ندارد كه مربوط به همه جرائم باشد، بلكه در مورد برخي جرائم خاص كيفياتي بنا به ملاحظات سياست كيفري به عنوان معاذير معاف كننده از مجازات شناخته شده است. اهم معاذير معاف كننده مجازات را مي‌توان به شرح ذيل تقسيم نمود:
الف-اغلب معاذير قانوني مبتني بر ملاحظه تسهيل كشف جرم است چنانچه ماده 507 قانون تعزيرات اعلام مي‌دارد: «هركس داخل دستجات مفسدين يا اشخاصي كه عليه امنيت داخلي يا خارجي كشور اقدام مي‌كنند بوده و رياست يا مركزيتي نداشته باشد و قبل از تعقيب، قصد جنايت و اسامي اشخاصي راكه در فتنه و فساد دخيل هستند به مأمورين دولتي اطلاع دهد و يا پس از شروع به تعقيب با مأمورين دولتي همكاري موثري بعمل آورد از مجازات معاف … خواهد شد»( شامبياتی:1394، 347).
ماده 521 قانون تعزيرات حاكي است «هرگاه اشخاصي كه مرتكب جرائم مذكور در مواد 518 و 519 و 520 مي‌شوند قبل از كشف قضيه، مأمورين را از ارتكاب جرم مطلع نمايد يا در ضمن تعقيب به واسطة اقرار خود موجبات تسهيل تعقيب سايرين را فراهم آورند يا مأمورين دولت را به نحو موثري در كشف جرم كمك و راهنمايي كنند بنا به پيشنهاد رئيس حوزه قضايي مربوط و موافقت دادگاه يا با تشخيص دادگاه در مجازات آنان تخفيف مناسب داده مي‌شود و حسب مورد از مجازات حبس معاف مي‌شوند…» ماده 531 قانون تعزيرات حكم مي‌نمايد «اشخاصي كه مرتكب جرائم مذكور در مواد قبل شده‌اند هر گاه قبل از تعقيب به دولت اطلاع دهند و ساير مرتكبين را در صورت بودن معرفي كنند يا بعد از تعقيب وسايل دستگيري آنها را فراهم نمايد حسب مورد در مجازات آنان تخفيف داده مي‌شود و يا از مجازات معاف خواهد شد.»
ب-معافيت از مجازات ممكن است بدليل يقين به بي گناهي متهم باشد.
چنانچه تبصره ماده 553 در خصوص فراري دهنده و مخفي كننده يا تسهيل كننده فرار متهم دستگير شده اعلام نمايد: «در صورتي كه احراز شود فرد فراري دهنده و يا مخفي كننده يقين به بي گناهي فرد متهم يا زنداني داشته و در دادگاه نيز ثابت شود از مجازات معاف مي‌شود.» لازم به ذكر است كه در اين خصوص درقانون مجازات عمومي سابق علت معافيت از مجازات قرابت و خويشاندي بود. چنانچه در ماده 124 این قانون مقرر شده كه «هركس از وقوع جنايت يا جنحه مطلع شده و براي خلاصي مجرم از محاكمه و محكوميت مساعدت كند يا اينكه براي او منزل تهيه كند يا ادله جرم را مخفي نمايد يا براي تبرئه مجرم ادله جعلي ابراز كند كه عالم به عدم صحت آن باشد به مجازات … محكوم خواهد شد» حال اگر اين جرائم توسط اشخاص زير صورت گيرد، معاف از مجازات خواهند بود:
-زوج يا زوجه هر چند مطلقه باشند.
-پدر و مادر و اجداد، برادران و خواهران و اشخاصي كه با مجرمين قرابت نسبي يا سببي تا درجه سوم دارند.
ج-گاه نيز قرابت باعث مي‌گردد مجرم از مجازات معاف گردد.
ماده 630 قانون تعزيرات اشعار مي‌دارد: «هرگاه مردي همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبي مشاهده كند و علم به تمكين زن داشته باشد مي‌تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتي كه زن مكره باشد فقط مرد را مي‌تواند به قتل برساند. حكم ضرب و جرح در اين مورد نيز مانند قتل است». البته نگارش ماده فوق به نحوي است كه گويي مجوز قتل يا ضرب و جرح از طرف مقنن صادر شده است كه چنين شيوه نگارشي در شأن مقنن نمي‌باشد و قانونگذار نبايد مجوز انجام جرم صادر نمايد. زيرا فلسفه وجودي دادگستري جلوگيري از انتقام جوئي و حل اختلافات بوسيله اشخاص است سابقه اين ماده به قانون مجازات عمومي سال 1304 برمي‌گردد كه از نحوه نگارش مناسبي نيز برخوردار بود و صرفا حكم به معافيت از مجازات مي‌نمود. ماده 129 قانون مذکوراعلام مي‌نمود: «هر گاه شوهري زن خود را با مرد اجنبي در يك فراش يا در حالي كه به منزله وجود در يك فراش است مشاهده كند و مرتكب قتل يا جرح يكي از آنها يا هر دو شود از مجازات معاف است…» و در قسمت اخير ماده حكم به تخفيف مجازات نسبت به مرتكب قتل و جرح در صورتي كه مرتكب دختر يا خواهر خود را با مرد اجنبي به طريق مزبور مشاهده نمايد صادر مي‌كرد(قربانی: 1392، 403).
نكته جالب توجه اينكه، قصاص نفس يا عضو در خصوص قتل عمد و ضرب و جرح عمدي مطابق رژيم فعلي حقوق جزا از حقوق الناس مي‌باشد و بخشش و عفو يا تبديل آن به ديه هم علي الاصول در اختيار اولياء دم يا مجني عليه است. حتي در خصوص قتل توسط ولي قهري ماده 220 قانون مجازات اسلامي سابق صرفاً پدر يا جد پدري را معاف از قصاص دانسته و پرداخت ديه به ورثه مقتول و تعزير را مورد حكم قرار داده است. در حالي كه ماده 630 همان قانون، رأسا در حقوق الناس دخالت كرده و حتي در مورد قتل، شوهر را از مجازات معاف مي‌نمايد يا بايد گفت حتي مجوز قتل صادر مي‌فرمايد. در قانون تعزيرات مصوب 1362 چنين ماده اي وجود نداشت(شامبياتی: پیشین،438).
د-توبه به عنوان يكي از معاذير قانوني معاف كننده
آيا توبه را مي‌توان از معاذير قانوني محسوب كرد؟ در اين خصوص برخي نويسندگان معتقدند اگر توبه قبل از ثبوت جرم يا دستگيري باشد از معاذير معاف كننده و پس از آن تحت شرايط از عوامل مسقط مجازات است. تائب به كسي گويند كه از گناه باز گردد و از آنچه مرتكب شده اظهار توبه و پشيماني كند. توبه از بنيادهاي حقوق جزاي اسلامي است توبه در اين مبحث هنگامي عذر محسوب مي‌شود كه پيش از ثبوت جرم و يا دستگيري متهم باشد. توبه پس از اقرار و يا اقامة شهادت تابع احكام ديگري است كه هر چند در مورد اقرار ممكن است مسقط مجازات باشد ليكن به عنوان عذر معاف كننده پذيرفته نيست. بنابراين، اگر براي مثال، سارق قبل از ثبوت جرم از اين گناه توبه نكرده باشد حد بر او جاري نمي‌شود(اردبيلي: پیشین، 201).
به نظر مي‌رسد توبه در حدود بستگي به زمان آن واجد آثار متفاوتي است كه بيش از آنكه مبتني بر يك تئوري عام باشد بر اساس نصوص و ادله اثبات احكام اسلامي استوار است و اساساً نمي‌توان با استقراء آن را تئوريزه كرد و سپس بوسيلة قياس در خصوص ساير موارد حدود اعمال نمود. در هر صورت اگر بتوان حكم كلي صادر كرد كه توبه قبل از ثبوت جرم يا دستگيري متهم از معاذير معاف كننده قانوني مي‌باشد آنگاه بايد به دو مورد ديگر در قانون تعزيرات اشاره كرد. ماده521 قانون تعزيرات ناظر بر مواد 518، 519 و520 همان قانون در خصوص تهيه و ترويج سكه قلب اعلام مي‌نمايد كه در صورت احراز توبه قبل از دستگيري، متهم از كليه مجازاتهاي مذكور معاف خواهد شد و نيز تبصره ماده 512 ناظر بر موارد 508 و509 و512 نيز در صورت احراز توبه متهم قبل از دستيابي نظام، وي را مشمول مواد فوق الذكر نمي‌داند(عباسزاده: پیشین،71).
2-1-3-3-وجوه تمايز علل رافع مسووليت از معاذير معاف كننده
اولاً: معاذير قانوني معاف كننده هر چند مانند علل رافع مسئوليت، مجرم را از مجازات مي‌رهاند اما مجرم واجد مسئوليت كيفري است و جرم هم بطور كامل تحقق يافته است، ليكن بنابر ملاحظات سياست كيفري، مرتكب جرم از مجازات مقرر معاف مي‌گردد. لذا معاذير قانوني عام نبوده بلكه در موارد خاصي كه قانونگذار اراده كرده است مصداق مي‌يابد.
ثانيا: در علل رافع مسئوليت، تقصير جزائي از مجرم زائل شده و متهم از جرم انتسابي برائت حاصل مي‌كند و هيچ گونه مجازاتي دربارة او اجرا نمي‌شود. اما معاذير قانوني به هيچ وجه باعث زوال تقصير و مسووليت نشده بلكه به جهت ملاحظاتي از مجازات معاف مي‌شود.«پس هر چند مجازات اصلي دربارة مرتكب جرم اعمال نمي‌شود ليكن ممكن است مجازاتهاي تكميلي و تتميمي دربارة مجرم اعمال شود»
ثالثاً: اعمال معاذير قانوني در شأن و وظايف دادگاه است و دادسرا حق چنين اعمالي را ندارد و در صورت مواجه با آن مي‌بايست پرونده را جهت اخذ تصميم مناسب به دادگاه ارسال نمايد در حاليكه چنانچه دادسرا با يكي از علل رافع مسئوليت مواجه شود رأساً مي‌تواند قرار مقتضي صادر نمايد، مانند مجنون كه دادرس مي‌تواند دربارة مجنون قرار موقوفي تعقيب صادر نمايد چنانچه مجرم داراي حالت خطرناكي باشد به دستور دادستان تا رفع حالت خطرناك در محل مناسب نگهداري شود (ماده 52 قانون مجازات اسلامي سابق).
2-1-3-4-معاذير قانوني تخفيف دهنده مجازات
فلسفه تخفيف مجازات چنين است كه گاهي شرايط ارتكاب جرم و يا خصوصيات اجتماعي و رواني مرتكب به نحوي است كه اقتضاء دارد از مسئوليت مجرم كاسته شده و مجازات كمتري به او تحميل شود، در اين صورت فرد مرتكب جرم از مجازات معاف نشده، بلكه در ميزان مجازات او تخفيف داده مي‌شود(شامبياتي: پیشین،440).
در اين خصوص مي‌توان علاوه بر مواد 521 و 531 قانون مجازات اسلامي تبصره ماده 554 همان قانون اشاره كرد كه اعلام مي‌نمايد «اگر مرتكب جرم فراري دادن يا مخفي نمودن متهم دستگير شده و يا مساعدت كننده به مجرم براي خلاصي از محاكمه و محكوميت از ارقاب درجه اول مرتكب باشد مقدار مجازات در هر مورد از نصف حداكثر تعيين شده بيشتر نخواهد بود» ماده 585 قانون مجازات اسلامي نيز از مواردي است كه تحت شرايطي تخفيف در مجازات را منظور داشته است. در ماده 56 قانون مجازات اسلامي متذكر شده است كه : «اعمالي كه براي آنها مجازات مقرر شده است در موارد زير جرم محسوب نمي‌شود…» اين ماده از علل موجهه جرم است چرا كه فاقد وصف مجرمانه عمل است، ولي ماده 57 اشعار مي‌دارد «هر گاه به امر غيرقانوني يكي از مقامات رسمي جرمي واقع شود آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محكوم مي شوند ولي مأموري كه امر آمر را بعلت اشتباه قابل قبول و به تصور اينكه قانوني است اجراء كرده باشد، فقط به پرداخت ديه يا ضمان مالي محكوم خواهد شد». مقررات ماده 57 قانون مجازات اسلامي از عوامل تخفيف دهنده مجازات به عنوان معاذير قانوني است. دو مورد ديگر را نيز مي‌توان مثال آورد كه دادگاه مكلف به اعمال تخفيف در مجازات مي‌باشد و بنابراين بايستي از معاذير تخفيف دهنده به شمار مي‌آورد(اردبيلي:پیشین،207).
تبصره 2 ماده 41 قانون مجازات اسلامي سابق مقرر مي‌دارد «كسي كه شروع به جرمي كرده است، به ميل خود آنرا ترك كند و اقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفيف مجازات برخوردار خواهد شد» تبصره 2 ماده 712 همان قانون نيز مقرر كرده است «در تمام موارد مذكور هر گاه راننده مصدوم را به نقاطي براي معالجه و استراحت برساند و يا مأمورين مربوطه را از واقعه آگاه كند و يا به هر نحوي موجبات معالجه و استراحت و تخفيف آلام مصدوم را فراهم كند دادگاه مقررات تخفيف را درباره او رعايت خواهد نمود»(پیشین).
2-2-عفو مجازات‌هاعفو در کتاب لغت فارسی، به طور عموم، عفو به معنای، از گناه کی درگذشتن، بخشایش، گذشت و در مواردی به معنای مغفرت، ساقط کردن عذاب، احسان خواستن، آمده است(معین:1375، ج2، 2319).
عفو در لغت به معنای زیاد شدن، پوسیده شدن، نخواستن چیزی، اسقاط حق، تجاوز از گناه و درگذشتن است(جعفری لنگرودی :1385، 2553).
2-2-1-مفهوم و جایگاه حقوقی عفو
عفو یکی از موارد سقوط مجازات در حقوق کیفری محسوب میشود. عفو بیانگر اندیشه انسانی است که خود را ملزم به نادیده گرفتنِ گناه و خطای دیگران مینماید. عفو به عنوان یکی از تأسیسات حقوقی از ابتدای تدوین قوانین موضوعه با اقتباس از قوانین کشور فرانسه وارد قوانین کیفری کشور ما گردید و نتیجتاً آرای صادره از محاکم و نیز آراء وحدت رویّه و نظریات علمای حقوق بیتأثیر از این قوانین نیست. پس از استقرار حاکمیت جمهوری اسلامی ایران، قانونگذار با عنایت به روح الهی و شرعی حاکم بر قوانین، نهاد عفو را با این مقررات منطبق نموده است. اصولاً نهاد عفو از دیدگاه حقوقی آن در خصوص مجازات و پس از اثبات مجرمیت شخص موضوعیت پیدا میکند. البته در بعضی موارد متهمان به ارتکاب جرایم خاص ممکن است مشمول عفو قرار گیرند و تعقیب آنها منتفی شود. اعطای عفو بر حسب مرجع اعطا کننده به عفو عمومی یا عام و عفو خصوصی یا خاص قابل تقسیم است. حقوقدانان در این خصوص به دو دسته تقسیم شدهاند: عدهای از آنان با تأسی به فقه اسلامی و برخی نیز متأثر از حقوق عرفی به این مقوله پرداختهاند که به مهمترین آنها اشاره میشود:
1. در عفو، صاحب حق، حق خود را ساقط کرده و مطالبه نمیکند مانند عفو اولیای دم از قاتل، عفو مجروح از جارح و عفو مظلوم از ظالم.
2. عفو عبارتست از: اسقاط بعض یا تمام مجازات مترتب بر جرم. این تعریف هم شامل عفو صادر شده از افراد و هم عفو صادر شده از جامعه است(عوده:1372، 771).
3. عفو، سببی خاص از اسباب سقوط برخی از مجازاتهاست، مثل عفو مجنیٌ علیه یا ولی وی نسبت به جانی و یا عفوی که ولی امر اعمال میدارد(پیشین).
بعضی دیگر از حقوقدانان با توجه به قوانین موضوعه و مفاهیم حقوقی، عفو را به گونه دیگری تعریف کردهاند:« عفو وسیلهای است برای اسقاط دعوای عمومی و یا متوقف نمودن اجرای حکم یا گفتهاند: عفو عبارتست از عدم اجرای مجازات یا قسمتی از آن درباره محکومی که حسب قاعده، میبایست مجازات شود(باهری: 1380، 478).
عفو عبارت از بخشایشی است که دارنده قدرتِ اجتماعی نسبت به مقصری که به حکم قطعی لازم الاجرا محکوم شده، ابراز میدارد. عفو یکی از موارد سقوط مجازات و یک وسیله اعلام گذشت و ابراز رأفت و محبت است که توسط قانونگذار یا رئیس حکومت و دولت به منظور تعدیل شدید احکام کیفری نسبت به مقصری که به حکم قطعی لازم الاجرا محکوم شده است، ابراز میگردد و مجازات وی را ساقط مینماید(شیری: 1372، 143).
عفو از نظر حقوقی، بخششی است که نماینده جامعه یا رئیس دولت در جهت اهداف سیاسی و به منظور برگرداندن متهمین و مجرمین به راه صلح، اعطا میکند و چه بسا در آزاد کردن این افراد فرصتی تازه برای تغییر دادن کامل راه زندگی نهفته باشد. عفو در اصطلاح حقوقدانان، در معانی زیر نیز آمده است: اسقاط مجازات به وسیله رئیس یک کشور و یا امام، قدر مشترک ابراء و هبه و نیز در علم اصول به معنای اباحه و برائت است(جعفری لنگرودی: پیشین،2553).
عفو، اقدامی مبتنی بر اغماض و مصالح جامعه و فرد است، که با تصویب نهادهای حکومتی اعم از نهاد رهبری یا مجلس قانونگذاری، به منظور متوقف ماندن تعقیب متهمان و یا بخشودن تمام یا قسمتی از مجازات محکومان، صورت میگیرد(اردبیلی:پیشین، ج2، 261).
به نظر میرسد این تعریف جامعتر و کاملتر از سایر تعاریف باشد.
2-2-2-ارکان عفوبه طور کلی و بنا به اعتقاد اکثر فقها، عناصر یا ارکان عفو به چهار رکن صیغه، عفو کننده (عافی)، عفو شونده (معفو عنه) و موضوع عفو را در بر میگیرد.
2-2-2-1-صیغهفقها برای عفو، صیغه را شرط دانستهاند. منظور از صیغه، هر وسیلهای است که بر عفو دلالت کند و این که از واژه «وسیله» استفاده شد به این دلیل است که این صیغه منحصر در قول یا لفظ نیست. بلکه اعم از قول، فعل یا قائم مقامِ قول (کتابت و اشاره مفهمه) و یا هر چیز دیگری است که از آن قصد و اراده عفو کننده بر عفو کشف شود. این قصد انشا ممکن است به صورت پیش نویس یا طرح یا لایحهای دالّ بر تقاضا یا موافقت با صدور و یا تصویب فرمان عفو متبلور شود. فقهای مذاهب اربعه، هر کدام در خصوص صیغه عفو مثالهایی را ذکر کرده‌اند که تمامی آنها منحصر به نوع خاص یعنی گذشت شاکی است(فضیلات:1408ه، 89).
با توجه به سخن فقها، صیغه عفو منحصر در لفظ و قول نیست، بلکه هر وسیلهای را که بر قصد عفو دلالت کند شامل میشود.
2-2-2-2-عفو کننده(عافی)شخص عافی باید دارای شرایطی باشد اعم از اینکه زیان دیده شخص باشد و یا جامعه. در هر حال، وجود شرایطی همانند اهلیت و اختیار و صاحب اراده و قاصد بودن ضروری است. عفو کننده باید اهلیت تصرف داشته باشد، یعنی عاقل و بالغ بوده و به دلیل سفاهت ممنوع از تصرف در اموالش نباشد. بنابراین عفو و گذشت از جانب صغیر، مجنون و سفیه (در امور مالی) و غافل، صحیح نبوده و هیچ گونه اثر حقوقی بر آن مترتب نمی‌شود. آنچه ملاک است این است که عافی باید به هنگام عفو دارای شرایط لازم باشد و اگر بعد از عفو، فاقد یکی از آن شرایط شود، عفو صحیح است(سرافیلیان:1380، 60).
به نظر میرسد، لزوم وجود اهلیت برای بالاترین مقام کشور و یا مجلس که اقدام به صدور فرمان عفو یا تصویب قانون مربوط میکند نیز ضروری است. روشن است که اهلیت در این معنا با اهلیت به معنای عقل، بلوغ، قصد، اختیار و رشد که در معنای خاص خود برای هیأت حاکم بر جامعه مفروض است، تفاوت دارد. به عبارت دیگر، بالاترین مقام اجرایی یا قوه مقنّنه برای صدور فرمان عفو و یا تصویب چنین قانونی باید از صلاحیت و اعتبار قانونی لازم برخوردار باشد و این صلاحیت بدون تصویب قانونِ خاص وجود نخواهد داشت و به موجب قانونِ خاص این صلاحیت به مجلس یا رهبر داده میشود. یکی دیگر از شرایط صحت عفو، وجود قصد و متعاقب آن اختیار است. به عبارت روشنتر، عافی در هنگام اعطای عفو باید قصد اعطاء و اختیار داشته باشد و این قصد و اختیار وی از سلامت برخوردار باشد(پیشین، 60-61).
بنابراین، قرار گرفتن عافی در شرایط اکراه، اجبار و اشتباه و به طور کلی هر چیزی که سلامت قصد و اختیار را زایل کند، منجر به بطلان عفو میشود و چنین عفوی فاقد اثر است. حتی گاهی ممکن است عفو کننده در محل یا موضوع عفو دچار اشتباه شده باشد که در این صورت هم عفو باطل است. به عنوان مثال، وقتی پدر مقتول به اعتقاد اینکه زید پسر او را کشته است، به عنوان ولی دم او را میبخشد، ولی پس از مدتی مشخص می شود که فرزند او زنده است، در این صورت اگر زید اکنون اقدام به قتل وی کند، نمیتوان به عفو قبلی استناد کرد و زید را عفو کرد؛ زیرا آن عفو باطل و بی ارزش بوده است.
2-2-2-3-عفو شونده (معفو عنه)کسی که مجازات بر عهدهاش مستقر شده است با گذشت زیاندیده اعم از جامعه یا شخص حقیقی معین، مجازاتش ساقط میگردد. قبول و رضایت معفو عنه در صحت عفو و گذشتی که از جانب اشخاص صورت می‌گیرد شرط نیست، زیرا عفو نوعی اسقاط است و اسقاط نوعی ایقاع است و در ایقاع هم قبول شرط نیست. همین موضوع در خصوص عفوی که از سوی مراجع ذیصلاح اعطا میشود نیز صادق است چرا که حق اعمال مجازات جزء حقوق حاکمیت است. با این مقدمه چنین استنباط میشود که معفو عنه نمیتواند از قبول عفو خودداری نماید و اصرار در اجرای مجازات قابل ترتیب اثر نمیباشد، همانطور که اگر عافی بعد از عفو خود رجوع کند این رجوع به دلیل قاعده «الساقط لایعود» فاقد اثر است(زراعت:1394، 238).
2-2-2-4-موضوع عفومقصود از موضوع عفو، حق یا مجازاتی است که اگر مورد عفو قرار نمیگرفت به مورد اجرا گذاشته میشد. حق در اینجا به معنی اعم کلمه یعنی حق الله یا حق الناس است، مانند حد زنا که حق الله است و قصاص یا دیه که از حقوق الناس محسوب میشود. فقها و حقوقدانان در مورد اینکه موضوع عفو در حق الله است یا حق الناس، با یکدیگر اختلاف نظر دارند. برخی بر این عقیدهاند که عفو فقط در حق الناس قابل اجراست و در مقابل عدهای دیگر علاوه بر شمول عفو در حق الناس، آن را به حق الله نیز تسرّی دادهاند، با این تفاوت که مرجع اعطای عفو در این دو مقوله متفاوت است. مشهور اهل تسنن در دیدگاهی کلی معتقدند که عفو فقط در حقوق الناس ممکن است. اما حق الله بعد از رفع الامر الی الحاکم قابل عفو نیست(فضیلات:پیشین،108).
2-2-3-اقسام عفودر یک تقسیم بندی کلی می توان عفو را به عمومی و خصوصی تقسیم بندی نمود:
2-2-3-1-عفو عمومی2-2-3-1-1-مبنا و ماهیّت عفو عمومیاصولاً جرم انگاری و پیش بینی کیفر برای جرایم، اهداف خاصی را تعقیب میکند که این اهداف باعث جعل جرم و تعیین مجازات برای آن میشود. آن گونه که حقوق جدید معتقد است مجازات حق جامعه بوده که توسط نمایندگان آن برای شخص مجرم جعل میشود و به معنای دقیقتر این معنا در تئوری قرارداد اجتماعی اندیشمند بزرگ فرانسوی ژان ژاک روسو نهفته است(روسو:1369، 281).
با توجه به اهداف برشمرده شده از تعیین مجازات چه در حقوق عرفی و چه در شرع مقدس اسلام، متوجه این نکته مهم میشویم که مهمترین هدف مجازات حفظ نظم اجتماعی از طریق دفاع از حقوق هر یک از افراد جامعه و نیز بازسازی و اصلاح شخصیت مجرم میباشد، حال اگر بتوان این هدف اصلی را از طریق بهتری تأمین و تضمین نمود باید به پیروی از دستور عقل و منطق نسبت به انجام این راهکار اقدام کرد تا فیالواقع طرق رسیدن به این هدف عالی را بتوان پیمود. از مهمترین راههای مسیر مزبور، استفاده از نهاد عفو عمومی می‌باشد که نهاد مزبور از طریق قانونگذاری توسط نمایندگان جامعه به منصه ظهور خواهد رسید تا از این طریق خواستهای اصلی جامعه در تعیین مجازات تعیین شود. صرفنظر از اینکه حکومتها از زمانهای گذشته گاه به لحاظ ملاحظات خاصی تعقیب یا مجازات مجرمین را متوقف میکردند عموماً پس از تحولات سیاسی و بحرانهای اجتماعی یا اتفاقات غیر عادی همچون جنگ و خاتمه بحران و رفع بیم هر گونه بی نظمی، رئیس حکومت یا قوه مقنّنه متهمین را مورد عفو عمومی قرار میدهند که بدین وسیله حس کینه توزی و انتقام و میل مرتکبین جرایم مزبور که ممکن است در صدد به دست آوردن فرصت و تکرار عملیات خود باشند تسکین داده میشود(سمیعی:1348، 52).
عفو عمومی که همیشه و همه جا پذیرفته شده، بدان جهت مورد قبول و مشروع تلقی شده که مصلحت جامعه اقتضا دارد بعضی از جرایم را فراموش کنند، به همین دلیل مفید فایدهای است که ارزش آن بیش از مجازات کردن است(گارو: 1385، 776).
عفو عمومی، عفوی است که به طور کلی و به موجب قانونِ خاص به مرحله اجرا در میآید و در موردی است که عده زیادی در مقاصد معیّنی شرکت نموده باشند. این نوع عفو، از طرف قوه مقنّنه و نسبت به جرایم معیّن و بدون این که شخصیت محکومین در نظر گرفته شود اعمال میگردد که هدف از آن رعایت مصالح اجتماعی با توجه به فراز و نشیبهای سیاسی جامعه است و نهایت اینکه قوه مقنّنه برای کنترل این فراز و نشیبها و محدود نمودنِ قوه مجریّه و قضائیه وارد عمل شده و قوانین مربوط به عفو عمومی را تصویب می کند(شیری: پیشین،146).
مطابق ماده 97 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392: «عفو عمومی که به موجب قانون در جرائم موجب تعزیر اعطاء می شود، تعقیب و دادرسی را موقوف می‌کند. در صورت صدور حکم محکومیت، اجرای مجازات موقوف و آثار محکومیت نیز زائل می شود».
از آنجا که عفو عمومی، اقدام سیاسی و اجتماعی خاصی است که هدف آن ایجاد محیطِ مساعد و مناسب و اطمینان بخش میباشد که پس از اغتشاش یا وقوع انقلاب ضرورت پیدا میکند و جنبه کلّی و نوعی دارد و مواردی از جرایم را از شمول مجازات، به طور کلی معاف میکند، از جمله صلاحیتهای قانونگذاری به شمار میرود. به عبارت دیگر، گاهی مصلحت اجتماعی ایجاب میکند که چشم پوشی و اغماض در سطح وسیع نسبت به اعمال پارهای از اشخاص بشود و نه فقط به موجب این اغماض مجازات اشخاص مزبور بخشوده شود، بلکه محکومیت آنها هم از بین برود و یا اصلاً نسبت به پارهای از جرایم، اقدامات تعقیبی موقوف بماند و یا از همان ابتدا تعقیبی صورت نگیرد. پس چون قانونگذار خود وصف مجرمانه را بر برخی از اعمال بار میکند، از نظر منطقی خود او هم باید این وصف را از آن اعمال بزداید. البته این مسأله نباید موجب این توهّم شود که غیر از مقنّن برای دیگران حق فرمان عفو عمومی نخواهد بود. به عنوان مثال، چنانچه قانون اساسی کشوری به رئیس آن حکومت این حق را بدهد، رئیس حکومت نیز این اختیار را خواهد داشت که هر زمان که مصلحت بداند اعلام عفو عمومی نماید(نوربها:پیشین، 497).
عفو عمومی به شرحی که گذشت، معمولا ًبعد از وقوع انقلابها و شورشهای سیاسی اعطا میشود، چرا که به دنبال این حوادث جامعه دچار تلاطم و اضطراب میگردد و قانونگذاران با اعمال این تأسیس حقوقی، آرامش و اطمینان را به جامعه باز میگردانند و در جهت رفع دلهرهها و تشنجهای حاکم بر جامعه در این مواقع خاص از این اقدام بهره میجویند تا از این طریق احساس امنیت و آرامش به جامعه بازگردد. حقوقدانان از عفو عمومی تعاریف متعددی ارائه نمودهاند که هر چند در استفاده از تعابیر، اختلافهایی در کلام آنها یافت میشود، اما در مقام نتیجه به مفهوم واحدی رسیدهاند. عفو عمومی، فراموش کردنِ بعضی از جرایم است که ممکن است پیش یا پس از محکومیت باشد و در هر صورت کلیه اثرات جرم، تعقیب و محکومیت را محو مینماید(شریف: 1336، 40).
عدهای از حقوقدانان معتقدند عفو عمومی باعث از بین رفتن صفت جرم بودن از عمل خاصی نمیشود، بلکه صرفا موجب تعطیل شدن دعوای جزایی نسبت به فعل خاص یا ازاله محکومیت میشود. در واقع این دسته دوم، از طرفداران نظریه نادیده گرفتن جرم در بیان ماهیت عفو عمومی هستند، نه اباحه فعل(فوده:1994، 43).
مطابق ماده 98 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392: «عفو، همه آثار محکومیت را منتفی می کند لکن تأثیری در پرداخت دیه و جبران خسارت زیاندیده ندارد».
2-2-3-1-2-ارکان عفو عمومیبرای تحقق عفو عمومی دو شرط و رکن اساسی وجود دارد. یکی این که عفو عمومی محتاج به قانون است و دیگری این که جرم ارتکاب یافته بایستی قبل از تصویب قانون عفو عمومی تحقق یافته باشد. هرگاه این دو رکن یک جا جمع نباشد، عفو عمومی تحقق نمییابد. البته در مواردی ممکن است عفو عمومی بدون تصویب قانون و به صورت فرمان عفو از سوی مقام رهبری اعطا شود که این مورد را میتوان این گونه توجیه نمود که چون مرجع اصلی وضع قوانین در حکومت اسلامی، ولی امر است، وی حق اعطای چنین عفوی را دارد و اصولاً مشروعیت قوانین در نظام اسلامی ناشی از ولی امر است. در این که عفو عمومی در صلاحیت چه مقامی است، پروفسور گارو اظهار میدارد: «از لحاظ اصول و قواعد، تردیدی نیست که باید قوه مقنّنه واضع این حق باشد. زیرا عفو عمومی قوانین جاریه را در مورد بعضی جرایم در زمان معیّن نسخ میکند و هیچ قانونی نسخ و لغو نمیشود مگر به موجب قانون دیگر. اما اگر این مسأله از لحاظ مصالح اجتماعی مورد مطالعه قرار گیرد جای تصدیق است که باید قوه مجریّه آن را اعطا کند. زیرا عفو عمومی یک وسیله سیاسی برای ایجاد آرامش است و اگر مانند اسلحه دفاعی در دست مخالف باشد و در مجالس مقنّنه مورد بحث و مجادله قرار گیرد و تبصره و الحاقاتی بدان افزوده شود، فایده اساسی خود را از دست میدهد»(گارو:پیشین،726).
همچنین برخی حقوقدانان گفتهاند: «قانونگذار که خالق جرایم و مجازاتهاست میتواند وصف مجرمانه را از اعمالی که جرم بوده است بگیرد و یا جرایمی را که ارتکاب یافته از تعقیب و مجازات معاف دارد»(صانعی: پیشین،322).
بعضی دیگر نیز معتقدند که اعطای عفو عمومی از وظایف قوه مجریّه است و مداخله قوه مقنّنه در این موضوع غیرلازم و غالباً مضر هم میباشد، زیرا اکثر اوقات، عفو وسیلهای است که برای استقرار صلح و آرامش اتخاذ میشود و مجادلات علنی در جزئیات این موضوع باعث سوء استفاده اشخاص ماجراجو و مخالف اصلاح جامعه میباشد. به علاوه تصویب شدن قانون تابع تشریفات مقدماتی است و در موقعی که اخذ تصمیم فوری ضرورت پیدا میکند، تأخیر این جریان در مجلس به اصل موضوع خدشه وارد میکند. بنابراین اقدام قوه مجریّه برای عفو عمومی به صرفه و صلاح جامعه نزدیکتر است(قدوسی و سجودی:1385، 132).
با مطالعه در قوانین جزایی ایران چه پیش از انقلاب و چه پس از آن، گر چه در بدو امر به نظر میرسد که عفو عمومی از وظایف و اختیارات قوه مقنّنه است، ولی با عنایت به اختیارات مطلق ولی فقیه در مواردی نیز عفو عمومیِ متهمین توسط ولی فقیه اعلام گردیده است که از آن جمله میتوان به عفو عمومی دارندگان سلاح غیرمجاز اشاره نمود.
2-2-3-1-3- انواع عفو عمومیعفو عمومی را می توان به 5 دسته به شرح ذیل تقسیم کرد: عفو عمومی مطلق، عفو عمومی مقیّد، عفو عمومی واقعی، عفو عمومی شخصی، عفو عمومی خاص.
2-2-3-1-3-1- عفو عمومی مطلقدر عفو عمومی مطلق، قانونگذار برای بهرهمند شدن از عفو، هیچ گونه قید و شرطی برای استفاده ذینفع از آن را در نظر نمیگیرد. مانند ماده واحده لایحه قانونی رفع آثار محکومیتهای سیاسی مصوب 8/1/1358 شورای انقلاب اسلامی.
2-2-3-1-3-2- عفو عمومی مقیّددر این نوع عفو، مقنن با هدف فردی کردن قانون عفو، تحقق شرایطی مانند جبران خسارت مجنی علیه یا رضایت وی یا پرداخت جزای نقدی را لازمه استفاده از این قانون قرار میدهد. مانند لایحه قانونی عفو متهمان و محکومان جزایی مصوب 20/6/1358 شورای انقلاب اسلامی، که در این قانون عنوان گردیده است که شرط شمول آن نسبت به افراد این است که شاکی یا مدعی خصوصی نداشته باشند و یا اینکه از شکایت خود صرفنظر و گذشت نموده باشند. در بدو امر شاید بتوان این گونه بیان نمود، عفوی که در حال حاضر در ایام خاصی صورت میگیرد که بر طبق آیین نامه کمیسیون عفو و بخشودگی مورخ 19/9/1373 مصوّب قوه قضائیه صورت میگیرد و در اجرای بند11 اصل110 قانون اساسی اعمال میگردد از مصادیق عفو عمومی مقیّد است. ولی به نظر میرسد عفو عمومی مقیّد با عفو خصوصی که ولی فقیه مسئولیت اعطای آن را به موجب قوانین دارد، متفاوت باشد. چرا که ولی فقیه که در زمان غیبت معصوم(ع) عهدهدار امور مسلمین است، دارای اختیاراتی خاص و ویژه است که قابل قیاس با شاکی و متضرر از جرم که تحت شرایطی محکومٌ علیه را مورد گذشت و عفو قرار میدهند نمیباشد(زراعت:پیشین، 229).
2-2-3-1-3-3- عفو عمومی واقعیدر این قسم عفو، قانونگذار تنها به نوع جرایم ارتکابی و یا مجازاتهای تعیین شده برای آنها بدون ملحوظ داشتن شخصیت افراد نظر میافکند. لایحه قانونی عفو عمومی متهمان و محکومان جزایی مصوّب 1358 را می‌توان نمونه قانون عفو عمومی واقعی دانست. واقعی بود زیرا کلیه کسانی را که تا تاریخ تصویب آن در مراجع قضایی مورد تعقیب قرار گرفته بودند، اعم از این که حکم قطعی درباره آنان صادر شده یا نشده بود حسب مورد از تعقیب یا مجازات معاف کرده بود(آشوری:1390، 180).
2-2-3-1-3-4- عفو عمومی شخصیدر عفو عمومی شخصی، مقنّن فرد یا افراد خاصی را که دارای ویژگیهایی میباشند، مانند رزمندگان، اسیران جنگی و غیره را مدّ نظر قرار میدهد. در این نوع عفو، عمل مجرمانه جرم باقی است ولی بعضی از طبقات مردم از نظر ارتکاب آن جرم، مورد عفو عمومی قرار میگیرند. مثلاً ممکن است افراد به خصوصی که در یک قتل سیاسی شرکت داشتهاند از عفو عمومی برخوردار شوند. این عفو جنبه شخصی دارد و در خصوص شرکاء و معاونین جرم که مورد عفو قرار نگرفتهاند، قابل تسرّی نیست. عفو عمومیِ شخصی معمولاً بدون ذکر نام افرادی که از آن بهرهمند میشوند و به صورت وضع قاعده برای گروه خاص، مصداق علنی پیدا میکند(صانعی: پیشین،239).
2-2-3-1-3-5- عفو عمومی خاصدر مورخ 18/4/1346 قانونی وضع گردیده که طبق آن اجازه اعطای عفو عمومی، به مقام دیگری واگذار گردیده بود. در این حالت عفو عمومی خود به خود اجرا نمیشود، بلکه استفاده از آن به نظر مقام دیگری خواهد بود. بر اساس این قانون، دولت مجاز بود که از رئیس مملکت تقاضای صدور فرمان دائر بر عفو و آزادی عدهای از زندانیان را که مستحق ارفاق میدانست بنماید. البته زمان استفاده از این قانون تا 10/8/1346 بود. یعنی در جهت اعمال این قانون، محدودیتِ زمانی پیش بینی شده بود.
2-2-3-1-4-آثار عفو عمومیآثار متعدد عفو عمومی از همان اندیشه فراموشی سرچشمه میگیرد، یعنی هر آنچه ممکن است در نامه اعمال بزهکار ثبت شود محو و خاطره جامعه از آن زدوده میگردد. عفو عمومی ممکن است قبل از محکومیت و در مرحله تعقیب باشد و یا پس از آن باشد که آثار گوناگونی را به دنبال دارد. معمولاً آثار عفو عمومی و حدود و ثغور آن در خودِ قانون یا دستورالعملِ مربوط میآید. اما اگر در متن قانون یا دستورالعمل مربوط، ترتیبات خاصی مقرر نشده باشد، آثار عفو عمومی به قرار ذیل خواهد بود: عفو عمومی پیش از محکومیت قطعی، دعوای عمومی را ساقط میسازد. بنابراین چنانچه دعوای عمومی تعقیب نشده باشد، پس از آن دیگر تعقیب نخواهد شد و یا اگر تعقیب شروع شده و منتهی به صدور حکم نشده باشد موقوف می گردد. از آنجا که عفو عمومی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است شخص نمیتواند از قبول آن امتناع نماید و تقاضای تعقیب و رسیدگی به اتهام خود را از مرجع قضایی بخواهد(اردبیلی:پیشین، 272).
هرگاه متهم تعقیب شده باشد و دعوای عمومی به صدور حکم قطعی منتهی شود با عفو عمومی آثار محکومیت زایل میگردد. این آثار عبارتند از:
الف-سقوط مجازات اصلی و نیز مجازاتهای تکمیلی و تبعی. بنابراین محرومیت از حقوق اجتماعی، تبعید و غیره همراه با سقوط مجازات اصلی از بین میرود.
ب- برای محکوم علیه، سجل کیفری تنظیم نمیشود و اگر قبلاً تنظیم شده باشد سابقه محکومیت از آن پاک میشود.
ج- چنانچه شخص مرتکب جرم دیگری در گذشته شده باشد یا بعداً مرتکب شود، جرم عفو شده مانعی برای بهره مند شدن از تعلیق مجازات و آزادی مشروط نمیشود.
د- در صورتی که محکومیت کیفری در مرحله اجرا باشد، اجرای حکم متوقف و یا اگر قبلاً اجرا شده باشد، آثار تبعی آن متوقف میشود.
ه-همچنین، ارتکاب جرم جدید مشمول مقررات مربوط به تکرار جرم نمیشود.
در خصوص این مطلب که آیا عفو عمومی وصف مجرمانه عمل ارتکابی را از بین میبرد یا خیر، بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد از آن جهت که عفو عمومی موجب محو کلیه آثار جرم از جمله مجازاتهای اصلی و تبعی و تکمیلی شده و نیز شامل معاون جرم میگردد و ایشان معتقدند که عفو عمومی موجب زوال وصف مجرمانه میگردد(صانعی: پیشین، 231).
ولی به نظر میرسد تفاوت اصلی عفو عمومی با نسخ قانون در همین نکته بسیار مهم است که عفو عنوان مجرمانه را زایل نمیکند بلکه اعمالی را که از نظر قانون همچنان جرم است چنانچه در قبل ارتکاب یافته باشد به جهت مصالحی که بیان شد مشمول عفو قرار میدهد و در صورتی که عنوان و وصف مجرمانه را زایل نماید در آن صورت بدان نسخ قانون گفته میشود. به نظر میرسد عفو عمومی اگر چه شامل تمامی افراد میشود و ضمن حذف و الغاء مجازاتها آثار محکومیت را هم از بین میبرد، مع الوصف خللی به ماهیت عنوان و وصف مجرمانه وارد نمیسازد، زیرا عنوان و وصف مجرمانه کماکان باقی است و کلیه کسانی که بعد از تاریخ معیّن مرتکب آن شوند برابر مقررات به مجازات میرسند. در عین حال این عمل با نسخ هم قابل مقایسه نیست، زیرا نسخ عنصر قانونی جرم را از بین میبرد. ضمن آنکه نسخ اصولاً متوجه آینده است و پس از آن اعمالی که به موجب قانون قبلی جرم شمرده میشود جرم محسوب نمیگردد. اصولاً واژه عفو ناظر بر اغماض از کیفر شخص مجرم است و با ازاله وصف مجرمانه از عمل ارتکابی قابل جمع نمیباشد. در یک تقسیم بندی منطقی آثار و نتایج عفو عمومی را میتوان در 5 مرحله ذیل مورد بررسی قرار داد:
2-2-3-1-4-1-تعقیبعفو عمومی در هر مرحلهای که باشد تعقیب را متوقف مینماید. چنانکه در لایحه قانون عفو عمومی متهمان و محکومانِ جزایی که در مورخ 20/6/1358 به تصویب شورای انقلاب اسلامی رسید، به موجب آن کلیه کسانی که تا تاریخ 18/2/1358 در مراجع قضایی مورد تعقیب قرار گرفتهاند اعم از اینکه حکم قطعی درباره آنان صادر شده یا نشده باشد، حسب مورد از تعقیب یا مجازات معاف خواهند شد. عفو عمومی در تمام مراحل اعم از تعقیب و قبل از صدور حکم و یا بعد از آن قابل اعطا است(گارو: پیشین، 765).
2-2-3-1-4-2-محکومیت کیفریعفو عمومی محکومیت کیفری را زایل میکند و چنانچه قسمتی از مجازات اجرا شده باشد، از اجرای بقیه آن خودداری به عمل میآید و محکومٌ علیه فوراً آزاد میشود(مستفاد از ماده 97 ق. م. ا).
عفو عمومی در صورت تصریح قانونگذار، علاوه بر مجرمینِ اصلی، شرکا و معاونین جرم را نیز شامل میشود چرا که عفو عمومی اصولاً صرفنظر از شخصیت مجرمین اعطا میگردد، مگر اینکه عفو به صورت شخصی باشد که به طبقه خاصی و یا فرد خاصی اطلاق داشته باشد که در این صورت شرکاء و معاونین جرم، قابل تعقیب و مجازات میباشند. عفو عمومی از علل سقوط دعوا محسوب میگردد، لذا این عفو، عنوان مجرمانه را زایل نمی‎کند و تنها قوه مقنّنه اعمال و افعالی را که جرم بوده و هست، به دلایل سیاسی و اجتماعی مورد عفو قرار میدهد(شیری:پیشین، 65).
برخی از علمای حقوق بر این عقیدهاند که عفو عمومی خاصیت مجرمانه عمل ارتکابی را زایل میکند(آشوری: پیشین، 173).
عفو عمومی علیالقاعده باعث زوال کلیه آثار محکومیت میشود، مگر آنکه قسمتی از مجازات بخشیده شده باشد که در این صورت آثار محکومیت کیفری باقی میماند. بر این اساس با اینکه در لایحه قانونی عفو عمومی متهمان و محکومان جزایی مصوب سال 1358 اشارهای به زوال آثار مجازات و محکومیت نشده است، رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 1458 مورخ 23/1/1360 مبنی بر زوال آثار محکومیت کیفری صادر شده است. قانونگذار بعضاً جهت رفع هر گونه ابهامی در قانون عفو، رفع آثار کیفری را تأیید می‌کند از جمله در لایحه قانونی رفع آثار محکومیتهای سیاسی مصوب 18/1/1358 عنوان شده است: «… کلیه آثار تبعی محکومیتهای مزبور موقوف الاجرا خواهد بود».
2-2-3-2-عفو خصوصیعفو خصوصی یکی از تأسیسات حقوقی است که در حقوق جزا سابقه تاریخی داشته و از قدیم الایام در کشورهای مختلف متداول بوده است. حق مذکور متعلق به پادشاه بود که از آن اغلب استفاده میشده است. عفو خصوصی یکی از انواع عفو و از جمله وسایلی است که در قانون جزا برای ابراز حس عطوفت و شفقت نسبت به محکومان وضع شده است و با اعطای آن تمام یا قسمتی از مجازات بخشوده میشود. عفو خاص، در واقع نوعی گذشت همراه با منّت و تفضّل است و کسی که مشمول آن میشود، در حقیقت استحقاق آن را ندارد و به همین دلیل فقط بالاترین مقام هر کشور یا سرزمین با استفاده از اختیار خود آن را اعطا میکند(علی آبادی:1394، 401).
به عبارت دیگر، آنچه که در عرف حقوقی و نظامهای قضایی در اختیار بالاترین مقام کشور قرار میگیرد این است که مجازات محکومان پس از اینکه قطعی شد مورد عفو قرار گیرد. از این نوع عفو به عفو خصوصی تعبیر میشود. به عنوان مثال در کشور ما، عفو خصوصی با پیشنهاد رئیس قوه قضائیه و عالیترین مقام تصمیم گیرنده کشور یعنی مقام رهبری اعطا میشود(بند11 اصل 110 قانون اساسی).
از اینرو، اکثر نویسندگان حقوقی، عفو را در این معنا عبارت از یک وسیله ارفاق و اغماض و رأفت به شمار آوردهاند که از سوی قدرت حاکم بر جامعه (دارنده اقتدار اجتماعی) نسبت به مقصّری که به حکم قطعی لازم الاجرا محکوم شده است ابراز میشود و بدین ترتیب عامل سقوط تمام یا قسمتی از مجازات و یا جایگزین ساختنِ مجازات قابل اجرا به مجازات خفیفتر محسوب میشود(استفانی و همکاران:1377، 877).
2-2-3-2-1-مبنای حقوقی عفو خصوصیاجرای مجازات همیشه بهترین و موثرترین شیوه اصلاح مجرم نیست، زیرا چه بسا افرادی هستند که همین مقدار که خود را خطاکار یافتند، متنبّه شده و از راه خطا برمیگردند. باید به این نکته توجّه کرد که اگر غرض اصلی از مجازات، اصلاح بزهکار است، گاهی عفو بهتر از مجازات، این هدف را تأمین میکند. پروفسور گارو در این زمینه معتقد است اجرای صحیح و عاقلانه عفو موجب تشویق محکومین به اتخاذ راه صلاح و ارشاد آنها به اصلاح میشود(گارو: پیشین، 780).
نکته دیگر شایان توجّه این است که مجازات را قاضی در موقع صدور حکم محکومیت، معیّن میکند و نظر به احوال متهم در همان روز دارد و حال آن که چه بسا احوال غیرقابل پیش بینی بعداً پیدا میشود که هر یک از آنها برای قطع و عدم اجرای مجازات کافی است. در مباحث جرمشناسی، در مورد ندامت مجرم از گناه و جرم و تأثیر آن در تخفیف مجازات، مباحث زیادی مطرح گردیده است و در اصلاح مجرم دنبال این هستند که شخص مجرم نسبت به زشتی عمل خویش آگاه گردد و از آن متنفر شود به نحوی که دیگر تمایلی به ارتکاب آن نداشته باشد. بحث از تأثیر ندامت در عفو یا تخفیف مجازات، بحث جدیدی نیست(صادقی:1373، 251).
حداقل میتوان گفت که پشیمانی و ندامت از عمل ارتکابی، شرایط نوینی را پدید میآورد که حداقل تأثیر آن، تریدید در سودمندی کیفر است. باید اضافه کرد که در مواردی خصوصاً مجازاتهای سالب آزادی، نگه داشتن مجرمین اتفاقی و نسبتاً سالم در جوّی مسموم و در جوار مجرمین حرفهای و خطرناک، نه به مصلحت فرد میباشد و نه به مصلحت جامعه. همچنین عفو و تخفیف مجازات محکومان، اگر به عنوان پاداش حُسن رفتار و اخلاق بزهکاران در دوران محکومیت قرار گیرد، آثار تربیتی زیادی خواهد داشت و باعث تشویق و ترغیب ایشان به سازگاری با هنجارهای پذیرفته شده اجتماعی میشود. نکته دیگری که علمای حقوق در مبنای عفو خصوصی مورد توجه قرار دادهاند ترمیم خطاها و اشتباهات قضایی است. به وسیله عفو، اشتباهات قضایی را میتوان رفع کرد. به علاوه قواعد اعاده دادرسی و تجدید نظر در تمام موارد قابل اِعمال نیست یا به طور طولانی و خسته کننده است که پیروی از آن مشکل است. ولی عفو، داروی مُسَکِّن فوری است که موجب قطع درد و رنج مجازات میشود(گرو:پیشین، 779).
علاوه بر موارد یاد شده، عفو خصوصی، تدبیری برای کاهش شدت مجازاتهاست. این امتیاز خصوصاً در جرایم سیاسی به رئیس مملکت اجازه میدهد تا با عفو سران و رهبران سیاسی، بار دیگر آرامش و نظم را در جامعه مستقر کند. بر همین اساس، برخی از نویسندگان حقوق از آن به عنوان یک ضرورت اجتناب ناپذیر یاد میکنند و وجود چنین نهادی را برای حکومت، لازم و واجب میدانند(فوده:1994، 424).
حقوقدانان در بیان ضرورت عفو خصوصی برای جامعه و قانونی بودن آن فوایدی برشمردهاند که به قرار ذیل است:
1-عفو خصوصی از عواقب و نتایج احکامی که در اثر اشتباهات قضات محاکم عدلیه صادر و قطعی گردیده جلوگیری مینماید هر چند که تمامی آثار مترتب بر حکم را محو نمیکند اما به هر حال عفو خصوصی نوعی چاره اندیشی سریع است.
2-وجود عفو در قوانین به زندانیان امیدواری بخشیده و آنها به خود نوید میدهند که در صورت خوشرفتاری و مراعت انضباط زندان و نشان دادن آثار اصلاح مورد عفو واقع خواهند شد.
3-عفو چاره مناسبی است برای کاهش شدت مجازات و ایجاد توازن میان عدالت و رحمت.
2-2-3-2-2- عفو خصوصی در حقوق موضوعه ایرانحق اعطای بخشودگی امتیازی است که قوای حاکم هر کشور در اختیار دارند تا بتوانند در اعمال حاکمیت خود، مصالح و منافع گوناگونی را تأمین کنند. این امتیاز خصوصاً در جرایم سیاسی به رئیس مملکت اجازه میدهد تا با عفو سران و رهبران سیاسی، بار دیگر آرامش و نظم را در جامعه مستقر کند. عفو خصوصی انواع و اقسامی دارد. ممکن است به صورت فردی باشد و یا به صورت دسته جمعی، یعنی به مناسبتهای مختلف تعدادی از محکومان و با اسم و صفت خاص مورد عفو قرار گیرند. گاه ممکن است عفو به صورت خالص و بدون هیچ گونه شرطی باشد و گاه نیز ممکن است به صورت مشروط باشد. همچنین، ممکن است به صورت جزئی باشد و قسمتی از مجازات از بین برود و بالاخره ممکن است در قالب تبدیل به مجازات خفیفتر باشد(اردبیلی: پیشین، 246).
2-2-3-2-2-1- عفو خصوصی در قوانین جزایی قبل از پیروزی انقلاب اسلامیقانون مجازات عمومی سال 1304 اولین قانون جزایی است که به موضوع عفو خاص پرداخته و تکلیف آن را به موجب مادهای خاص معین نموده است. ماده 43 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 مقرر میداشت: «هيچ جنايت يا جنحه را نميتوان عفو نمود و يا مجازات آن را تخفيف داد مگر در مواردي كه قانون آن را قابل عفو دانسته يا در مجازات آن تخفيفي داده است». قانون یاد شده مواد 54 و 55 را به ترتیب به عفو عمومی و عفو خصوصی اختصاص داده بود. ماده 54 مقرر میداشت: «جنحه و جنايات سياسي مطلقاً و همچنين جنحه و جنايات عاديه كه در اثنای انقلابات سياسي واقع شود ممكن است مورد عفو عمومي گردد ولي در هر مورد قانون مخصوصي بايد اجازه آن را بدهد».
ماده یاد شده متضمن دو قید است: قید اول: جرم مشمول عفو عمومی باید جنحه یا جنایت سیاسی و یا جنحه و جنایت عادی اما در اثنای انقلابات سیاسی باشد و بر همین اساس بند سوم از ماده 8 قانون دادرسی کیفری مصوب 1330، عفو عمومی در تقصیرات سیاسی را از موجبات توقف دادرسی کیفری تلقی کرده بود. قید دوم: عفو عمومی به موجب قانون خاص اعطا میگردد. اما قانونگذار در اصلاحیه مصوّب سال 1352 با حفظ قید دوم، در جهت حذف قید اول و گسترش دایره شمول جرایم مشمول عفو عمومی گام برداشت. در ماده 55 اصلاحی مصوب 1352 آمده است: «عفو عمومي كه به موجب قانون مخصوص اعطا ميشود تعقيب و دادرسي را موقوف و در صورت صدور حكم محكوميت اجراي مجازات را متوقف و آثار محكوميت را زايل ميكند. در مواردي كه قسمتي از مجازات به موجب قانون بخشوده شود آثار كيفري باقي خواهد ماند مگر اين كه ترتيب ديگري مقرر شده باشد». در رابطه با عفو خصوصی، ماده 55 قانون مجازات عمومی مصوّب 1304 مقرر می داشت: «در جرائم سياسي پادشاه ميتواند نظر به پيشنهاد وزير عدليه و تصويب رييس الوزرا تمام يا قسمتي از مجازات اشخاصي را كه به موجب حكم قطعي محكمه صالحه محكوم شدهاند عفو نمايد و نيز ميتواند در جرائم غير سياسي مجازات اشخاصي را كه محكوم به اعدام شدهاند تبديل به حبس با اعمال شاقه نمايد و مجازات ساير جرایم را يك درجه تخفيف دهد و يا قسمتي از آن را تا ربع عفو كند».
بنابراین عفو خصوصی تنها پس از پیشنهاد وزیر عدلیه و تصویب رئیس الوزرا نسبت به حکم قطعی امکان داشت. نکته دیگر در این قانون این است که اگر چه عفو خصوصی در جرایم سیاسی ممکن است به صورت کامل باشد به نحوی که تمام مجازات را بردارد اما در جرایم عمومی تنها عفو به صورت تخفیف مجازات یا تبدیل به مجازات خفیف تر ممکن است. در ماده 56 اصلاحی مصوب 1352 که به عفو خصوصی اختصاص داده شده، تغییر مخصوصی جز تفصیل و تعیین چگونگی تخفیف یا تبدیل به مجازات خفیفتر مشاهده نمیشود. اما در تبصره آن آمده است: «در جرایم سياسي عفو ملوكانه ممكن است شامل مجازات تبعي و تكميلي هم باشد ولي در ساير جرائم فقط مجازات اصلي مورد عفو قرار ميگيرد». ماده 3 آیین نامه کمیسیون عفو و بخشودگی مصوّب 1324 متعرّض جهات اعطای عفو خصوصی شده و مقرر میداشت: «اشخاصی که طبق آیین نامه زندان، حُسن رفتار داشته یا حبس در روحیه و اخلاق آنها موثر واقع شده یا دارای کثرت عائله یا ضعف مزاج بوده یا سن آنها از شصت سال خورشیدی تجاوز نموده یا به جهتی زندانی شدن آنها مقتضی نباشد ممکن است طبق مقررات مورد عفو و بخشودگی قرار گیرند».
2-2-3-2-2-2-عفو خصوصی در قوانین جزایی پس از پیروزی انقلاب اسلامیدر بند 11 از اصل 110 قانون اساسی در خصوص وظایف و اختیارات رهبر مقرر میدارد: «عفو یا تخفیف مجازات محکومان، در حدود موازین اسلامی پس از پیشنهاد رئیس قوه قضائیه». ماده 24 قانون مجازات اسلامی 1370 نیز اشعار میداشت: «عفو یا تخفیف مجازات محکومان، در حدود موازین اسلامی پس از پیشنهاد رئیس قوه قضائیه با مقام رهبری است». همچنین مواد 126، 133 و 182 قانون مجازات اسلامی 1370 نیز در خصوص جرایم زنا، لواط، تفخیذ، مساحقه و شرب خمر به عفو خصوصی اشاره داشت. در قانون مجازات اسلامی 1392 در ماده 96 قانون مزبور، عفو خصوصی پیش‌بینی شد. این ماه مقرر می دارد: «عفو یا تخفیف مجازات محکومان، در حدود موازین اسلامی پس از پیشنهاد رئیس قوه قضائیه با مقام رهبری است». همچنین مطابق ماده 114 قانون مذکور: «در جرائم موجب حد به استثنای قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم، توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می گردد. همچنین اگر جرائم فوق غیر از قذف با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب حتی پس از اثبات جرم، دادگاه می تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضائیه از مقام رهبری درخواست نماید». و نیز مطابق تبصره 2 ماده 278 قانون مذکور: «در مورد بند (پ) این ماده (حبس‌ابد در سرقت مستوجب حد) و سایر حبسهایی که مشمول عنوان تعزیر نیست هرگاه مرتکب حین اجرای مجازات توبه نماید و مقام رهبری آزادی او را مصلحت بداند با عفو ایشان از حبس آزاد می شود. همچنین مقام رهبری می تواند مجازات او را به مجازات تعزیری دیگری تبدیل نماید».
2-2-3-2-3- شرایط اعطای عفو خصوصیبا توجه به آیین نامه کمیسیون عفو و بخشودگی مصوب 19/9/1373 شرایط عفو خصوصی عبارتند از:
الف-عفو یا تخفیف مجازات به موجب بند 11 اصل 110 قانون اساسی و ماده 24 قانون مجازات اسلامی فقط مخصوص بزهکارانی است که به موجبِ حکم دادگاه ذیصلاح، محکوم قطعی شدهاند. ب- حکم محکومیت باید در حال اجرا باشد، مگر این که موضوعِ عفو با اجرا از بین برود. ج-محکومان به مجازات حبس باید مدتی از حبس را گذرانده باشند. د-محکومان باید استحقاق عفو خصوصی را داشته باشند و این مهم باید توسط مقامات مجری احراز گردد. ه- جرایم ارتکابی از نوع جاسوسی، ارتشا، زنای به عنف و یا سرقت نباشد.
2-2-3-2-4- تشریفات اعطای عفو خصوصیاعطای عفو یا بخشودگی منوط به درخواست محکومٌ علیه یا خانواده اوست. این درخواستها یا پیشنهادها باید به همراه مدارک لازم مطابق با ماده 13 آیین نامه مصوب 19/3/1373 تهیه و به کمیسیون عفو و بخشودگی ارسال گردد. هر چند که در ماده 2 آیین نامه سال 1371 پیش بینی شده بود که دادستان مجری حکم یا رئیس زندان که محکومٌ علیه در آنجا زندانی است نیز در صورت موافقت دادیار ناظر زندان و یا دادستان، میتواند پیشنهاد عفو یا تخفیف مجازت را بنماید. ظاهراً علیرغم وجود آیین نامه سال 73 و سکوت آن در این زمینه، پیشنهادهای مقامات فوق الذکر نیز در این خصوص قابل بررسی است. ابتدا هیأتهایی در مراکز استانها و شهرستانها مرکب از رئیس دادگستری، قاضی ناظر زندان و رئیس زندان به ریاست رئیس دادگستری تشکیل میشود و وضعیت متقاضی عفو را بررسی میکند و پس از اخذ نظریههای لازم از اداره اطلاعات در مورد گروهکها و محکومان امنیتی و نظریه ستاد موادمخدر در مورد محکومان مواد مخدر و همین طور نظریه سازمان قضایی نیروهای مسلح درباره محکومانِ نظامی برحسب مورد، همراه با گزارش کاملی از وضعیت محکومان استان به طور مستند و مستدل، توأم با جمع بندی و اظهار نظر خود به کمیسیون عفو و بخشودگی ارسال میدارد(مواد 2 و 3 آیین نامه مذکور).
کمیسیون عفو و بخشودگی متشکل از پنج نفر از اشخاص آشنا به احکام شرع انور و قانون و تشکیلات قوه قضائیه میباشد و این اعضا از بین خود یک نفر را به عنوان رئیس و یک نفر را به عنوان دبیر انتخاب میکنند و جلسههای این کمیسیون با حضور حداقل سه نفر از اعضا رسمیت مییابد، اما اتخاذ تصمیم با اکثریت اعضای حاضر در جلسه میباشد. اداره عفو و بخشودگی تقاضاها و پیشنهادهای رسیده را به ترتیبِ تاریخِ وصول، ثبت و به کمیسیون ارسال میدارد. البته این موضوع مانع از آن نیست که ریاست کمیسیون در صورت تشخیص ضرورت، پروندههایی را خارج از نوبت در کمیسیون مطرح کند(ماده 11 آیین نامه و تبصرههای آن).
رئیس کمیسیون عفو و بخشودگی نیز موظف است بلافاصله پس از دریافتِ فرمان عفو، فهرست اسامی عفو شدگان را به اداره عفو و بخشودگی جهت ابلاغ به دادگاهها و دادسراهای مجری حکم ارسال دارد(ماده62 آیین نامه).
مناسبتهای عفو و بخشودگی در ماده 8 آیین نامه احصاء شده است. این مناسبتها عبارتند از: مبعث حضرت رسول اکرم (ص)، ولادت حضرت رسول اکرم (ص)، ولادت حضرت امیرالمومنین (ع)، ولادت حضرت امام حسین (ع)، ولادت حضرت قائم (ع)، عید سعیدفطر، عید قربان، عید غدیر، سالروز پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی، سالروز جمهوری اسلامی و عید نوروز. لازم به ذکر است که مناسبتهای عفو تنها به روزهای یازده گانه فوق منحصر نمیشود، چرا که به استناد تبصره ماده 8 آیین نامه، رئیس قوه قضائیه میتواند در صورت لزوم و با کسب نظر از مقام معظم رهبری دستور تشکیل کمیسیون را به مناسبتهای دیگر به رئیس کمیسیون بدهد.

— (303)

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد علوم و تحقیقات چهارمحال و بختیاری
دانشکده ادبیات و علوم انسانی
پاياننامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
در رشته حقوق جزا و جرم شناسی
عنوان:
بررسی نقش سازمان بهزیستی در پیشگیری از بزه کودک آزاری در ایران
استاد راهنما:
دکتر مریم نقدی
نگارش:
جواد نجفی چالشتری
زمستان 1394

تقدیم به:
همه کسانی که به من آموختند…
پدر و مادرم که در تمامی مراحل زندگی یار و یاور من بوده‌اند.
تقدیر و تشکر:
با اغتنام فرصت و به رسم ادب بر خود واجب می دانم نهایت سپاس و تشکر خود را به استاد راهنمای ارجمندم سرکار خانم دکتر مریم نقدی از اینکه هدایت و راهنمایی این پایان نامه را بر عهده گرفتند و با رهنمودهای ارزنده و نکته سنجی های ایشان این تحقیق به ثمر رسید، ابراز دارم.
فهرست مطالب
Contents
TOC o “1-3” h z u چکیده PAGEREF _Toc447968981 h 1فصل اول: کلیات پژوهش1-1- مقدمه PAGEREF _Toc447968983 h 31-2- بیان مسئله PAGEREF _Toc447968984 h 41-3- پیشینه تحقیق PAGEREF _Toc447968985 h 81-4-سوالات تحقیق PAGEREF _Toc447968986 h 131-5- فرضیات تحقیق PAGEREF _Toc447968987 h 141-6- اهداف تحقیق PAGEREF _Toc447968988 h 141-7- روش تحقیق PAGEREF _Toc447968989 h 151-8- ساختار تحقیق PAGEREF _Toc447968990 h 161-9- مفاهیم PAGEREF _Toc447968991 h 161-9-1- سازمان بهزیستی PAGEREF _Toc447968992 h 171-9-2- جرم PAGEREF _Toc447968993 h 171-9-2-1-جرم در لغت PAGEREF _Toc447968994 h 171-9-2-2-تعریف جرم از دیدگاه های مختلف PAGEREF _Toc447968995 h 171-9-2-2-1- از دیدگاه قرآن PAGEREF _Toc447968996 h 171-9-2-2-2- جرم در دیدگاه فقه PAGEREF _Toc447968997 h 191-9-2-2-3- جرم از دیدگاه جامعه شناختی PAGEREF _Toc447968998 h 221-9-2-2-4- دیدگاه قانونی و مفاهیم مرتبط PAGEREF _Toc447968999 h 231-9-3-پیشگیری PAGEREF _Toc447969000 h 251-9-3-1- پیشگیری در لغت PAGEREF _Toc447969001 h 251-9-3-2- پيشگيري از جرم PAGEREF _Toc447969002 h 25فصل دوم: جرم و جرم کودک آزاری2-1- حقوق والدین نسبت به کودک PAGEREF _Toc447969004 h 292-1-1-قبل از تولد PAGEREF _Toc447969006 h 292-1-2- بعد از تولد PAGEREF _Toc447969007 h 302-2-حرمت کودک آزاری در اسلام PAGEREF _Toc447969008 h 342-3- جرم کودک آزاری PAGEREF _Toc447969009 h 352-3-1-تاریخچه کودک آزاری PAGEREF _Toc447969010 h 372-3-1-1-کودک آزاری در جهان PAGEREF _Toc447969011 h 372-3-1-2-کودک آزاری در ایران PAGEREF _Toc447969012 h 392-3-2- انواع كودك آزاري PAGEREF _Toc447969013 h 412-3-2-1-کودک آزاری از سوی والدین PAGEREF _Toc447969014 h 412-3-2-1-1- كودك آزاري جسمي PAGEREF _Toc447969015 h 412-3-2-1-2- آزار جنسي PAGEREF _Toc447969016 h 412-3-2-1-3- آزار عاطفي PAGEREF _Toc447969017 h 432-3-2-1-4- آزار بي توجهي PAGEREF _Toc447969018 h 432-3-2-1-5- آزار آموزشي PAGEREF _Toc447969019 h 442-3-2-2-کودک آزاری از سوی جامعه PAGEREF _Toc447969020 h 442-3-2-2-1-قاچاق کودک PAGEREF _Toc447969021 h 442-3-2-2-2-تکدی گری کودکان PAGEREF _Toc447969022 h 462-3-2-2-3-کودکان کار PAGEREF _Toc447969023 h 472-3-3- علل كودك آزاري PAGEREF _Toc447969024 h 492-3-3-1- وضعیت فیزیکی PAGEREF _Toc447969025 h 492-3-3-2- وضعیت روحی ـ روانی PAGEREF _Toc447969026 h 492-3-3-2-1- ضعف قوای ذهنی ـ روحی PAGEREF _Toc447969027 h 492-3-3-2-2- ترس PAGEREF _Toc447969028 h 502-3-3-3- علل اقتصادی PAGEREF _Toc447969029 h 502-3-3-4- علل آسیب شناختی PAGEREF _Toc447969030 h 502-3-3-4-1- اعتیاد والدین PAGEREF _Toc447969031 h 512-3-3-4-2- طلاق PAGEREF _Toc447969032 h 512-4-مبانی نظری کودک آزاری PAGEREF _Toc447969033 h 522-4-1-مبانی جامعه‌شناختی PAGEREF _Toc447969034 h 522-4-2-مبانی روانشناختی PAGEREF _Toc447969035 h 532-4-3- مبانی حقوق بشری PAGEREF _Toc447969036 h 552-5- پیامدهای کودک آزاری PAGEREF _Toc447969037 h 562-5-1- پیامدهای جسمانی PAGEREF _Toc447969038 h 562-5-2- پیامدهای روانی PAGEREF _Toc447969039 h 572-5-3- پیامدهای اجتماعی PAGEREF _Toc447969040 h 582-5-3-1- بزهدیده – بزهکار PAGEREF _Toc447969041 h 582-5-3-2 بزهدیده – بزهدیده PAGEREF _Toc447969042 h 592-5-3-3-کودکان فراری PAGEREF _Toc447969043 h 612-6- انواع پيشگيري از جرم PAGEREF _Toc447969044 h 622-6-1- پيشگيري اوليه PAGEREF _Toc447969045 h 632-6-2-پيشگيري ثانويه PAGEREF _Toc447969046 h 642-6-3- پیشگيري ثالث PAGEREF _Toc447969047 h 642-6-4-پيشگيري كوتاه‌مدت و بلند‌مدت PAGEREF _Toc447969048 h 652-6-4-1- پيشگيري كوتاه‌مدت PAGEREF _Toc447969049 h 652-6-4-2- پيشگيري بلندمدت PAGEREF _Toc447969050 h 662-6-5-پيشگيري انفعالي و فعال PAGEREF _Toc447969051 h 672-6-5-1- پيشگيري انفعالي PAGEREF _Toc447969052 h 672-6-5-2- پيشگيري فعال PAGEREF _Toc447969053 h 672-6-6- پيشگيري وضعي و اجتماعی PAGEREF _Toc447969054 h 682-6-6-1- پيشگيري وضعي PAGEREF _Toc447969055 h 682-6-6-2-پيشگيري اجتماعي PAGEREF _Toc447969056 h 71فصل سوم: سازمان بهزیستی و پیشگیری از کودک آزاری3-1- سازمان بهزيستي و چگونگی شکل گیری آن PAGEREF _Toc447969058 h 763-2-اهداف سازمان بهزيستي PAGEREF _Toc447969059 h 843-3-وظايف سازمان بهزيستي كشور PAGEREF _Toc447969060 h 853-4- سازمان بهزیستی و پیشگیری PAGEREF _Toc447969061 h 893-4-1- پيشگيري اجتماعي از بزه کودک آزاری PAGEREF _Toc447969062 h 923-4-1-1- محيط اجتماعي عمومي PAGEREF _Toc447969063 h 933-4-1-2-محيط اجتماعي شخصي PAGEREF _Toc447969064 h 953-4-2-پيشگيري وضعي از بزه کودک آزاری PAGEREF _Toc447969065 h 983-5- اورژانس اجتماعی PAGEREF _Toc447969066 h 1003-5-1- اهداف اورژانس اجتماعي PAGEREF _Toc447969067 h 1003-5-1-1- انجام مداخلات رواني – اجتماعي قبل از مداخلات قضايي – انتظامي PAGEREF _Toc447969068 h 1003-5-1-2- كمك به قضازدايي و پيشگيري از جرم PAGEREF _Toc447969069 h 1013-5-1-3-شناسايي آسيب هاي اجتماعي شايع و در حـال شيوع و يـا نوپديد و بازپديد PAGEREF _Toc447969070 h 1023-5-1-4- شناسايي كانونها و مناطق آسيب زاي اجتماعي PAGEREF _Toc447969071 h 1023-5-1-5- ارائه خدمات تخصصي و بـه موقع بـه افراد در معرض آسيب و آسيب ديدگان اجتماعي PAGEREF _Toc447969072 h 1033-5-1-2- نحوه تأثيرگذاري اورژانس اجتماعي (مداخلات رواني – اجتماعي) در پيشگيري از وقوع جرم کودک آزاری PAGEREF _Toc447969073 h 1043-5-1-2-1-عدم تشكيل پرونده قضايي PAGEREF _Toc447969074 h 1043-5-1-2-2-تسهيل در توانمندسازي کوکان بزهدیده PAGEREF _Toc447969075 h 1043-5-1-2-3- پرهيز از برچسب خوردن PAGEREF _Toc447969076 h 1053-5-1-2-4- ارتقاي سلامت رواني افراد PAGEREF _Toc447969077 h 1053-5-1-2-5- ارتقاي سلامت اجتماعي PAGEREF _Toc447969078 h 1063-5-1-2-6- حل مشكل خارج از محيط هاي انتظامي- قضايي PAGEREF _Toc447969079 h 1073-5-1-2-7- استفاده مناسبتر از منابع اجتماعي موجود در جامعه PAGEREF _Toc447969080 h 1073-5-1-2-8- استفاده از روشهاي مؤثر PAGEREF _Toc447969081 h 1083-6- بررسي اجمالي حقوق و قوانين مربوط به كودك آزاري PAGEREF _Toc447969082 h 1093-7- موارد تلقي جرم در صيانت از كودكان در قوانين جمهوري اسلامي ايران PAGEREF _Toc447969083 h 1113-7-1- هرگونه صدمه و اذيت و آزار كودكان PAGEREF _Toc447969084 h 1113-7-2-ممانعت از تحصيل كودكان PAGEREF _Toc447969085 h 1123-7-3-خريد و فروش كودكان PAGEREF _Toc447969086 h 1123-7-4-بي توجهي به سلامت جسمي و رواني كودكان PAGEREF _Toc447969087 h 1133-7-5- بهره كشي از كودكان PAGEREF _Toc447969088 h 1133-7-6- به كارگيري كودكان در اعمال خلاف هنجارهاي اجتماعي PAGEREF _Toc447969089 h 1133-8- ارتباط سازمان بهزیستی و دیگر ارکان ها PAGEREF _Toc447969090 h 1143-8-1- پليس کودک PAGEREF _Toc447969091 h 1143-8-2-تأسيس نهادهاي ملي حقوق کودک PAGEREF _Toc447969092 h 1153-8-3- پيش بيني دفتر حمايت از کودکان و نوجوانان قوه قضاييه در لايحه ي حمايت از کودکان و نوجوانان PAGEREF _Toc447969093 h 1163-9-پيشگيري مشارکتي از بزه کودک آزاری PAGEREF _Toc447969094 h 1163-9-1-مشروعيت قانوني سازمانهاي مردم نهاد PAGEREF _Toc447969095 h 1193-9-2-تعريف سازمانهاي غيردولتي و مردم نهاد PAGEREF _Toc447969096 h 1203-9-3-نقش سازمانهاي غيردولتي در پيشگيري مشارکتي از کودک آزاري PAGEREF _Toc447969097 h 1213-9-4-حق دادخواهي سازمانهاي مردم نهاد PAGEREF _Toc447969098 h 124فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادهامقدمه: PAGEREF _Toc447969100 h 1274-1- نتیجه گیری PAGEREF _Toc447969101 h 1334-2- پیشنهادات PAGEREF _Toc447969102 h 135منابع و ماخذ PAGEREF _Toc447969103 h 137
چکیدهامروزه سیاست جنایی ترکیبی از پیشگیری و کیفر را در واکنش به پدیده مجرمانه مفید و اثربخش می‌داند. متولی بودن قوه ‌قضائیه در پیشگیری‌‌ از ‌‌جرم به معنای نقش نداشتن دیگر سازمانها و نهادهای مردمی نمی‌باشد بلکه دیگر سازمانها و نهادها به عنوان ابزار قوه ‌قضاییه برای پیشگیری ‌از ‌جرم به حساب می‌آیند. از جمله سازمانهایی که با اقشار آسیب ‌‌پذیر جامعه و آسیب های ‌اجتماعی ارتباط مستقیم دارد سازمان بهزیستی کشور است. پیشگیری‌ از وقوع جرایم منوط به فراهم بودن نیازهای طبیعی و مشروع بوده و اجتناب از شمار بزرگی از ممنوعات فقط در صورتی ممکن است که حوائج منطقی و مشروع مردم به صورت قانونی پیش‌‌بینی و در عمل فراهم گردد. در غیر این صورت منع و مجازات نه معقول و نه قابل اجرا است. با توجه به آنکه زمینه‌ی بسیاری از جرایم در فقر، بیکاری، محرومیت، ناآگاهی و عدم‌ آموزش لازم و نداشتن فرصتهای برابر بین افراد جامعه است سازمان بهزیستی با هدف حمایت و رساندن حداقل‌های امکانات و خدمات بهزیستی به افراد جامعه و کمک به اقشار آسیب‌‌پذیر و تجدید ‌تربیت منحرفین به دنبال بهزیستی افراد جامعه بوده که نتیجتاً زمینه‌ی بسیاری از جرایم و آسیبها را از بین می‌برد و از وقوع جرم پیشگیری می‌کند. همچنین برای پیشگیری‌ از‌جرم در سطح کشور نیاز به مشارکت نهادهای مردمی و بخش خصوصی می‌باشد که این مهم در سازمان بهزیستی کشور به‌ خوبی امکان‌پذیر است. نتیجه آنکه می‌توان این سازمان را به عنوان یک سازمان متولی پیشگیری‌ اجتماعی از جرم معرفی کرد. روش تحقیق در اين پايان نامه به صورت کتابخانه ای و به روش توصيفي، تحليلي است. روش استفاده در جمع آوري اطلاعات روش كتابخانه اي مي باشد.
واژگان کلیدی: جرم، پیشگیری، سازمان بهزیستی، اورژانس اجتماعی، کودک آزاری.
فصل اول: کلیات پژوهش1-1- مقدمهبا توجه به ماده واحده تشکیل سازمان بهزیستی مصوب 1359، یکی از وظایف اصلی و مبنای اصلی ایجاد سازمان بهزیستی را، تجدید تربیت منحرفین اجتماعی(پیشگیری از تکرار جرم) قرار داده است و این نهاد را متولی این امر قرارداده که با همکاری سایر نهادها اعم از دولتی و غیر دولتی به این مهم دست یابد و از آنجا که تکرار جرم به مجموعه جرایمی اشاره دارد که یک بزه کار از اولین تا آخرین جرم آنها را تجربه کرده است، اولین تجربه بزهکاری، یکی از مطمئن ترین عوامل پیش بینی وقوع بزه کاری بعدی در آینده ای بسیار نزدیک است و راهکارهای پیشگیری از تکرار بزه کاری معمولا به صورت مقطعی هستند و برای تاثیر گذاری بیشتر باید فوراً پس از وقوع جرم اول، اجرا بشوند. شدت و ضعف راهکارها باید با تعداد بزه کاریهای قبلی متناسب باشد و راهکارها با این معیار طبقه بندی بشوند( الهیاری،1388، 48).
به هر ترتیب کار آمد ترین راهکارها در این زمینه راهکارهایی هستند که با اجرای آنها، بعضی خصایص بزه کاران که بر اساس آن دچار بزه کاری مجدد میشوند،تغییر خواهند کرد که اصلاح و درمان که روش حاکم بر اصول سازمان بهزیستی است، می تواند یکی از کار آمدترین راهکارها باشد که با در نظر گرفتن فاکتورهای موثر در ارتکاب جرم و سعی در رفع آنها، فرد را به جامعه برگردانده و بهترین روش، روشی است که به صورت چند جانبه عمل کند و از آنجا که در روش های به کار برده شده در سازمان بهزیستی، مردم نیز به ایفای نقش می پردازند، این امر باعث می شود کلیه اقشار جامعه در جلوگیری از ارتکاب جرم شرکت نمایند و بدیهی است که بهترین روش جهت جلوگیری از ارتکاب جرم، تلاش در جهت اصلاح و درمان و بازپروری مجرم به جای سزادهی است(اقطاعی: 1393، 15).
1-2- بیان مسئلهآزار و خشونت عليه اطفال، از جمله مسائلي است که سابقه اي به طول عمر بشريت دارد و در ادوار مختلف تاريخ به طرق متفاوت کودکان را هدف قرار داده است و متأسفانه امروزه نيز به عنوان پديده اي رو به رشد در جوامع به ظاهر متمدن از آن ياد مي شود. کودک آزاري عبارت است از هر گونه فعل يا ترک فعلي که موجب آسيب يا تهديد سلامت جسم و روان و يا سعادت و رفاه و بهزيستي کودک و نوجوان زير 18 سال به دست والدين يا افرادي که نسبت به او مسئول هستند مي شود. بر اساس معيارهايي که سازمان جهاني بهداشت از کودک آزاري ارائه نموده است ، مي توان اقسام کودک آزاري را به شرح ذيل تقسيم بندي نمود .
الف : انواع کودک آزاري:
1ـ کودک آزاري جسمي: مواردي چون كتك زدن با دست، ضربه زدن، داغ کردن، سوزاندن با قاشق داغ ، شکستن استخوان، زخمي کردن، ايجاد صدمات داخلي من جمله خونريزي دروني، کشيدن گوش و موي سر، سيلي زدن، نيشگون گرفتن، پرتاب کردن، فشردن، تکان دادن، شلاق زدن، هر شيوه ديگر از ايجاد آسيب جسماني ، از مصاديق بارز کودک آزاري جسمي مي باشد( ذوالفقاری: 1381، ص39).
2ـ کودک آزاري رواني و عاطفي: مواردي چون تحقير کردن، مسخره کردن، سرزنش، طرد نمودن، محروميت عاطفي، برخورد خشونت‌آميز، آزارهاي کلامي، کنترل شديد و نامعقول و کليه اقداماتي که کارکردهاي روان شناختي رفتار و رشد کودک را به شدت تحت تاثير قرار مي دهد از مصاديق کودک آزاري رواني و عاطفي به حساب مي آيد.
3ـ کودک آزاري جنسي: تماس جنسي با کودک و يا هر گونه تعامل جنسي بين کودک و بزرگسال را کودک آزاري جنسي مي گويند. تعامل ممکن است دامنه وسيعي از رابطه جنسي تا نمايش آلت تناسلي فرد بزرگسال به کودک، اجبار کودک به نشان دادن آلت تناسلي خود به فرد بزرگسال، وادار ساختن کودک به روسپيگري، استفاده از کودک در حوزه هرزه نگاري اينترنتي ( پورنوگرافي ) و … را شامل بشود.
4ـ کودک آزاري آموزشي: آسيب ها و آزارهايي که از طريق نظام آموزشي و عموماً به توسط معلمان، شيوه هاي تدريس، محتواي کتابها و … در دانش آموز ايجاد مي شود در اين حوزه قرار مي گيرد. البته عموماً آزار آموزشي با آزار جسمي ( مثل تنبيه بدني ) يا آزار رواني (مثلاً تحقير دانش آموز)همراه است، اما در مجموع ناديده گرفتن تفاوتهاي فردي دانش آموزان ، ايجاد رقابتهاي ناسالم و شديد بين آنها ، ايجاد فشارهاي رواني و … از مصاديق بد رفتاري آموزشي تلقي مي شود .
5ـ کودک آزاري اقتصادي: عموماً آزار اقتصادي در معناي سوء استفاده و بهره برداري از کودک در جهت کسب درآمد و عدم تخصيص آن درآمد به خود کودک استعمال مي گردد. واداشتن کودک به کارهاي خارج از خانه، کار اجباري، تکدي گري، الزام به انجام کار درآمدزا در محيط خانه و … از مصاديق اين نوع بد رفتاري محسوب مي شود.
6ـ کودک آزاري ناشي از غفلت: بر خلاف پنج مورد قبل اين نوع کودک آزاري بصورت غير عمدي و در اثر غفلت و مسامحه اتفاق مي افتد، به اين معنا که عدم توجه کافي و لازم والدين نسبت به تامين نيازهاي اوليه جسمي و رواني کودک و در حقيقت رابطه کم و جزئي والدين و سرپرستان با کودک، کودک آزاري ناشي از غفلت ناميده مي شود. بنابراين اطفال و نوجوانان به واسطه دارا بودن برخي خصوصيات که آنان را به بزه‌ديده بالقوه تبديل مي سازد، نيازمند حمايت و پيش بيني راهکارهاي جهت کاهش و يا حذف عوامل جرم زا مي نمايد. از جمله اين راه‌حلها در خصوص کاهش موارد بزه ديدگي کودکان، پيشگيري است که در تقسيم بندي‌هاي علمي شامل پيشگيري کيفري و غير کيفري مي باشد.
بی شک عمده ترین نهاد دولتی در جهت سامان دهی طیف آسیب پذیر جامعه، سازمان بهزیستی است. بهزیستی از چندین جهت وظایف و مسئولیت های سنگینی را عهده دار است. از سویی مسئولیت تامین رفاه خیل عظیمی از معلولان جامعه به این سازمان محول شده است و از سویی دیگر وظیفه سر و سامان دادن به وضعیت بسیاری از زنان و کودکان محروم نگه داشته شده جامعه نیز در حیطه مسئولیت‌های سازمان بهزیستی جای می گیرد. از جمله وظایف و تکالیف این سازمان در راستای پیشگیری از بزه دیدگی کودک آزاری بوده که در سال های اخیر با راه اندازی مرکز امور آسيب ديدگان اجتماعي به این موضوع به صورت اختصاصی رسیدگی می‌کنند. در تعریف پیشگیری می توان گفت: در لغت به معناي جلوگيري، دفع، منع سرايت، صيانت و… آمده است( معین: 1363، 933).
از نظر ريشه شناسي، کلمه پيشگيري در دو بعد به معناي پيش دستي کردن و به جلوي چيزي رفتن و همچنين به معني آگاه کردن، خبردادن و هشداردادن آمده است. همچنين اين واژه در مفهوم جرم شناسي، خارج از گستره نظام کيفري تحقق پيدا مي کند و عبارت است از «هرگونه اقدامي که جلوگيري از ارتکاب جرم را مورد توجه قرار دهد». از منظر جرم شناسي پيشگيرانه، پاسخ هاي پيشگيرانه به پديده مجرمانه، اقدام هايي است که جنبه ي کنشي داشته و با ماهيت غيرقهرآميز يا در مقام سالم سازي جامعه يا براي رفع بحران هاي جرم زا و يا براي برهم زدن اوضاع و احوال ما قبل بزهکاري اتخاذ مي شود(نجفي ابرند آبادي: 1388: 525).
انريکوفري نخستين کسي بود که از پيشگيري و جانشين هاي غيرکيفري سخن به ميان آورد. او در کتاب خود تحت عنوان «افقهاي نوين حقوق کيفري» در سال 1888 ميلادي، خواستار تجديد نظر در حقوق کيفري و توجه به نحوه ي مبارزه با بزهکاري شد. او با ارائه يک برنامه ي وسيع اقدامات پيشگيرانه را به سوي تدابير غيرسرکوبگرانه و غيرقهرآميز هدايت نمود. براين اساس مي توان گفت، پيشگيري از وقوع جرم براساس نظريات جرم شناسي پايه ريزي مي شوند و لذا داراي تقسيم بندي متفاوتي است. در تقسيم بندي کلي به پيشگيري کيفري(واکنشي) و غير کيفري(کنشي) تقسيم مي شوند. چنانچه پيشگيري در معناي وسيع کلمه به کار برده شود شامل طيف وسيعي از اقدامات کيفري و غيرکيفري است و چنانچه در معناي مضيق مورد توجه قرار گيرد صرفاً شامل تدابير غيرکيفري است. با توجه به موضوع بزه ديدگي کودک مطالعه نقش او در فرآيند فعليت يافتن اقدامات و فعاليت هاي مجرمانه در زمينه پيشگيري از بزه ديدگي به اندازهي نقش بزهکار در وقوع جرم اهميت دارد. در علت شناسي جنايي، بزهديده مي تواند يکي از شرايط مناسب وضعيت ما قبل جنايي باشد. انزواي بزهديده، رفتارهاي تحريک آميز و وانمودکننده و يا بي احتياطي ممکن است از او يک وضعيت ماقبل جنايي مناسب براي تحقيق جرم فراهم آورد(عباسچی: 1380، 70).
تقسيم بندي سه گانه پيشگيري، شامل پيشگيري ابتدايي که شامل سياستها و طرحهايي براي پيشگيري از شرايط جرمزا است و بر زمينه‌هاي اجتماعي و اقتصادي و سياست عمومي تمرکز دارد، نظير تأثير فقر و بيکاري بر وقوع کودک آزاري، پيشگيري ثانويه که افراد و گروههاي در معرض خطر را خطاب قرار مي‌دهد و براي اين دسته از افراد، مانند کودکان بي سرپرست يا بدسرپرست و… تدابيري حمايتي اتخاذ مي کند. در نهايت پيشگيري ثالث که معطوف به پيشگيري از تکرار جرم در خلال اقدامات فردي براي سازگاري مجدد اجتماعي يا خنثي نمودن بزهکاران پيشين است(ريموند: 1370: 120).
در اين تقسيم بندي پيشگيري ابتدايي و ثانويه درخصوص پيشگيري قبل از وقوع جرم و شناخت علل و عوامل آن مربوط است. به عبارت ديگر اين دو نوع پيشگيري در جرم شناسي پيشگيرانه، کاربرد دارد و پيشگيري ثالث نيز پيشگيري کيفري و مربوط به مرحله ي بعد از وقوع جرم است. به اين ترتيب پيشگيري در دو بخش کيفري و غيرکيفري و در تقسيم بندي غيرکيفري به پيشگيري اجتماعي با هدف تأمين حقوق اجتماعي، اقتصادي و فرهنگي مردم در سطح جامعه و پيشگيري وضعي با رعايت حقوق و آزادي هاي مدني و سياسي مردم درخصوص اقدامات پيشگيرانه تقسيم شده است. به طور کلی در این پژوهش محقق در نظر داشته تا نقش سازمان بهزیستی را در پیشگیری از بزه کودک آزاری مورد تحلیل و ارزیابی قرار دهد.
1-3- پیشینه تحقیقدر خصوص موضوع پژوهش تاکنون پایان نامه یا اثر دیگری صورت نگرفته است، اما در موارد مشابه با موضوع پژوهش کارهایی صورت گرفته است که به بیان برخی از انها می پردازیم:
1. مقاله ای با عنوان مطالعه جرم شناختي و حقوقي بزه کودک آزاري توسط محمد علی جاهد در سال 1389 در مجله حق گستر منتشر گردید. وی بیان نمود که، نقض حقوق کودکان و کودک آزاري، سابقه اي طولاني در تاريخ بشري دارد كه در هر دوره اي از تاريخ، تعريف مفهومي آن متفاوت و معمولاً فاقد بار معنايي منفي بوده است. حقـوق کودکان از جمله مسائلي است که تا چندين سال قبل، چه در ايران و چه در ساير کشـورها و نيز در عـرصه بين الملل، چندان مورد توجه نبوده است. شاهد اين ادعا  اينکه، کنـوانسيون حقوق کودک در سال 1989 از سوي سازمان ملل به تصويب رسيد در حالي که تقريباً 40 سال قبل از آن يعني در سال 1948 اعلاميه جهاني حقوق بشر از سوي سازمان ملل به تصويب رسيده بود. البته قبل از تصويب کنوانسيون جهاني حقوق کودک، چند اعلاميه در اين رابطه به تصويب کشورها رسيده بود. بشر در طي تاريخ زيست جمعي خـويش معمـولاً به انسانهاي فاقد کمال عقلي و ذهنی همچون اطفال و مجانين به چشم افراد ناقص و در حکم مال و قابل تملک براي خويش و در نتيجه محروم از حقوق اجتماعي مي نگريسته، به طوري که  اين امر و من جمله حس تملک نسبت به کودکان و اينکه کودک به هر روي متعلق به والدين خويش است، از دلايل اصلي بي توجهي و کم توجهي به حقوق کودکان بوده است. جمهوري اسلامي ايران در سال 1372 و با اعمال حق شرط در چارچوب مقررات شرع و به شرط عدم تغاير مفاد پيمان با شرع اسلام به اين کنوانسيون پيوست. بر اساس ماده 3 پيمان نامه جهاني کودک، منافع عاليه کودک بايد در هر اقدامي از سوي سرپرستان و والدين مورد توجه قرار گيرد. بر اساس اين ماده، دولتها نيز موظف شده اند در صورت کوتاهي والدين نسبت به فرزندان، حمايتها و مـراقبت هاي لازم را از آنان انجام دهند. اما عليرغم اين مبناي ديني روشن و قابل تحسين، عضويت مشروط ايران در کنوانسيون جهاني حقوق کودک و در کنار آن ناچيز بودن آگاهي عمومي جامعه نسبت به پديده کودک آزاري، فقدان مرز مشخص و تعريف شده براي کودک آزاري و تنبيه تربيتي و تجويز تنبيه در برخي از قوانين موجود و برداشت نامناسب از اين تجويز، نتوانست معضلاتي را که در زمينه حقوق کودک بويژه کودک آزاري، وجـود داشت رفع کند .
2. مقاله ای با عنوان اورژانس اجتماعي و نقش آن در پيشگيري از وقوع جرم توسط سید حسن موسوی در سال در سال 1389 در فصلنامه مطالعات پیشگیری از جرم به چاپ رسید. وی عنوان نمود که، آسيب هاي اجتماعي، كجروي ها و جرائم به دليل تنوع و سـيال بـودن، همـواره ثابت نيستند، به همين دليل بايد براي مقابله با آنها برنامه ريزي مناسب صورت گيـرد. انديشمندان علوم اجتماعي معتقدند پديده جرم و كجروي همـواره در معـرض دگرگونيهاي مداوم و پرتحرك قرار داشته و به طور مستمر شكل هايي متفـاوت، به خود گرفته اند. در اين ميان، از زماني به زمان ديگر و از مكاني به مكاني ديگر تلقي كجروانه بودن يك پديده نيز تغيير يافته است و به همين تناسب نيز سازمانها و دستگاه هاي مختلفي در زمانهاي مختلف، براي ساماندهي به اين امور در جوامـع مختلف فعال مي شوند و برنامه هايي را نيز اجرا مي كنند كه برخي از اين سازمانها داراي وظايف اجتماعي، برخي انتظامي و برخي ديگر قضايي و… هستند. در ايران نيز سازمان بهزيستي و نيروي انتظامي از جمله اين سازمانها هستند. با توجه به وظايف پيش بيني شده در قانون تشكيل سازمان بهزيسـتي كشور، يكي از حوزه هاي فعاليـت سازمان بهزيستي حمايت از افراد در معرض آسيب و آسيب ديدگان اجتماعي است. در اين راستا برنامه هاي مختلفي در سطوح سه گانه پيشگيري ابتدایی، ثانوی و ثالث در سازمان تدوين و در سراسر كشور اجرا مي شود. از جمله برنامه هايي كه در پيشگيري سطوح دومين و سومين با هدف انجام مداخلات تخصصي براي افراد در معرض آسيب و آسيب ديده اجتماعي اجرا مي شود، برنامه اورژانس اجتماعي اسـت كـه تخصصي بودن، به موقع بودن و در دسترس بودن از ويژگيهاي مهم آن است تا از اين طريق ارائه خدمات اجتماعي به مردم در سازمان بهزيستي كشور محدود به زمان و مكان خاصي نشده و رويكرد فعال جايگزين رويكرد غيرفعال شود.
3. آقای حسنعلی موذن زادگان در سال 1393 مقاله ای با عنوان پیشگیری غیر کیفری از بزه دیدگی اطفال در مجله حقوقی دادگستری ارائه نمود. در این مقاله عنوان شد که، دستگاه عدالت کیفری تا پایان قرن هجدهم تنها عملی که انجام می داد مجازات گناهکار با هدف عبرت آموزی به دیگران و ایجاد رعب و هراس در اجتماع بود. چراکه تصور می شد، شکنجه و مجازات های شدید می تواند ترس و وحشت را در اجتماع به وجود آورد و در نتیجه مانع از ارتکاب جرم توسط دیگران گردد، این گونه سیاست پیشگیری از جرم توأم با انتقام در ملاعام بود که همراه با تبلیغات و توأم با خشونت بسیار در برابر دیدگان مردم انجام می گرفت. در تقسیم بندی کلی به پیشگیری کیفری(واکنشی) و غیر کیفری(کنشی) تقسیم می شوند. چنانچه پیشگیری در معنای وسیع کلمه به کار برده شود شامل طیف وسیعی از اقدامات کیفری و غیرکیفری است و چنانچه در معنای مضیق مورد توجه قرار گیرد صرفاً شامل تدابیر غیرکیفری است. با توجه به موضوع بزه دیدگی کودک مطالعه نقش او در فرآیند فعلیت یافتن اقدامات و فعالیت های مجرمانه در زمینه پیشگیری از بزه دیدگی به اندازه ی نقش بزهکار در وقوع جرم اهمیت دارد. حذف عوامل زمینه ساز کودک آزاری نظیر عوامل فردی زیستی- روانی، عوامل محیطی، اقتصادی، اجتماعی و… تسلط بر وضعیت پیش جنایی و مصون سازی کودک از مورد و هدف قرار گرفتن، از طرق پیشگیری از وقوع این بزه است. تقسیم بندی سه گانه پیشگیری، شامل پیشگیری ابتدایی که شامل سیاستها و طرحهایی برای پیشگیری از شرایط جرم‌زا است و بر زمینه های اجتماعی و اقتصادی و سیاست عمومی تمرکز دارد، نظیر تأثیر فقر و بیکاری بر وقوع کودک آزاری، پیشگیری ثانویه که افراد و گروههای در معرض خطر را خطاب قرار می دهد و برای این دسته از افراد، مانند کودکان بی‌سرپرست یا بدسرپرست و… تدابیری حمایتی اتخاذ می کند. در نهایت پیشگیری ثالث که معطوف به پیشگیری از تکرار جرم در خلال اقدامات فردی برای سازگاری مجدد اجتماعی یا خنثی نمودن بزهکاران پیشین است.
4. مقاله پيشگيري از وقوع جرم با رويكرد مددكاري اجتماعي توسط طلعت الهیاری در سال 1388 در فصلنامه علمی-پژوهشی انتظام اجتماعی به چاپ رسید. وی بیان نمود که، سياست جنايي و قوانين موجـود مـي توانـد بـه عنـوان اولين عامل مهم در كاهش جرم قلمداد شود به ويژه آنكه بر اساس بند 5 از اصل 156، قوة قضائيه مكلف است براي پيشگيري از وقوع جرم و اصلاح افراد مجرم نهادهـايي رادر داخل قوة قضائيه ايجاد كند و در اين راستا تلاش خود را بر اقدامات اجتماعي، باز پروري و اصلاح افراد مجرم و سازگار كردن آنان با جامعه متمركز كند. در واقـع تشريك مساعي قواي سه گانه در امر پيشگيري كارساز است. دومين عامل مهم نهادها و مؤسسات موجود در كشور است كه شامل دو دسته: 1. نهادهاي بازپروري و اصلاح افراد مجرم؛ 2. سـاير نهادهـاي موجـود از جملـه كليـه تشكيلات دولتي، خصوصي و مردمي است. با توجه به وضعيت موجود شايسته اسـت كه اين نهادها مورد بازنگري قرار بگيرند از جمله زندانها، مراكز اصلاح و بـازپروري كه چنانچه سيستم آنها به نحوي تغيير كند كه به شخصيت فرد مجرم توجه شود و دوره زندگي وي با توجـه بـه نـوع جـرم از نقطـه نظـر روانشناسـي، مـددكاري اجتماعي، جامعه شناسي، مردم شناسي، مورد تجزيه و تحليل قرار گيرد و به صورت تخصصي مورد اصلاح و بازپروري واقع شود از افزايش تعداد افراد مجرم پيـشگيري مي گردد. سومين عامل مهم خود فرد است اگر افراد جامعه از بدوتولد تا جواني تحـت نظـر نهادهاي مرتبط قرار بگيرند در پيشگيري از جرم مؤثر است. پيشنهاد مي شود كه همة كودكان از بدو تولد تا سن 6 سالگي از نظر رسـيدگي بـه وضـعيت بهداشـت و سلامت و بهزيستي تحت نظر وزارت بهداشت، درمان و آمـوزش پزشـكي و سـازمان بهزيستي قرار داشته باشـند. ايـن كـار از طريـق برنامـه ريزي واحدهاي مددكاري اجتماعي در وزارت بهداشت يا سازمان هاي تابعه در سطح كشور امكان پذير اسـت. از سن 6 سالگي تا 18 سالگي تحت نظر وزارت آموزش و پرورش قرار بگيرنـد و نه فقط از نظر سواد آموزي بلكه از نظر پرورشي هم مورد توجه واقع شوند. اين كار از طريق برنامه ريزي دفاتر مشاوره و مـددكاري اجتمـاعي در مدارس سراسر كـشور امكان پذير مي باشد. شايسته است در سيستم آموزش و پرورش تغييرمناسب حاصل شود؛ زيرا سيستم فعلي كه مبتني بر قبولي ومردودي است مربوط به يك صد سـال گذشته مي باشد و دانش آموزان معمولاً بعد از پايان تحصيلات دبيرسـتاني قـادر بـه اداره امورزندگي خود به طور مستقل نمي باشند. وزارت آموزش و پـرورش بـراي هـر دانش آموز مدت 12 سال فرصت دارد تا ذهن دانش آموزان را از آلوده شدن به بـزه و عمل خلاف قانون براي هر دوره از زنـدگي دانـش آمـوز كـاملاً پـاك گردانـد. ايـن امرتوسط انجمن اوليـا و مربيـان بـا همكـاري روان شناسـان، مـددكاران اجتمـاعي و مشاوران در مدارس امكانپذير است. بدون ترديد نقش نيروي انتظامي در سطح كشور بسيار با اهميت و پر رنگ است بـه ويژه آنكه اخيراً نيروي انتظامي جمهوري اسـلامي ايـران بـا اسـتفاده از نيروهاي متخصص از جمله مددكاران اجتماعي كه مشكلات خانواده هـا را پيگيـري مي كند فعاليت بسيارچشمگيري داشته است.
1-4-سوالات تحقیقسوالات پژوهش را می توان به صورت زیر بیان نمود:
1. سازمان بهزیستی چگونه می تواند با ایفای نقش خود در پیشگیری از بزه کودک آزاری تاثیر داشته باشد؟
2. انواع کودک آزاری در جهان و ایران کدامند؟
3. انواع پیشگیری از کودک آزاری توسط سازمان بهزیستی چه می‌باشند؟
4. کدام یک از این پیشگیری‌ها به قبل از وقوع جرایم و بزه علیه اطفال بوده است؟
1-5- فرضیات تحقیقبا توجه به سوالات مطرح شده می توان فرضیات زیر را بیان نمود:
1. به نظر می‌رسد که سازمان بهزیستی در سال های اخیر با توجه به پیگیری لایحه جدید مربوط به حمایت از کودکان و نوجوانان و راه اندازی دفتر امور آسيب ديدگان اجتماعي (اورژانس اجتماعی123) می تواند در جهت پیشگیری از بزه کودک آزاری نقش بسزایی داشته باشد.
2. انواع کودک آزاری را می توان کودک آزاري جسمي، کودک آزاري رواني و عاطفي، کودک آزاري جنسي، کودک آزاري آموزشي کودک آزاري اقتصادي و کودک آزاري ناشي از غفلت نام برد.
2. تقسيم بندي سه گانه پيشگيري، شامل پيشگيري ابتدايي که شامل سياستها و طرحهايي براي پيشگيري از شرايط جرمزا است، پيشگيري ثانويه که افراد و گروههاي در معرض خطر را خطاب قرار مي‌دهد و در نهايت پيشگيري ثالث که معطوف به پيشگيري از تکرار جرم در خلال اقدامات فردي براي سازگاري مجدد اجتماعي يا خنثي نمودن بزهکاران پيشين است.
4. در اين تقسيم بندي پيشگيري ابتدايي و ثانويه درخصوص پيشگيري قبل از وقوع جرم و شناخت علل و عوامل آن مربوط است، اين دو نوع پيشگيري در جرم شناسي پيشگيرانه، کاربرد دارد و پيشگيري ثالث نيز پيشگيري کيفري و مربوط به مرحله ي بعد از وقوع جرم است.
1-6- اهداف تحقیقپس از بررسی مسئله تحقیق و بیان فرضیه این پژوهش می توان گفت که هدف اصلی این محقق در پژوهش پیش رو «بررسی و تبیین جایگاه و نقش سازمان بهزیستی در پیشگیری از بزه کودک آزاری» می باشد.
1-7- روش تحقیقروش تحقيق اين پژوهش کتابخانه ای و به روش توصيفي تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی.
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده سازمان بهزیستس، نیروی انتظامی، محاکم قضایی و سایر دستگاه های مرتبط قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-8- ساختار تحقیقدر نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم.
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بیشتری وارد بحث اصلی نماییم. این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و …..است.
فصل دوم: جرم و جرم کودک آزاری
در این فصل قصد داریم به بررسی بزه کودک آزاری بپردازیم. ابتدا به تعریف جرم خواهیم پرداخت. سپس به بررسی جرم کودک آزاری خواهیم پرداخت.
فصل سوم: سازمان بهزیستی و پیشگیری
در این فصل قصد آن داریم که به بررسی نقش سازمان در پیشگیری از بزه کودک آزاری بپردازیم. ابتدا کلیاتی را در خصوص سازمان مطرح می کنیم تا با آشنایی کافی از سازمان نقش این سازمان را در خصوص پیشگیری از بزه کودک آزاری را بیان می کنیم.
فصل چهارم: نتیجه گیری
در این فصل از بیان مطالب، نتیجه ای را که قصد آن داشتیم را ارائه خواهیم نمود.
1-9- مفاهیم1-9-1- سازمان بهزیستیسازمان بهزیستی، سازمانی درجهت تحقق مفاد اصول 21 و 39 قانون اساسی جمهوری اسلامی و به منظور تامین موجبات برنامه ریزی، هماهنگی، نظارت و ارزش یابی وتهیه هنجارها و استانداردهای و توسعه دامنه اجرای برنامه های بهزیستی در زمینه حمایت خانواده های بی سرپرست و نیازمند ارایه خدمات مختلف به کودکان و اطفال بی سرپرست و معلولین غیر قابل توانبخشی و سالمندان نیازمند آموزش نیروی انسانی خدمات بهزیستی و توانبخشی و تاُمین موجبات تشویق، جلب مشارکت و فعالیت گروههای دواطلب و موسسات غیر دولتی است(اصلاح لايحه قانوني راجع به تشكيل سازمان بهزيستي مصوب 9/11/79 ).
1-9-2- جرم1-9-2-1-جرم در لغتواژه لغوي جرم در فرهنگ فارسی عمید به معناي گناه، بزه، به كار رفته است(عمید، 1343، 359).
و در ترمينولوژي حقوق جرم اينگونه تعريف شده است. عملي است كه قانون آن را از طريق تعيين منع كرده باشد(جعفری لنگرودی، 1378، 89).
1-9-2-2-تعریف جرم از دیدگاه های مختلف1-9-2-2-1- از دیدگاه قرآنواژۀ جرم و مشتقات آن (مجرمین، اجرموا، یجرمنکم، تجرمون، اجرمنا…) بیش از 60 بار در قرآن آمده، و اصولاً بر همان مفهوم لغوی جاری است که کسب و کار زشت باشد(طباطبایی: 1393ه: ج10، 390).
با این حال، قرآن کریم آن را در مصادیق گسترده‌ای به کار برده است که شامل مستکبران، ستمگران و منکران معاد هم می‌شود. در نتیجه، لفظ جرم در قرآن عام است و رفتار مجرمانه و عقاید و اخلاق انحرافی را نیز شامل می‌گردد. لفظ جرم در قرآن شامل هر گناهی نمی‌شود، بلکه گناهان به لحاظ شدت و ضعف و قصد مرتکب و حالات گوناگون او ممکن است تحت یکی از این عناوین قابل طرح باشد:
1. سوء پیشینه: با قرار گرفتن لفظ سوء در مقابل گناهان کبیره، از جمله در آیۀ «اِنْ تَجْتَنِبُوا کَبائرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ…» (نساء/4/31)، معلوم می‌شود «سوء» و «سیئه» به مفهوم گناهان صغیره است و شامل گناهان کبیره نمی‌شود و از این رو شامل جرم نمی‌گردد.
  2. ذَنْب: ذنب و ذنوب به گناهان کبیره و شریرانه و حالات استکبار اطلاق می‌گردد و از این رو لفظ «ذنب» با «جرم» رابطۀ عموم و خصوص مطلق دارد.
3. خطا: واژۀ خطا (خطأ) به دو مفهوم در قرآن آمده است:
 الف ـ خطای مسئول: این‌گونه خطا که مشتقات آن در قرآن کریم به صورت خاطئون، خاطئه و خطیئه استعمال شده است، وقتی است که شخص گناه می‌کند و مسئولیت هم دارد. در این حالت، گناه سراسر وجود او را فرا می‌گیرد و بر نفس او چیرگی می‌یابد تا جایی که شخص بی‌اختیار و بدون قصد و اراده مرتکب گناه می‌گردد و از این ‌رو حتى «سوء» که تنها شامل گناهان صغیره می‌شود، در صورت تکرار تبدیل به خطیئه و از گناهان کبیره محسوب می‌شود «بَلى مَنْ کَسَبَ سَیِّئَةً وَ اَحاطَتْ بِهِ خَطیئَتُهُ فَاولئکَ اَصْحابُ النّارِ هُمْ فیها خالِدون»(بقره: 81).
ب ـ خطای غیرمسئول: در این نوع خطا شخص از روی نسیان و بدون تقصیر مرتکب جرم می‌شود که معمولاً به صورت «خطئی» و «اخطأنا» آمده است.
4. اِثم: اثم در قرآن کریم به صورت های گوناگون (اثم، آثم، اثیم، تأثیم) و از جمله در مورد خمر، قمار، شهادت کذب و همچنین عذاب و عقوبت به کار رفته است. دربارۀ معنای این کلمه اختلاف نظر وجود دارد. برخی گفته‌اند: کاری است که انسان را از ثواب باز می‌دارد، مانند لهو، بعضی آن را به معنای «ضرر» گرفته‌ اند؛ چنان که در آیۀ 219 سورۀ بقره میان اثم و منفعت مقابله به چشم می‌خورد. برخی دیگر گفته ‌اند به اعمال مطلق «حرام» از آن نظر «اثم» گفته می‌شود که ضرر هستند و انسان را از خیر باز می ‌دارند. با این توضیح، اثم بر تمام جرایم اطلاق می‌شود(رشادتی: 1390، 47).
1-9-2-2-2- جرم در دیدگاه فقه در فقه بی‌آنکه لفظ جرم به کار رفته باشد، به تعریف اعمالی پرداخته شده که مستوجب تعزیر و مجازات است. مثلاً در برخی عبارات آمده که ارتکاب گناهان کبیره و اصرار بر صغیره موجب تعزیر است(خمینی: 1368، 477).
در عبارتی دیگر چنین آمده است: ارتکاب فعل حرام و ترک واجب که در شرع برای آن حد تعیین نشده، مستلزم تعزیر است( فیض: 1369، 337).
بر این اساس جرائم در فقه یا مربوط به تمامیت جسمانی است که غالباً تحت عنوان «جنایات» مطرح شده و مستلزم قصاص یا دیه است و یا جرائمی است که مجازات آنها در شرع مشخص شده است که تحت عنوان «حدود» مطرح می‌شوند و در غیر این موارد، عنوان «تعزیر» خواهند داشت(ابوزهره: بی تا، 541).
ابویعلى آورده است: «الجرائم محظورات بالشرع، زجرالله تعالى عنها بحدّ او تعزیر: جرائم آن چیزی است که در شرع نهی شده و خداوند به وسیلۀ حد و یا تعزیر از آن باز می‌دارد». در فقه معاصر، جملۀ قدما را به این شرح تعبیر کرده‌اند؛ ارتکاب هر عملِ ممنوع جرم است، خواه منع آن از ناحیۀ شارع باشد و خواه از سوی حاکم اسلامی( ابویعلی: 1368ه، 167).
عبدالقادر عوده می‌نویسد: فقها غالباً از جرم به «جنایت» تعبیر می‌کنند. لفظ جنایت در میان فقها، اصطلاحی خاص و عبارت است از جرائم بر ضد تمامیت جسمانی افراد. اما برخی دیگر از فقها از جرائم حدی و مستلزم قصاص به «جنایت» تعبیر می ‌کنند. بر این اساس، در اصطلاح فقهی، لفظ جنایت مترادف جرم است و اختصاص به جرائم خاص ندارد و جرم نیز عمل ممنوعی است که ضمانت اجرای کیفری داشته باشد( عوده: 1382، ج1، 67).
در گزارش کنفرانس حقوق کیفری اسلامی در جدّه، در تعریف جرم چنین آمده است: جرم در اصطلاح شرعی عبارت است از فعل یا ترک فعل (قول یا ترک قول) که اسلام انجام آن را واجب یا ترک آن را حرام دانسته و برای آن مجازات دنیوی یا عقوبت اخروی تعیین کرده است. به عبارت دیگر، جرم، مخالفت با اوامر و نواهی کتاب و سنت و یا ارتکاب عملی است که به تباهی فرد یا جامعه می‌ انجامد(رشادتی: 1390، 31).
البته تفاوت هایی نیز این دیدگاه و دیدگاه حقوقی دارد که در زیر بررسی می شود: 
1. از لحاظ موضوع: از نظر موضوع بین تعریف قانونى جرم و تعریف فقهى آن تفاوت وجود دارد: در تعریف جرم از نظر قانون، دو ویژگى ملاحظه شده است: یکى، ویژگى خصوصى جرم، از آن جهت که وقوع جرم موجب ضرر و زیان شخص یا اشخاص معینى مى شود. دیگرى، ویژگى عمومى جرم از آن جهت که ارتکاب جرم مخل نظم و تجاوز به حقوق عمومى است. در حالى که جرم در اصطلاح فقهى به معنى گناه و معصیت است و آن عبارت است از سرپیچى و مخالفت با اوامر و نواهى شارع مقدس که شامل هر فعل یا ترک فعلى مى شود که داراى ضرر اجتماعى است و یا موجب ضرر و زیان و تباهى شخص مرتکب مى شود. بنابراین، در تعریف فقهى جرم دو ویژگى مدّنظر است: 1. تجاوز به حق اللّه: یعنى جرایمى که مُخل نظم و حقوق عمومى و اخلاق حسنه و امثال آن است. 2. تجاوز به حق الناس: یعنى جرایمى که جنبه خصوصى و شخصى دارد و ضرر و زیان متوجه فرد یا افراد معینى مى شود.  از این رو، روشن شد که جرم فقهى (گناه) نه تنها شامل کلیه جرایم علیه اشخاص، اموال یا امنیت و آسایش عمومى، که داراى مفاسد و ضرر و زیان خصوصى یا عمومى هستند مى شود، بلکه شامل سایر اعمال حرامى است که تنها داراى مفاسد شخصى و موجب تباهى شخصى مرتکب مى شود. مانند: نوشیدن مشروبات الکلى، ارتداد، ترک بعضى از واجبات و… در حالى که، تعریف قانونى جرم، گناهانى را که ضرر و زیان آن ها تنها شامل مرتکب گناه مى شود، شامل نمى شود.
  2. از لحاظ مبنا: مبناى گناه و معصیت، کتاب و سنت است که مبتنى بر وحى و احکام الهى است و در همه زمان ها و مکان ها داراى مفهوم ثابت و تغییرناپذیرى است و هیچ کس نمى تواند آن را تغییر دهد در حالى که مفهوم قانونى جرم، قراردادى و اعتبارى است و متناسب با شرایط و عوامل مختلف در هر عصر و زمانى متغیّر است. ناگفته نماند که توصیف قواعد و مقررات مربوط به اعمال مجرمانه، به عنوان قوانین ثانویه و غیر ثابت، نباید با نصوص کتاب و سنت مغایرت داشته باشد که براساس قانون اساسى جمهورى اسلامى تشخیص آن با شوراى نگهبان است. در همین زمینه در اصل چهارم قانون اساسى آمده است: «کلیه قوانین و مقررات مدنى، جزایى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى، نظامى، سیاسى و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامى باشد; این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسى و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر برعهده فقهاى شوراى شورای نگهبان است».
3. از لحاظ تقسیم بندى جرم: براساس ماده 2 قانون مجازات عمومى مصوب 1352، جرایم به سه دسته تقسیم مى شوند: جنایت، جنحه، خلاف. این تقسیم بندى در کشورهاى لائیک مرسوم است و تدوین کنندگان قانون مجازات عمومى، تحت تأثیر قوانین این کشورها آن را تصویب کرده اند، در حالى که، تدوین کنندگان قانون مجازات اسلامى به تبعیت از فقه اسلامى، جرایم را از نظر مورد تعدى و تجاوز و نیز نوع و میزان مجازات، به پنج قسم تقسیم نموده اند: 1.حدود 2.قصاص 3.دیات 4.تعزیرات اسلامى 5.مجازات هاى بازدارنده(آزمایش: 1374، 13).
1-9-2-2-3- جرم از دیدگاه جامعه شناختیاز نظر جامعه ‌شناسان و جرم‌ شناسان، جرم عبارت از هر فعل یا ترک فعلی است که مخالف افکار و وجدان عمومی باشد، اعم از اینکه مورد حمایت قانون ‌گذار قرار گرفته باشد یا نه. در واقع، جرم در این مفهوم به معنای مطلق انحراف است. لواسور در تعریف جرم می ‌گوید: جرم عبارت است از هر جمله ‌ای که بوسیله فرد عضو یک دسته اجتماعی بر ضد یک ارزش مشترک این دسته به عمل می ‌آید( فیض: 1369، 61).
دورکیم جامعه ‌شناس مشهور فرانسوی می‌ گوید: ما می ‌توانیم وجود یک سلسله از عملیاتی را اثبات کنیم که اجتماع بر ضد آنها واکنشی به صورت مجازات نشان می‌ دهد. از این سلسله عملیات، گروهی می‌ توان درست کرد و به آن عنوان مشترکی به نام «جرم» داد( پیشین: 66).
کانت جرم را در مفهومی گسترده به کار برده می‌ گوید: هر عملی که مخالف اخلاق و عدالت باشد، جرم است(محسنی: 1391، 113).
 با توجه به تعاریف یاد شده، مفهوم اجتماعی جرم بسیار گسترده ‌تر از مفهوم حقوقی آن است و به هرگونه انحراف از ارزش ها و هنجارهای اجتماعی اطلاق می‌گردد  .
1-9-2-2-4- دیدگاه قانونی و مفاهیم مرتبططبق مادة 2 قانون مجازات اسلامی 1392 هر رفتاری اعم از فعل یا ترك فعلی كه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود. بنابر ظاهر مادة فوق اگر شخصی فعلی انجام دهد که از نظر قانون جرم شناخته شود، مجرم محسوب شده و مستحق مجازات خواهد بود. این تعریف به خوبی مبین ماهیت جرم نیست چه قصد مرتکب در آن نقشی ایفاء نمی کند بنابراین اگر کسی عملی انجام دهد که طبق قانون جرم بوده مجرم تلقی می گردد حتی اگر سهواً چنین فعلی از او سر زده باشد. فرضاً تخریب اموال دیگران قانوناً جرم است، پس اگر کسی حتی بطور اتفاقی اموال دیگری را تخریب کند مجرم محسوب می گردد. این طرز تلقی از جرم موجب می شود که تعداد بی شماری از مردم مجرم باشند و با توجه به تصوری که مردم از این عناوین دارند پیامدهای ناخوشایندی در جامعه خواهد داشت( گلدوزیان: 1393، 28).
بدین جهت حقوقدانان برای احتراز از ایجاد چنین وضعیتی وجود عنصر معنوی را در جرائم ضروری دانسته اند. بدین طریق سه عنصر برای تحقق جرم ضروری است:
1. عنصر مادی: بدین توضیح که فعل یا ترک فعلی باید توسط شخصی صورت گیرد در غیر این صورت نمی توان او را مجرم دانست. بنابراین اگر شخصی به دیگری بگوید که عمل مجرمانه ای انجام دهد کسی مسئولیت دارد که فعل یا ترک فعل از او صورت گرفته است.
2. عنصر قانونی: فعل یا ترک فعل صورت گرفته، باید قانوناً جرم شناخته شود پس اگر شخصی عملی انجام دهد که در قانون بر آن جرم اطلاق نشود مرتکب عنوان مجرم ندارد. بدین جهت در اغلب مواد قانونی برای وقوع عمل مجرمانه ای شرایطی در نظر گرفته شده است که بدون وجود یکی از آنها جرم محقق نبوده است. بنابراین برای تفسیر از مواد قانون جزا باید به قدر متیقن اکتفاء کرد و در صورتی که فعل یا ترک فعلی از جهت درج در قانون مشتبه باشد نباید آن را عمل مجرمانه دانست.
3. عنصر معنوی: چنانچه فعل یا ترک فعلی توسط شخصی صورت گرفت به صرف اینکه در قانون عنوان جرم داشته باشد نمی توان مرتکب را مجرم تلقی کرد چه بسا در جامعه این اعمال روزانه هزاران بار فعلیت یابد در این وضعیت نمی توان همة این افراد را مجرم دانست. برای تحقق یک جرم باید عنصر معنوی وجود داشته باشد یعنی مرتکب باید قصد مجرمانه در عمل خود داشته باشد در غیر این صورت نمی توان او را مجرم شناخت. بنابراین جرم علاوه بر اینکه جنبة مادی و قانونی دارد، جنبة شخصی و معنوی آن غلبة بیشتری داشته و اغلب در تعیین مصادیق جرم و مجرم بیشترین تردیدها و اختلافات در تحقق عنصر معنوی جرم وجود دارد( گلدوزیان: 1393، 22).
1-9-3-پیشگیری1-9-3-1- پیشگیری در لغتپيشگيري به معناي به كاربردن روش‌هاي احتياطي براي جلوگيري از بيماري‌هاي جسمي و رواني يا به عبارت ديگر، انجام اقدامات احتياطي براي جلوگيري از اتفاقات ناخواسته مي‌باشد(اشراقي: 1383، 8).
لغت پيشگيري در منابع فارسي به معناي رفع، جلوگيري، مانع‌شدن و از پيش مانع چيزي شدن، تعريف شده است. اين واژه همچنين در فرهنگ لغوي لاتين نيز به معناي مانع شدن از اينكه چيزي رخ دهد، تعريف شده است(رجبي‌پور: 1382، 15).
واژه پيشگيري در منابع ديگر نيز چنين معنا شده است:
ـ «جلوگيري، دفع، صيانت، مانع شدن، جلوبستن»(فرهنگ معين، 1360).
ـ «اقدامات احتياطي براي جلوگيري از اتفاقات ناگوار و ناخواسته».
ـ پيشگيري يا جلوگيري كردن هم به معناي پيش‌دستي كردن، پيشي گرفتن و به جلو چيزي رفتن و هم به معني آگاه‌كردن، خبر چيزي دادن و هشدار كردن است(بیات و همکاران: 1387، 9).
1-9-3-2- پيشگيري از جرمبه لحاظ اينكه انسان داراي ابعاد گوناگون زيستي، رواني واجتماعي است و احتمال ابتلاء او به اختلال و ناهنجاري‌در هر يك از زمينه‌هاي مذكور وجود دارد؛ لذا بكاربردن روش‌هاي احتياطي و كنترلي و انجام اقدامات پيشگيرانه درجلوگيري از ابتلاء انسان به اختلال و ناهنجاري‌ها در هر يك از ابعاد فوق در حکم نوعی پيشگيري مي‌باشد»(فلاح‌بابايي: 1382، 1).
از طرفي تعريف مفهومي پيشگيري از جرم «به مجموعه اقداماتي اطلاق مي‌گردد كه براي جلوگيري از فعل و انفعال زيان‌آور محتمل براي فرد يا گروه و يا هر دو به عمل مي‌آيد. مثل پيشگيري از حوادث كار، جرايم جوانان و حوادث در جاده‌‌ها و …»(رجبي‌پور: 1382، 15).
به عقيده برخي صاحبنظران در امر پيشگيري از جرم: پيشگيري از جرم نوعي اقدام يا سياست است كه عوارض حاصل از جرم را كاهش مي‌دهد و يا از بين مي‌برد. این پيشگيري در برگيرنده اقدامات دولتي و غيردولتي است تا پیامدهای منفی جرایم را، كاهش دهد. مركز بين‌المللي پيشگيري از جرايم نيز، پيشگيري را چنين تعريف مي‌كند: «هر عملي كه باعث كاهش بزهكاري، خشونت، ناامني از طريق مشخص كردن و حل كردن عوامل ايجادكنندة اين مشكلات به روش علمي شود، پيشگيري از جرايم است». در اين تعريف، مشخص كردن (شناسايي و كشف كردن) و همچنين حل كردن يعني مسئله‌يابي، آن هم با تأكيد به روش علمي بسيار حائز اهميت است(رجبی پور: پیشین، 15).
برخي پيشگيري از بزهكاري را شامل ابزاري مي‌دانند كه دولت به منظور مهار بزهكاري به جهت محدود كردن يا حذف عوامل جرم‌زا به كار مي‌گيرد. برخي ديگر نيز معتقدند كه پيشگيري در برگيرندة اقداماتي است كه نرخ بزهكاري را كاهش دهد. بدين صورت كه از يك سو علل اثرگذار بر بروز جرم را شناسايي كرده و از سويي ديگر ابتكارات مناسبي را براي مبارزه با اين علل اعمال نمايد. گروهي ديگر نيز بر اين باورند كه پيشگيري مجموعه‌اي از اقدامات قهرآميزي است كه براي تحقق هدفي ويژه(مهار بزهكاري)، كاهش احتمال وقوع جرم وكاهش شدت بزه در مورد علل جرايم، اتخاذ مي‌گردد. با کمک گرفتن از نظرجان بولوم به نقل از مركز پيشگيري از جرم استافورد انگلستان، پيشگيري از جرم را می توانیم این گونه تعریف کنیم:« پيش‌بيني، شناخت و برآورد خطرات جرایم و اقدام به فعاليت‌هايي براي حذف يا كاهش اين خطرات( رجبی پور: 1382، 17).
شرمن نیز معتقد است، هر رويه‌اي كه اعمال شود و نتيجه آن نشان دهد كه از نرخ بزهكاري كاسته شده، آن رويه پيشگيري محسوب می شود».
گسن معتقد است «پيشگيري مجموعه اقدام‌هايي است كه هدف غايي آن منحصراً يا به صورت جزيي، محدود كردن دامنه جرم، غيرممكن كردن، مشكل كردن و كم كردن احتمال وقوع آن است.
كوسن نيز پيشگيري را مجموعه‌اي ازاقدامات و تدابير غيرقهرآميز مي‌داند كه با هدف خاص مهار بزهكاري، كاهش احتمال بروز جرم، كاهش دخالت جرم و پيرامون علل جرايم اتخاذ مي‌شود. در اين تعريف اقدام پيشگيرانه اقدام غيرقهرآميز است كه بر عوامل آسیب زا اعمال مي‌شود(پیشین: 16).
كيزر پيشگيري از وقوع جرم را تدابيري مي‌داند كه با كمك آن وسعت و شدت وقوع جرم، چه با كاهش فرصت‌ها و موقعيت‌هاي بروز و چه با تحت تأثير قرار دادن قربانیان بالقوه و كل جامعه به حداقل مي‌رسد(زينالي: 1381، 99).
فصل دوم: جرم و جرم کودک آزاری2-1- حقوق والدین نسبت به کودکحقوق و تکالیف والدین نسبت به فرزندان را می توان در دو دوره قبل و بعد از تولد مورد بررسی قرار داد.2-1-1-قبل از تولد
والدین حتی قبل از انعقاد نطفه دارای‌ وظایفی‌ نسبت به فرزند خویش می‌باشند. پاکی‌ فکر‌ و اندیشه‌ والدین‌ و تقوای آنان در فرزند‌ مؤثر است. غذا و حلال بودن آن نیز نقش بسزایی در کودک دارد. لذا والدین موظفند با‌ تقوای‌ خویش در تولید نسلی صالح سهیم‌ باشند. در‌ هنگام‌ انعقاد‌ نطفه‌ نیز والدین موظفند‌ بسیاری‌ از مسائل را مراعات کنند. در زمان و مکان مناسب و با طهارت و آرامش خاطر و سلامتی‌ جسم‌ و جان این کار را انجام دهند.در‌ دوران‌ بارداری‌ نیز‌ عوامل‌ بسیاری‌ در جنین مؤثرند. جنین در تکوّن و تطوّر خود، تنها تحت تأثیر عواملی ارثی نیست. چنانچه در علم جنین‌شناسی و علم وراثت و روان‌شناسی ثابت شده است که اثر‌ عوامل محیط جنین، ناچیز نیست و نمی‌شود آن را از نظر دور داشت. زیرا درجه رشد و سرعت نمو جنین، از نا هنجاری‌های عقلانی و روانی و بدنی نتیجه شرایط محیطی جنین‌ است. «نخستین‌ عامل محیطی برای جنین، غذای مادر است. چون نیاز جنین به غذا در کمیت و کیفیت، هـرچه به مرحله تولد نـزدیک مـی‌گردد رو به افزایش می‌گذارد و لذا مادرانی که در‌ آینده‌ دچار کمبود از لحاظ غذایی هستند غالبا کودکانی را که دارای نقص جسمی و عقلی و اضطراب‌های شدید روانی می‌باشند به دنیا می‌آورند»(حجتی: 1385، 641).
روایت‌های زیادی از معصومین(ع)در مورد‌ تأثیر‌ غذای مادر در دوران بارداری بر روی جنین نقل شده است که به چند نمونه اشاره می‌شود. روزی امام صادق(ع)پسر زیبایی را مشاهده نمود‌ و فرمودند: لابد پدر این پسر‌ در‌ شب انعقاد او از میوه «به» استفاده نموده است. آنگاه امام(ع) دستور دادند که ایـن میوه را بـه زنان باردار بخورانید تا بچه‌های شما زیبا بدنیا بیایند (طبرسی: 1351، 271).
پزشکان تأثیرها و انفعال‌های‌ زن آبستن را در جنین مؤثر می‌دانند. خوشحالی، تـرس، اندوه، حب و بغض و نظایر آنها در زن آبستن اثر محسوسی در جنین می‌گذارد و لذا لازم است مسئولان امر بـه مادران حامله‌ اهتمام‌ کافی داشته‌ باشند و علاوه بر جنبه بهداشتی، از نظر روانی و اجتماعی نیز مورد عنایت باشند و مردان ‌‌هم‌ باید موجبات نشاط و رضایت خاطر و آرامش آنان را فراهم‌ نمایند‌ تا‌ جنین در شرایط و مـحیطی مـناسب رشد و نمو خود را آغاز کند. لذا پیامبر اسلام(ص)مبدا سعادت و ‌‌شقاوت‌ بشر را در رحم مادر معرفی کرده و فرموده است: « بدبخت کسی است که‌ در‌ شکم‌ مادر بدبخت شده است و خوشبخت کسی است که در شکم مادر خوشبخت شده است»(حجتی: 1385، 741).
2-1-2- بعد از تولداز وظایف والدین پس از تولد‌ کودک آن است که‌ نام‌ زیبا و خوشایندی برای او انتخاب نمایند. نامی که باعث افتخار و سرور او باشد. نه سبب تحقیر و سرافکندی وی و نامی که نشان دهنده عقیده و مرام مذهبی آنان باشد. در روایـت‌های‌ اسلامی نسبت به این امر تأکید بسیار شده است که تنها به چند مورد اشاره می‌کنیم:
امام علی(ع)می‌فرمایند: «حق فرزند بر پدرش این است که نام نیکو برای او انتخاب کرده و در‌ تربیت و تعلیم قرآن نـسبت بـه او کوشا باشد» اولیاء اسلام به پیروان خود توصیه کردند که فرزندان خود را به اسامی پیشوایان بزرگ الهی نامگذاری نمایند(بیژنی: 1387، 77).
پیامبر‌ اسلام(ص)می‌فرمایند: اگر کسی چهار فرزند داشته باشد و بر هـیچ کدام نـام مرا ننهد به من جفا کرده است»( کلینی: 1350، ج9، 91).
وراثت‌ عامل مهمی در تکوین جسم و روح هر انسانی است. حالات نفسانی و ملکات‌ خوب پدر و مـادر بـر رویه فرزندان اثر می‌گذارد. پاکی و ناپاکی، شجاعت‌ و ترس، سخاوت و بخیل و سایر‌ صفات هرکدام زمینهء مساعدی بـرای خـوبی و بدی در فرزند ایجاد می‌کند ولی‌ این‌ صفات قضا و قدر حتمی‌ و سرنوشت‌ قطعی نیست و می‌توان‌ از راه تربیت خـوب، زمینه‌های‌ بد‌ را اصلاح کرد و به وسیله تربیت‌های بد، زمینه‌های خوب و مساعد را از بین‌ برد. بنابراین‌ والدین وظـیفه دارنـد تمام تلاش خویش‌ را‌ در جهت‌ تعلیم‌ و تربیت فـرزند خـود بـکار‌ برند تا از وی فردی صالح و مفید به حال جامعه بسازند و توجه کامل‌ به‌ امور ذیل مبذول دارند. رشد‌ جسمانی‌ کـودک بـا فراهم‌ آوردن‌ وسائل مادی امکان‌پذیر می‌باشد که خواسته‌های بدنی او را اشباع نماید. این رشد و نمو با غذا‌ و بـهداشت‌ کافی، آب، هوا، مسکن، خواب، استراحت، بازی و امثال آن بدست می‌آید. هر‌ کودکی‌ برحسب‌ اختلاف‌ سن‌ یا‌ حالات صحت و بیماری، حاجات مختلفی دارد. نوع و مقدار غذا و خوابی که کودک در سال‌های اول زندگی بدان نـیاز دارد با سال‌های بعد متفاوت است. والدین موظفند نیازهای‌ جسمانی فرزند خویش را از قبیل غذا، مسکن، لباس، بهداشت و… مادامی که در دوران کودکی بسر می‌برد و توانایی کار و کوشش را ندارد تـأمین نمایند. در دوران جوانی و بزرگسالی نیز، چنانچه والدین مـتمکن‌ و ثـروتمند باشند و فرزند در فقر بـه سر برد بر آنان واجب است به اندازه امکاناتشان احتیاج وی را برطرف نمایند( بیژنی: 1387، 82).
نفقه شخص بر پدر و مادرش و جداد پدری و مادری‌ او واجب می‌باشد و همچنین بر فرزندان و نوه‌هایش چه مذکّر باشند و چه مؤنث و چه نوهایش دختری بـاشند و چـه پسری(شهید‌ ثانی: 1362، ج5، 374).
در تعالیم اسلامی آموزش و پرورش‌ و تربیت بدنی فرزند از اهمیت بسزایی برخوردار است. تربیت بدنی به آمادگی‌ جسمانی فرد توجه داشته و می‌کوشد فرد را بهره‌برداری مطلوب از نیروهای بدنی‌ خود‌ راهنمایی و یاری کند‌ و نیز فرصت‌هایی فراهم آورد که کودکان به فعالیت‌های بدنی لازم و مطلوب پرداخته و بین فعالیت‌های ذهنی خود تعامل برقرار نمایند. از این رو اسلام نیز مسئله ورزش و تقویت جسم‌ را‌ مورد توجه قرار داده و از مسلمانان می‌خواهد که با جدیت تمام، خود را از نظر جسمی رشد دهند. ورزش ‌هائی که در اسلام پیشنهاد شده علاوه بر فایده تقویت روحی و بدنی‌ متضمن فوائد‌ دیگر و هدف‌های عالی برای حوادث و پیشامدهای زندگی از قبیل جنگ یا غرق شدن و امثال‌ آن می‌باشد. سوارکاری و تیراندازی در اسلام یکی از ورزش‌های مهمی است‌ که‌ به‌ خاطر منافع و مصالح عالیه مملکت، مطابق جنگ آن روز به مسلمین پیشنهاد شده است و این ورزش ‌‌در‌ تمام کتب فقهی، عنوان و موقعیتی را برای خود کسب کرده است. امیرالمومنین علی(ع)به‌ پدران می‌گوید:«به‌ فرزندان خود شناوری و تیراندازی بیاموزید«(کلینی: 1350، ج6، 74).
برخی از روایات به تنبیه بدنی کودک اشاره شده ولی کمیت وکیفیت آن را نیز از نظر دور نداشته است و تصریح کرده است که چه کسانی این حق را دارند و چه مقداری می‌توانند تنبیه کنند؟ و برای چه چیزی و چه مقدار می‌توان کودک را تنبیه نمود و این طور نیست که در هر کاری شخص اجازه دارد کودکی را تنبیه نماید و به برخی از موارد که می‌توان تنبیه کرد اشاره می‌شود.
1. رسول خدا (ص) می‌فرماید: «نماز را در هفت سالگی به کودک یاد دهید و در ده سالگی او را بر ترک نماز تنبیه کنید»( مقنی هندی: 1419ه.ق، ج16، 141).
2. اسحاق بن عمّار می‌گوید: «از موسی بن جعفر (ع) سوال کردم مقدار تعزیر چقدر است؟ حضرت در پاسخ فرمود: ده تازیانه و اندی، بین ده تا بیست تازیانه»(حرعاملی: 1367، ج18، 583).
3. همچنین امام صادق (ع) فرموده‌اند: «حدود شرعی درباره کودکان جاری نمی‌شود و لکن تأدیب شدید می‌شوند»(فرقانی: 1379، 64).
آنچه که از این آیات قرآن کریم و روایات پیشوایان دینی به خوبی استفاده می‌شود که فقه اسلامی تأدیب و تنبیه بدنی کودک را یک امر مثبت به عنوان آخرین گام در روش‌های تربیتی مطرح ساخته است که میزان تأدیب کودک به حسب جرم و قدرت جسمی و روحی او فرق می‌کند و تشخیص آن به نظر حاکم شرع یا مربّی کودک است چنانکه حدیث اول به آن اشاره دارد و بیان می‌کند که تأدیب به خاطر تربیت و اصلاح وی جایز شمرده شده است. چنانکه در روایت دوّم و سوّم تصریح شده است. در مورد روایت دوّم ممکن است که این سئوال مطرح شود، آیا مراد حضرت این است که در تمام موارد، تأدیب و تعزیر کودک این مقدار است؟ در پاسخ باید گفت: این روایت باید حمل نمود به این که امام (ع) در مقام تمثیل و مصداق بر مورد مشخص چنین پاسخی را به اسحاق بن عمّار دادند، نه این که مراد روایت این با شد که تعداد ضربات تعزیر محدود و منحصر به این مقدار باشد، زیرا با توجّه به روایت دیگری که در مورد تعزیر آمده است تعداد سوط و تازیانه در بعضی روایات کمتر از روایت مذکور و در بعض بیشتر از این مقدر ذکر شده است مثلا در حدیثی میزان تازیانه بر کودک را سه ضربه می‌داند و بیش از 3 ضربه را موجب قصاص مؤدب و تأدیب کننده می‌داند، و در روایت سوّم بر این امر تصریح دارد که حدود الهی در مورد کودکان جاری نمی‌شود. اما تأدیب و تعزیر به حسب جرمی که کودک انجام می‌دهد، شدّت و ضعف پیدا می‌کند و این عمل بستگی به تشخیص و نظر حاکم شرع دارد. بنابراین جمله «یؤدّبون ادبا بلیغا» با توجّه به صدر روایت است که حضرت در جواب پرسش کننده چنین فرمودند، نه این که در همه موارد کودکان مستحق ادب سختی باشند(اخلاقی: 1387، 69).
2-2-حرمت کودک آزاری در اسلاماز نظر اسلام، خشونت و آزار و به طور کلی به کارگیری روشهایی که به ضرر جسمی و مالی دیگران منجر می شود، اعمال روشهای خشن، خصوصاً در رابطه با مسائل تربیتی و در رابطه با انسانهایی که خداوند به آنان شخصیت و کرامت عطا فرموده، از جمله کودک-جز در مواردی که خداوند متعال و شریعت مقدس اسلام در مبارزه با کفر و شرک و دفع ظلم از مظلومان تجویز کرده-ممنوع است. خشم و قهر تنها می بایست برای خدا و رضای او صورت گیرد. شرع مقدس، انسانها را در همه زمینه های فردی و اجتماعی به عدالت دعوت می کند: «اِنَّ الله یأمر بالعدلِ وَالاِحسانِ…»(سوره نحل،آیه90).
عدالت در گفتار و قضاوت، عدالت در خانواده، عدالت در اقتصاد و… از دیدگاه قرآن ستم و آزار رساندن به دیگران محکوم است و لذا باید جلوی آن گرفته شود. در میان آیاتی که به این امر اشاره کرده است، می توان به آیه زیر استناد کرد: «…لا تُضارَّ والِدة بِوَلدٍها و لا مَولودٌ لَهُ بِوَلدِه»(سوره بقره،آیه233) به این معنا که مادر فرزند خود را-در اثر خشمی که نسبت به پدر دارد-از شیر رها نکند. همچنین پدر برای ضرر رساندن به مادر نوزاد را از مادر نگیرد، زیرا نتیجه این عمل ضرر به نوزاد است. درمجموع، معنای آیه این است که پدر و مادر ضرر و آزاری به فرزند خود نرسانند. از این آیه شریفه می توان دلالت روشنی را نسبت به حرمت کودک آزاری دریافت کرد. پس ضرر رساندن والدین به فرزندان حرام است( فرقانی: 1379، 66).
2-3- جرم کودک آزاریسلامت كودكان يك موضوع استراتژيك در کودکان مي‌باشد و حضور كودك در خانواده رابطه آموزش و سلامتي و رشد تحصيلي را با تشكيلات اجتماعي نشان مي دهد. اساس خانواده مانند ساير تشكيلات اجتماعي بر قدرت استوار است گاهي قدرت به طور نامساوي بين والدين و كودكان تقسيم مي شود و فرد غالب صاحب اختيار فرزندانش مي باشد و به خود حق مي دهد تا براي تربيت كودك خود به هر شيوه اي كه صلاح ميداند عمل نمايد. بر اثر ارتباط و تعامل زياد اعضاي خانواده با يكديگر، احتمال بروز ناسازگاري ها، تحريكات و هيجانات، پرخاشگري و خشونت بالا مي رود. بنابراين ميزان تنشي و رنجي كه افراد درون خانواده تجربه مي كنند بيش از تنشي است كه در موارد مشابه خارج از خانواده تجربه مي‌شود و تامل بر اين اثرگذاري يكي از وظايف آموزش و پرورش است. خلوت و خصوصي بودن خانواده نيز احتمال خشونت را افزايش مي دهد اصل خصوصي بودن خانواده سه عارضه منفي دارد. اول اينكه به دليل محدود و محصور بودن خانواده، اجتماع براي حفاظت كودكان در مقابل آزار توان كافي ندارد دوم اينكه افراد در درون خانواده خود را فارغ از كنترل جامعه مي‌دانند و اين اثر، افزايش بر آزار كودكان دارد، سوم اينكه اصل خصوصي بودن خانواده مانع كمك خواهي قربانيان آزار از خارج از خانواده مي شود. در حال حاضر مشكل جدي تفكر حاكم بر جامعه اين است كه كمتر به مسايل عاطفي و رواني آزار بر كودكان توجه مي شود و شناخت تاثير بد رفتاري نسبت به دانش آموزان يك ضرورت است و عدم توجه به اين امر مهم منشا بروز بسياري از انحرافات كودكان نظير اعتياد – بزهكاري و تبهكاري در سنين بالا مي باشد. برنامه ريزي براي حمايت و پشتيباني اين كودكان از مواردي است كه اهميت زيادي دارد كه تاكنون توجه كافي به آنها به عمل نيامده است(ذوالفقاری: 1381، 37).
كودك آزاري و غفلت از كودكان از جمله شايع‌ترين و پيچيده‌ترين مسايل رواني اجتماعي جامعه است. گزارشهاي تكان دهنده اي كه اخيرا در باره موارد كودك آزاري و غفلت از كودكان در رسانه هاي گروهي ايران منعكس شده است سازمانهاي متولي بهداشت روان و آموزش و پرورش را به تحرك جدي واداشته است آنچه كه مسلم است كودك آزاري نتيجه عوامل متعدد روانشناختي و جامعه شناختي است و از اينرو پيشگيري از آن مستلزم تلاشهاي همه جانبه و جامعه نگر است و گروه تحقيق به عنوان عضوي از جامعه تربيتي كشور خود را به عنوان جزيي از مجموعه مداخله گر دانسته و حمايت از اين گروه دانش آموزان را يك ارزش الهي و انساني مي داند و با توجه به فعاليت خود در هسته هاي مشاوره از اين جايگاه ممتاز براي اقدام گروهي براي مقابله با كودك آزاري استفاده مينمايد. اعضاء گروه تحقيق با توجه به اينكه در حرفه مشاوره، مربي امور تربيتي و مسئول هسته مشاوره مسئول فعاليت هستند وظيفه خود مي داند در قبال مراقبت از دانش آموزان احساس مسئوليت شديد نموده و نگران سلامت امنيت و خوشبختي دانش آموزان باشند. چرا كه اينها تنها منبع حمايت و توجه قابل دسترس براي بسياري از كودكان معصوم مي باشند و بنيانهاي اخلاقي بر خاسته از حرفه گروه محققان دلايل محكمي را براي اجراي اين تحقيق به وجود مي آورد. تا در پيشگيري اصلاح كودك آزاري در گير شوند. توجه به اهداف انجمن اوليا و مربيان نشان مي‌دهد كه پيشگيري از اين نوع مسايل بخش مهمي از خط مشي اختصاصي مدارس و موسسات تربيتي كشور مي باشد. هدف اصلي معلمان در مدارس بهبود يادگيري دانش آموزان و رفع موانع و مشكلات يادگيري در آنان است، هر سال نزديك 15 درصد از بودجه كشور صرف اين هدف مهم مي شود و اين عامل از تعهد ما نسبت به رفع موانع يادگيري همه دانش آموزان خبر مي دهد و با وجود اين اثرات پايدار كودك آزاري و غفلت از كودكان به اندازه ساير انواع مشكلات ادراكي در يادگيري كودكان مانع ايجاد مي كند. تعهدات برخاسته از قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و توجه به اهداف پرورشي نظام تعليم و تربيت جمهوري اسلامي ايران و توجه به اهداف پرورشي نظام تعليم و تربيت جمهوري اسلامي نقش بي همتاي مدارس را در برخورد با كودك آزاري نشان مي دهد(کلبی: 1379، 45).
جمهوري اسلامي ايران يكي از امضا كنندگان پيمان نامه حقوق كودك است و ماده هاي 42-39-38-34-28-19-2 پيمان نامه مذكور تمام كشورها را ملزم نموده است، اقدامات مقتضي را براي تضمين حمايت از كودكان در مقابل شكلهاي مختلف تبعيض و بهره كشي و آزار جسمي و عاطفي به عمل آورند. ماده 2 نوزدهمين پيمان نامه كودك تاكيد مي كند كه برنامه هاي اجتماعي از جمله آموزش و پرورش با روشهاي پيشگيري، شناسايي و گزارش دهي و ارجاع به موقع با موارد سوء رفتار با كودكان برخورد جدي بنمايند(پیشین).
در خصوص تعریفی از کودک آزاری می توان این طور عنوان نمود که، كودكي كه مورد بد رفتاري واقع شده و فراموش گرديده است و رفاه و سلامتي رواني و جسمي او در اثر رفتار يا بي توجهي والدين يا ساير افرادي كه مسئول مراقبت از او هستند آسيب ديده يا در معرض تهديد قرار گرفته است (محمدخاني: 1380، 17).
2-3-1-تاریخچه کودک آزاری2-3-1-1-کودک آزاری در جهانكودك آزاري واقعيت تازه ظهوري نيست با مرور در صفحات تاريخ هرچه به عقب بر مي گرديم اين پديده را پر رنگ تر مي يابيم و تلخي وقايع دردآور و حزن انگيز آزاركودكان بيشتر حس مي شود. در گذشته عقيده غالب بعضي از اقوام و جوامع اين بوده است كه كودكاني كه بيشتر گريه مي كنند يا نوزاداني كه شكل سرشان غير عادي است نبايد زنده بمانند. در يونان باستان به علت عدم تحمل كودكان ناقص الخلقه و همچنين براي كنترل جمعيت اقدام به كشتن كودك مي نمودند تا از ادامه تولدهاي ناقص الخلقه پيش گيري كنند و اين عقيده تا حدي در آن دوران عموميت يافته بود كه انديشمنداني چون افلاطون و ارسطو نيز آنرا عاقلانه تلقي مي كردند. قانون مشهور دوازده فرمان كشتن كودكان بدست والدين را تائيد مي كرد و در شهر اسپارتا اطفال ناقص الخلقه را با صلاحديد مديران شهر از كوه تا گوس پائين مي انداختند( پورناجي: 1380، 26).
شي پنداري انسانهاي ضعيف قسمتي از تفكرات زيانبار تاريخي را به خود اختصاص مي دهد. طبق اين تفكر افراد ديگر و كودكان به عنوان قسمتي از دارايي والدين به حساب مي آمدند و فرد قوي فرد ضعيف را در خانواده تحت تملك و تسلط خود مي گرفت. بر اساس اين تفكر بود كه اعراب جاهلي قبل از ظهور دين مقدس اسلام دختران خود را زنده به گور مي كردند. بر اساس نتايج تحقيقات پزشكي بر مانده فسيل اسكلت هاي كودكان در شهرهاي ايتاليا مشخص شد كه كودكان روم باستان تحت فشار كارهاي فيزيكي بوده اند، همچنين در دوره هايي از تاريخ كودكان به مانند يك كالا معامله گرديده اند. مطالعات مربوط به تاريخ چين نشان مي دهد والدين چيني دختران خود را مي فروختند تا از اين راه در آمدي كسب نمايند و حتي مطالعه تاريخ نه چندان دور ايران نيز نشان مي دهد كودكان به انحاء گوناگون مورد بهره كشي قرار گرفته اند براي نمونه در گذشته پدر حق داشت فرزند خردسالش را به ازاي دريافت اندكي پول به كلفتي يا نوكري بسپارد. كودك آزاري در تاريخ در بعضي موارد با انگيزه دين و گاهي انگيزه ضد دين مشاهده شده است. در بسياري جوامع پيشكش كردن كودكان براي جلب رضايت خدايان امري رايج بوده است و عكس همين انگيزه دستور فرعون بود كه براي پيشگيري از ظهور دين توحيدي حضرت موسي(ع) همه نوزادان پسر بني اسرائيل را كه از مادر متولد مي شدند بكشند. كودك آزاري در مواردي انگيزه جنسي داشته از آنجا كه از آغاز تاريخ تاكنون در مواردي كودكان صرفاً بدين منظور خريد و فروش شده اند. بچه بازي و لواط و زناي با محارم خردسال در بعضي فرهنگها امري رايج بوده است به نحوي كه تا اواخر قرن 18 و19 روسپي گري كودكان در خيابانهاي شهرهاي اروپايي امري رايج تلقي مي گرديد كودك آزاري گاهي نيز با انگيزه هاي سياسي انجام گرديده است پادشاهان و بانيان سلطنت در از بين بردن نوزادانيكه ممكن بود مخالف تاج و تخت شوند پيش قدم بودند. ظهور انقلاب صنعتي مسيرهاي جديدي را براي آزار كودكان فراهم ساخت و نياز به كارگر ارزان زمينه را براي كار اين دسته در محيط هاي خفقان آور سرد و كثيف و كار بيش از 8 ساعت فراهم ساخت كه بروز انواع بيماري شغلي سوء تغذيه از عوارض آن بود كه در مواردي نيز منجر به قتل مي شد(پورناجی: 1380 ، 27).
در بعضي موارد كودك آزاري در مورد كودكاني ديده شده است كه حاصل باروري ناخواسته والدين مي باشد و در نتيجه عده كثيري از اين كودكان در خيابانها رها شده و سر از موسسات امدادي در مي آورند و در بعضي مواقع مدتي نگهداري مي شدند و سپس به دست مراقباني سپرده مي شدند تا آنها را بكشند يا آنقدر گرسنگي بدهند كه به اصطلاح وجين شوند و اين آمار از سال 1990 به بعد رو به افزايش است و به استناد مجله پزشكي نيوانگلند نيمي از اين قتلها در 4 ماه نخست زندگي كودك رخ مي دهد( پورناجی: پیشین، 29).
2-3-1-2-کودک آزاری در ایرانكودك آزاري در طول تاريخ در ايران نيز وجود داشته است و تنها شرايط اجتماعي و فرهنگي حاكم بر كشور بوده است كه اشكال و شدت و ضعف آنرا تغيير مي داده است. خشونت عليه كودكان به صورت بهره كشي كاري و تنبيه بدني و مراقبت نكردن – رسيدگي نكردن به وضعيت تحصيلي و وادار كردن كودكان به شيشه شوري، تكدي و گلفروشي بود و در حال حاضر نيز ادامه دارد. در ايران در بعضي موارد روشهاي خشني در تاديب كودكان و گاهي از سوي والدين و معلمان با وجود منع تنبيه كودكان در آيين نامه آموزشي اعمال مي شود و هر دو موجبات آزار روحي و جسماني كودكان ايراني را فراهم مي آورد در تائيد مطلب فوق نتايج مطالعه اي كه خانم اخضري انجام داده است نشان مي دهد 70 درصد موارد اعمال خشونت و آزار گري در محيط خانه رخ داده است و بيشتر گروه سني كه مورد آزار قرار گرفته اند كودكان 9-5 ساله بوده اند و همين آمار نشان مي دهد كه دختران نسبت به پسران بيشتر مورد آزار واقع شده اند و بيشترين آزار از سوي مردان بوده است و بالاترين انگيزه در محيط خانواده اختلافات خانوادگي و طلاق بوده است به اين صورت كه فرزندان حاصل از طلاق و اختلافات خانوادگي در معرض آزار و اذيت بيشتري نسبت به ساير فرزنداني كه در اين شرايط بسر نمي برند قرار دارند و زماني كه والدين دچار فشار روحي هستند كودكان بيشتر در معرض خطر قرار مي گيرند. بدرفتاري در ايران بيشتر جنبه فرهنگي داشته و خوشبختانه تمهيداتي براي مقابله با آن فراهم شده است. شايع ترين نوع آزار در ايران آزار جسماني بوده است و والدين كودكان مورد آزار قرار گرفته تحصيلات پائيني داشته اند و از سلامت عمومي و اعتماد به نفس كمتري برخوردارند و خصوصيات بارز اين والدين گوشه گيري- انزوا و پايگاه پائين اجتماعي بوده است و به حمايت هاي اجتماعي گسترده و دسترسي ندارد( کاهانی: 1375، 51).
2-3-2- انواع كودك آزاري2-3-2-1-کودک آزاری از سوی والدین2-3-2-1-1- كودك آزاري جسمي
كودكي كه يك بار يا به دفعات مورد ضرب و شتم و آزار و شكنجه عمدي قرار مي گيرد و حمله فيزيكي به كودك كه موجب درد، بريدگي، كبودي و شكستگي استخواني و ساير جراحات شده و گاهي منجر به مرگ كودك مي شود. اشكال مختلف آزار جسمي مي تواند به صورت شلاق زدن، بستن كودك- كوبيدن به ديوار، سوزاندن با آب جوش يا مايعات داغ و تكان دادن شديد باشد و مسموم كردن كودكان نيز در شرايط حاد و اعمال انضباط افراطي يا تنبيه نامتناسب با سن و وضعيت كودك باشد( آقابيگلويي:1380، 17).
تعريف ديگري از گلرواستراوس در سال 1980 ارائه شده است. «هر گونه خشونتي كه به قصد آزار جسمي به كودك اعمال شود يا به اين نيت تلقي شود بد رفتاري جسمي خوانده مي شود»(ذوالفقاری: 1381، 49).
ولي تعريفي كه به طور جامع اين مفهوم را ارائه كند عبارتست از : «هر عملي كه به طور غير تصادفي موجب وارد آمدن آسيب جسمي و عمدي از طرف افراد بالغ بالاي هيجده سال به كودك را آزار جسمي مي گويند». اين تعريف از نظر اينكه در جامعه برخي از خشونتهاي خانوادگي خشونت طبيعي تلقي مي شوند حدود آنها را نيز مشخص مي كند و يك ملاك تفكيكي براي آن ارائه مي كند.
2-3-2-1-2- آزار جنسيبه كارگيري، استفاده و واداشتن كودك به درگير شدن با هر گونه رفتار و روش جنسي يا نمايش رفتارهاي جنسي، ‌تجاوز، ‌تماس جنسي، فحشاء و هر گونه بهره برداري جنسي از كودك جهت كسب لذايذ و ارضاء ‌ميل جنسي در تعريف كودك آزاري جنسي خوانده مي شود(توکل: 1379، 14).
در سال 1995 تعريف ديگري از نلسون و بهرمن و كلايكمن و آدوين كابلان و سادوك ارائه گرديد : «آزار جنسي هر نوع فعاليت جنسي با كودك قبل از سني كه بتواند رضايت قانوني داشته باشد براي لذت بردن يك فرد بزرگسال يا كودكي كه تا حد قابل توجهي بزرگ باشد اطلاق مي شود اين آزار شامل تماس دهاني – تناسلي، تناسلي- تناسلي، تناسلي- مقعدي، دست – تناسلي، دست- مقعدي، دست- پستان ، مواجهه با اندامهاي جنسي ، نگاه خيره به اندامهاي جنسي و هرزه نگاري است.
دوست خانوادگي و صورتهايي از اين آزار جنسي ممكن است در درون فرقه هايي كه باید پيش زمينه اعتقادي و مراسم خاص انجام گيرد مثل اعضا آشناي فرقه شيطان پرستان يا در برخي فرقه هاي صوفيه گري. نكته مهمي كه بايد در آزار جنسي مورد توجه قرار گيرد عبارتست از اينكه اين نوع آزار بيشترين آثار و عواقب منفي كوتاه مدت و بلند مدت را روي كودك باقي مي گذرد و شايد آثار ناشي از آن هرگز ترميم و كامل نشود و كودك آزار شده هميشه در آينده و بزرگسالي علايمي از آن به همراه داشته باشد. آثار كوتاه مدت به صورت اختلالهاي رفتاري، ‌شب ادراري ، اختلال در كنترل مدفوع، صدمه به خود، افسردگي، انزوا طلبي – افت تحصيلي اختلال در تعاملهاي اجتماعي و بروز اشكال در برقراري ارتباط با افراد همجنس و سوء استفاده كننده است. علايم ديگري چون افكار خودكشي فرار از منزل، طرد كردن والدين به عنوان والدين بي كفايت- پرخاشگري ولگردي، افسردگي اعتياد و سو استفاده از ديگر كودكان مي باشد و در بلند مدت پرهيز از ازدواج يا نزديكي بعد از ازدواج ، اشكال در تربيت فرزندان، بيش تيماري يا ترس از تيمار فرزندان، رفتارهاي خشونت بار و تداوم نقش قرباني خواهد بود (نقوی: 1383، 125).
2-3-2-1-3- آزار عاطفيهر گونه رفتار نامناسبي كه بر عملكرد رفتار شناختي عاطفي، جسمي كودك تاثير منفي داشته باشد همانند آزارهاي كلامي، سرزنش، تحقير، ‌ناسزاگفتن، مسخره كردن، دست انداختن، ‌مقررات و كنترل شديد و نامعقول، ‌ترساندن مكرر كودك از تنبيه سخت، انتظارات و برخورد نامناسب با سن كودك و به خدمت گرفتن كودك در جهت ارضا نيازهاي عاطفي خود و رفتارهاي غير قابل پيش بيني والدين كه باعث بي ثباتي و دگرگوني شناختي در زمره اين آزار قرار مي گيرد. عوارض اين آزار بازگشت به دوران كودكي، مكيدن انگشت، با اكراه غذاخوردن، سعي در جلب حمايت ديگران داشتن، بندرت خنديدن، كمبود مهارتهاي اجتماعي و حالت تدافعي، تهاجمي داشتن در اين گروه قرار مي گيرد(نقوی: 1383، 125).
2-3-2-1-4- آزار بي توجهي
بي توجهي به اهمال و غفلت والدين از تامين نيازهاي اساسي كودك كه براي بهتر زيستن ضروري مي باشند گفته مي شود و مي تواند به صورت بي توجهي جسماني باشد مثلا تاخير در مراقبت بهداشتي، ترك، اخراج، مراقبت گسيخته، سرپرستي ناكافي و بي پروايي و بي ملاحظگي كه نسبت به امنيت و رفاه كودك از جمله اين موارد است و از علايم آن نشانه ي كمبود تغذيه اي ، عفونتهاي پوستي، دراماتيت هاي ادراري قنداق بچه، علايم كمبود ويتامين پلاگرا، بربري، كاهش وزن، ‌آديسون و ديابت مي باشد(توفیقی: 1374، 56).
2-3-2-1-5- آزار آموزشي
به رفتارهاي نامناسب آموزشي و تربيتي در مدارس و خانواده ها با كودكان گفته مي‌شود كه آثار سوء بر وضعيت روحي رواني كودكان دارد. نظير توقعات بيش از حد معلمان و والدين ايجاد اضطراب امتحان، روش تدريس مناسب، تكاليف فراوان، رقابت شديد، مشكلات ثبت نام، تنبيه شاگردان توسط معلمان و ساير عوامل اجرايي و ….. كه براي ارتقا نمره به كرات انجام مي شود. در اين گروه قرار مي گيرد. توجه به موارد فوق نشان مي دهد در تعريف كودك آزاري و انواع آن نيازمند اطلاعات دقيق و قابل اعتماد هستيم و براي دريافت اطلاعات دقيق به غير از روشهاي مستقيم به روشهاي غيرمستقيم آن نيز نياز داريم. اطلاعات فوق مي تواند در پيشگيري و مواجهه با آن آسيب اجتماعي رواني موثر باشد( توفیقی: 1374، 58).
2-3-2-2-کودک آزاری از سوی جامعه2-3-2-2-1-قاچاق کودکپدیدۀ قاچاق کودکان در دنیای امروز به میزان‌ غیر‌ قابل تصوری رسیده است. از دهۀ 1990قاچاق‌ مداوم انسان‌ها از جمله‌ کودکان‌ در کشورها و بین کشورها‌ و مرزهای بین المللی باعث نگرانی‌های فزاینده‌ای شده است. آمار و ارقام واقعی در زمینۀ قاچاق‌ کودکان‌ در دست نیست، ولی براساس تخمین‌ سازمان‌ جهانی‌ کار در‌ سال‌ 2003 یک میلیون و دویست‌ هزارکودک قاچاق شدند. این پدیدۀ بسیار پیچیده با فقر، روند مهاجرت کارگری، تقاضا برای نیروی کار ارزان و تصورات‌ یا اطلاع‌رسانی غلط در مورد «زندگی بهتر‌ در‌ جایی دیگر» در‌ تعامل‌ است. عدم‌ ثبت اطلاعات مربوط به‌ کودکان پیچیدگی مشکلات مربوط به قاچاق را دو چندان می‌کند، زیرا کودکان به هدفی ساده برای‌ قاچاقچیان‌ تبدیل مـی‌شوند و وقتی مـنتقل می‌شوند‌ برای همیشه «گم‌ می‌شوند». این‌ بچه‌ها‌ را یا برای‌ فروش‌ به منظور بردگی و فحشا می‌ربایند، یا والدینشان با این تصور که زندگی بهتری در انتظار فرزندانشان است، می‌فروشند. هم‌چنین دلالانی‌ را‌ می‌توان‌ یافت که بچه‌هایی را به عنوان کارگر‌ قرضی نگهداری‌ می‌کنند. کودکان‌ بیش‌تر‌ کارگاه‌های‌ ساختمانی‌ برای حمل آجر، در اماکن عمومی به عنوان دستفروشان خیابانی، واکسی، ماشین‌شویی و در بخش‌های نیمه عمومی در کارگاه‌های خانگی،آهنگری و فلز کاری، آرایشگری و خیاطی کار می‌کنند، یا در خانه‌های شخصی به کار گرفته‌ می‌شوند(شیرودی: 1383، ص112).
آمار قابل استنادی در این خصوص موجود نیست، اما تـعداد کودکانی که در جهان قاچاق می‌شوند براساس گزارش سالانۀ صندوق حمایت از کودکان سازمان ملل(یونیسف)، سالانه حداقل یک میلیون‌ دویست‌ هزار نفر برآورد شده است که به دست گروه‌های قاچاق انسان ربوده و قاچاق مـی‌شوند. کودکان پس از ربـوده شدن و قاچاق، به دور از خانواده و محل سکونت خود مورد انواع سوء‌استفاده‌ها‌ قرار می‌گیرند. قاچاق کودکان به معنای به خدمت گرفتن اجباری کودکان در سربازخانه‌ها، تبادل کودکان با غذا، دارو، مایحتاج روزانه و گماردن کودکان در کارهای نامشروع است. هم‌چنین براساس نظر‌ حقوق‌دانان بین‌ المللی، اکثر کودکان قاچاق شده در‌ زمینۀ‌ فساد و فحشا مورد استفاده قرار می‌گیرند و از آنها به عنوان ابزار جنسی استفاده می‌شود. بنابراین، برخی کودکان برخلاف خواستۀ خود مجبور به ترک خانواده می‌شوند. آنها هم‌چنین‌ در‌ معرض خطرات روانی و سلامتی، آزار‌ جنسی و گاهی مرگ قرار دارند. اما متأسفانه در برخی از کشورها کودکان با رضایت والدینشان قاچاق می‌شوند. قاچاقچیان که به خوبی مرزها را می‌شناسند طبق معمول برای تسهیل قاچاق از شیوه‌های متعدد بهره می‌گیرند. سازمان‌های‌ جنایی‌ در قالب دلالان و واسطه‌گران به منظور اجبار افراد فقیر به فروش کودکانشان به دلیل ایجاد انگیزه‌های مالی نقش بازی می‌کنند. سود اصلی حاصل از این تجارت به جیب دلالان، به ویژه گروه‌های سازمان‌ یافته‌ که رابط‌ بین فروشنده و خریدار وتسهیل‌کننده‌اند، می‌رود. اکنون مـشخص شده است که تشکیل چنین گروه‌هایی امر مبارزه باتجارت غیر قانونی‌ را دشوار ساخته است و اثرات مخرب شدیدی دارد(فخرز: 1386، 63).
2-3-2-2-2-تکدی گری کودکانيكي از آسيب هاو مسائل مورد توجه هر جامعه، پديده تكدي‌گري و گدا صفتي است كه با ساختارهاي فرهنگي اجتماعي، اقتصادي هر جامعه اي در ارتباط است. در اين بين اين پديده در شهر ها به ويژه در شهرهاي بزرگ از معضلات اجتماعي گريبان گير بوده كه با شيوه‌هاي گوناگون و با سوءاستفاده از احساسات و عواطف انساني، سعي در كسب منافع شخصي دارد كه در نهايت باذلت و خواري و نمايش اعضاي از كارافتاده، معلول، زخمي، بدشكل و… در گوشه و كنار شهرها و حتي روستاهاي كشور پديدار مي‌شوند . در اين راستا بايد توجه داشت كه اين متكديان و گدايان شامل طیفی از کودکان می باشند(مهربانی: 1391، ص55).
سالیان متمادی است که خانواده به عنوان کانون عشق و محبت به تصویر کشیده می شود، ولی امروزه واقعیت خانواده های ایرانی فراسوی ایده آل های ترسیم شده است. متاسفانه بسیاری از خانواده ها در کشورمان از کارکردهای سالمی برخوردار نیستند. اعتیاد والدین یا یکی از اعضای خانواده، جدایی، طلاق، افزایش کودکان تک والدی، افزایش اختلالات روانی، فقر، مهاجرت، بیکاری و ده ها دلایل دیگر آسیب پذیری خانواده ها را بالا برده است. امروزه کودکان در خانواده های آسیب دیده و در معرض آسیب به راحتی مورد بهره کشی جسمی و جنسی قرار می گیرند. سرنوشت این کودکان و بی توجهی دولت به بهداشت جسمانی و روانی آنها به آسیب پذیری این آینده سازان جامعه مان کمک کرده است. آنها از حداقل حقوق انسانی خود محرومند، خانواده و نهادهای دولتی در درک نیازهای آنها ناتوانند. پذیرش کودکان خیابانی و در سال های اخیر شروع تکدی گری کودکان بی کفایتی و ناکارآمدی سیاست های دولت را به تصویر می کشد. تداوم این وضع بسیار دلخراش و افزایش کودکان جلوه یی از افزایش آسیب های اجتماعی در جامعه مان است( پیشین، ص56-57).
2-3-2-2-3-کودکان کاردیدة کودکان‌ خیابانی‌ یا بچه‌های خیابان که از آن به عنوان «تراژدی شهری» یاد می‌شود، معضلی‌ است‌ که‌ کلان شهرها و شهرهای نسبتا‌ بزرگ‌ جوامع‌ معاصر اعم از پیشرفته و در حال توسعه، بـا آن دست به گریبان‌اند. البته زمینه‌ها و عوامل گسترش این پدیده و راه‌های‌ مقابله‌ با آن در جوامع مختلف متفاوت است. کشور‌ ایران‌ نیز در این مسیر از بروز و گسترش این پدیده و پیامدهای اجتماعی ناگوار آن مصون نمانده است. آمارهای‌ پراکنده‌ و برخی مطالعات مقدماتی دربارة این پدیده، حاکی از روند رو‌ به گسترش آن در شهرهای بزرگ ایران است. دیگر شهرهای بزرگ کشور نیز از این پدیده بر‌حذر نیستند.‌ توسعة‌ نامتوازن‌ و عدم هماهنگی ساختارهای فـرهنگی، اقتصادی و اجتماعی در جذب و انطباق‌ با معیارهای توسعه، بـاعث شـکل‌گیری تحولات سریع و خلق‌الساعه در بعضی ساختارها و عقب‌ماندگی ساختارهای دیگر‌ جامعه‌ای‌ شده‌ است. نتیجة چنین روندی همان چیزی است که ما امروز در شهرهای‌ کوچک‌ و بزرگ و بیشتر از همه، در کلان شهرها شاهد آن هستیم. به عبارت دیگر،‌ روندهای‌ فوق‌ موجب تجمع ثروت ملی در مراکز استانی و به‌ویژه پایتخت شده که آن هم‌ به‌دنبال‌ خود، سیل عظیم مهاجرین به مراکز را به‌دنبال داشته و الگوهای متنوعی از‌ زندگی‌ را‌ در شهرهای ما رقم زده است(حسینی: 1384، ص155).
نهادهای اجتماعی‌کننده در بروز و شیوع پدیدة کودکان خیابانی از قوی‌ترین تاثیر‌ برخوردارند.‌‌ ‌نـاسازگاری و عدم تطابق‌ خانواده‌ با ساختارها و شیوه‌های زندگی جدید شهری و گرفتار شدن در دام زرق و برق شهرها از یک طرف و فقدان الگوهای تربیتی سالم، ناتوانی اقتصادی سرپرست خانواده، و زندگی‌ در‌ محله‌‌های آسیب‌زا از طرف دیگر عواملی هستند که دست به‌دست هم داده و آثار اجتماعی شدن و هنجارپذیری را در وجود کودک و نوجوان خیابانی به حداقل می‌رسانند. علاوه بر‌ کاستی‌های‌ موجود در‌ عملکرد نهادهای فوق‌الذکر، مهاجرت روزافزون به شهرهای بزرگ و به‌ویژه پایتخت بر گستردگی موضوع دامن زده است.‌ این مهاجرت‌ها از شهرهای کوچک با جاذبه‌های اقتصادی پایین، مناطق بد‌ آب‌ و هوای شهری و روستایی و امثال آن ناشی می‌شود. در این میان مهاجرین و اتباع کشورهای همسایه ‌‌نظیر‌ افغانستان، پاکستان و عراق نقش عمده‌ای بازی می‌کنند. بدین ترتیب نتیجه‌ای که می‌توان گرفت این است که پدیدة کودکان کار‌ و خیابانی در هر‌ سه‌ سطح کلان، میانه و خرد قابل بررسی است. در هر یک از این سطوح مولفه‌های قابل‌توجهی وجود دارد که در بروز و شیوع پدیده فوق موثر بوده و نقش‌آفرینی می‌کنند. سطح‌ کلان بر روابط بین ساختارهای کلان اجتماعی مثل ساختار اقتصادی و فرهنگی، سطح خرد بر ارتباطات و کنش‌های موجود میان نهادهای اجتماعی‌کننده و شـیوه‌های تـاثیرگذاری آنها بر یکدیگر و سطح خرد‌ بر‌ کنش‌های متقابل افراد با یکدیگر در محیط کوچه و خیابان و نوع رابطه با نهادهای پیرامون خود تاکید دارد. محققین اجتماعی در مطالعات خود، می‌بایست از ابعاد مختلف پدیده غافل‌ نشده‌ و همة جوانب آن را در نظر بگیرند. علاوه بر این در طراحی راهکارهای حل مسئله نیز توجه به ابعاد سه‌گانة فوق به همان میزان قابل‌توجه است. چه، اثرگذاری‌ سطوح‌ بالاتر مثل سـاختارها و نهادها سرمایه‌گذاری در سطوح پایین‌تر را خنثی نموده و انرژی جامعه را به هدر می‌دهد( پیشین، ص167).
2-3-3- علل كودك آزاري
2-3-3-1- وضعیت فیزیکیدر مورد این علت خاص باید گفت که کودکان از دو عامل مناسب برای جلب توجه بزهکاران بالقوه برخوردارند. اول اینکه به دلیل شرایط سنین از ضعف فیزیکی برخوردارند که این پیامد مستقیم طفولیت است از این رو آنان کمترین مقاومت را در برابر بزهکاران منطقی که به دنبال سود خودند ایجاد می‌کنند. دلیل دومی که کودکان را به آماج مناسبی جهت بزهکاران تبدیل می‌کند، بالا بودن رقم سیاه جرایم علیه کودکان است. مطابق برخی آمارهای سالهای نه چندان دور کودکان بزهدیده در کشور فرانسه /50 هزار نفر و تعداد مرگ و میر آنان 600 تا 700 نفر می‌باشد که از بین آنها 30 هزار مورد به مراکز امداد کودکان گزارش شده است. بالا بودن رقم سیاه بزهکاری علیه کودکان، خود باعث افزایش جرائم علیه ایشان و در واقع مشوق بزهکاران در ارتکاب جرائم علیه ایشان می‌گردد؛ چرا که عدم کشف جرم، در واقع به معنای کاهش احتمالی محکومیت و عدم محکومیت نیز چندی است که مطلوب طبع تمامی بزهکاران می‌باشد(قنبرنیا: 1389، 33).
2-3-3-2- وضعیت روحی ـ روانی2-3-3-2-1- ضعف قوای ذهنی ـ روحیضعف قوای ذهنی و عقلی کودکان را در آنها را در ارزیابی میزان خطرات، اعم از بالقوه و بالفعل، تا حدودی ضعیف و شکننده می‌سازد، می‌توان به عنوان یک عامل آسیب‌پذیری ایشان ذکر نمود. در واقع کودک را از این منظر نیز می‌توان یک آماج متناسب برای بزهکاران دانست، آماجی که بدون توجه به خطرات و بیان بهتر بودن شناخت و درک آن، حاضر به پذیرش آن به طور ناخواسته‌اند( قنبرنیا: 1389، 33).
2-3-3-2-2- ترسکودکی که مورد بزه قرار گرفته، از ترس اینکه در صورت گزارش بزهدیدگی خود، کمی حرفه‌ای او را جدی نخواهد گرفت و یا از ترس اینکه با این کار نزدیک‌ترین کسانش را از دست بدهد، ارتکاب بزه علیه خود را تحمل می‌کند و از اعلام بزهدیدگی خود امتناع خواهد کرد( پیشین: 54).
2-3-3-3- علل اقتصادیتأثیر فقر در سلامتی جسمانی، کیفیت فرهنگی، زندگی خانوادگی، فرصتهای تحصیلی غیرقابل تردید است. بالاتر از همه فقر از میزان شرکت اجتماعی مخصوصاً در زمینه‌های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی می‌کاهد. فقر و کودک آزاری همبستگی نسبتاً زیادی با هم دارند. کودکانی که در خانواده‌های فقیر زندگی می‌کنند، به دلیل شرایط و محدودیتهای موجود از ایمنی کمتری نسبت به دیگر کودکان برخوردارند نیازهای بهداشتی، تغذیه‌ای، آموزش و روانی این کودکان به خوبی برآورده نمی‌شود و تحت تأثیر فضای زندگی نادیده گرفته می‌شوند. از سوی دیگر، فقر، سلامت جسمی و روانی خانواده و والدین را نیز به خطر می‌اندازند در شرایط نامناسب اقتصادی احتمال به دنیا آمدن کودک نارس و عقب ماندة ذهنی افزایش می‌یابد. این امر خود به خود کودک را در معرض خطر خشونت از جانب والدین قرار می‌دهد. از سوی دیگر، فقر به صورت مستقیم بر میزان تحصیلات اثر می‌گذارد. تحصیلات کم و یا فقدان تحصیلات یکی از عوامل مؤثر بر اعمال خشونت از سوی افراد است( کلانتری: 1392، 63).
2-3-3-4- علل آسیب شناختی2-3-3-4-1- اعتیاد والدیندر خانواده‌هایی که پدر یا مادر در بدترین شکل ممکن هر دو معتادند، بچه‌ها تحت شرایط گوناگون مورد آزار قرار می‌گیرند. والدین معتاد قادر به دنبال کردن یک الگوی رفتاری صحیح بافرزندان خود نیستند. گاه قبل از استفاده از مواد مخدر زمانی که تحت فشار قرار می‌گیرند در برابر کوچک‌ترین عمل فرزندانشان واکنشی خشن از خود نشان می‌دهد و ممکن است زمانی که پس از مصرف مواد مخدر به آرامش رسیدند به کودکشان به شکل افراطی محبت کنند. به علاوه معتادان از نظر عاطفی نابالغ، عصیانگر بی‌قرار و دارای احساسات خصومت‌زا هستند . همچنین اینان افرادی مضطرب‌اند که احساس بی‌کفایتی و تنهایی می‌کنند. این گونه احساسات و آن گونه تأثیرات ناشی از مصرف مواد مخدر می‌تواند کودک را به شدت در معرض خطر بزهدیدگی قرار دهد( پیشین: 65).
2-3-3-4-2- طلاقدر خانواده‌هایی که طلاق در آنها صورت می‌گیرد، کودک هم قبل از این رویداد در اثر تعارضات و خشونتهای رایج در خانواده آسیب می‌بیند و هم زمانی که طلاق رخ می‌دهد، کودک ناچار است فقط با یکی از والدین زندگی کند پس از طلاق و احتمالاً ازدواج مجدد هم کودک صاحب نامادری یا ناپدری می‌شود. هر یک از شقوق فوق که رخ می‌دهد به سهم خود می‌تواند احتمال انواع آزارها را در مورد کودک به دنبال داشته باشد. نتایج بررسی ارتباط میان سابقة جدایی و طلاق والدین کودکان مراجعه کنندة به درمانگاه‌های اطفال و وجود کودک آزاری جسمی در آنها، نشان داده است که 8/35 درصد والدین کودکان آزاردیده سابقه جدایی و همچنین 9/44 درصد آنها سابقة طلاق داشته‌اند. انجام آزمون آماری نیز ارتباط معناداری را بین جدایی و طلاق والدین و آزار جسمی کودکان مورد مطالعه نشان داد(کارگری: 1386، 24).

2-4-مبانی نظری کودک آزاریاز نظر تئوريك مى‌توان ريشه آزار كودكان‌ را‌ در فرهنگ خشونت دانست. تئورى‌هاى جامعه‌شناختى و روا نشناختى زير نشان مى‌دهند كه چگونه آزار كودكان از فرهنگ خشونت تغذيه‌ مى‌كند‌:
2-4-1-مبانی جامعه‌شناختیاز نظر«دوركيم»، جامعه سنتى كه داراى ثبات و آرامش‌ و همنوايى كامل ميان خرده‌نظام‌ها و كاركردهاست، با تراكم اخلاقى و كاهش فاصله‌ها به سوى تغيير مى‌رود. در جامعه سنتى وجدان‌ جمعى‌ نيرومندى‌ (يعنى ارزش‌هاى مشترك و مسلط) وجود دارد. با ظهور تمدن صنعتى، اندك‌اندك‌ مناسبات‌ جامعه سنتى و اخلاق مذهبى فرو مى‌ريزد و در فاصله ميان ‌وضع پيشين تا رسيدن به وضع جديد‌، كه‌ نظم‌ نوين صنعتى استقرار مى‌يابد، جامعه دچار بى‌هنجارى است. هنجارهاى سنتى متزلزل شده‌ و يا‌ از‌ ميان رفته‌اند اما از اخلاق و نظم و هنجارهاى تازه‌اى جايگزين آن نشده است. در اين‌ وضعيت‌ كه‌ دوركيم آن را آنوميك مى‌نامد، آمار طلاق، خودكشى وقتل و خشونت سير‌ صعودى‌ مى‌يابد. تبيين جامعه‌شناسى موضوع اين است كه كثرت خشونت‌ها و آزارها، ناشى از افزايش‌ جامعه‌ هنگامى‌ كه دچار بحران ارزشى و هنجارى شود، افراد آن گرفتار بحران هويت نيز مى‌شوند و «خود‌» را‌ گم يا فراموش مى‌كنند. فرد، تعادل عقلى و روانى و ثبات شخصيتى‌اش آسيب مى‌بيند.در‌ ايران‌،امروز‌ خانواده‌ها دچار جدال و كشمكش هستند. ميان فرزندان و پدر و مادر و يا خواهر و برادر و يا همسران، تعارض‌ ارزشى‌ وجود دارد. هنگامى كه هنجارها فروريخته و پايه‌هاى اخلاقى جامعه سست شدند، در‌ خانواده‌ها‌ بى‌اعتمادى‌ به وجود مى‌آيد. آنان كه براساس اعتقاد و الزام به هنجارهاى مشتركى، خانواده تشكيل داده‌اند، در اثر‌ فروريختگى‌ ارزش‌ها‌، اگر يكى از طرفين به ارزش‌هاى قبلى پشت پا بزند، دوام زندگى‌ مشترك‌ دشوار و به نزاع كشيده مى‌شود. اكنون جامعه ايرانى دچار نوعى در هم ريختگى هنجارى شده است‌. منابع‌ اين تعارض ارزش‌ها، داخلى و خارجى هستند. آموزش‌هاى رسمى مذهبى در مدارس و آنچه‌ در‌ خانواده‌ها به كودكان تلقين مى‌شود، ارزش‌هايى كه‌ از‌ جامعه‌ فرامى‌گيرند و نيز القائات ماهواره‌اى به افراد، با‌ آنچه‌ در خانه و مدرسه مى‌گذرد، نسل جديد را به شدت دچار تعارض ارزشى و شخصيت‌ دوگانه‌ و يا چندپاره شدگى شخصيت كرده‌ است‌(باقی: 1384، ص297).
يكى ديگر‌ از‌ مصاديقى كه پيوند سياست و خشونت وبزهكارى و ناهنجارى‌ها‌ را‌ نشان مى‌دهد، سرخوردگى‌هاى سياسى است. در جامعه مدرن، مردم با اعمال قدرت‌ از‌ طريق صندوق‌هاى رأى و با روش‌هاى مدنى‌ ،از سياست تحقير در‌ برابر‌ قدرت، رهايى مى‌يابند. هنگامى كه‌ آن‌ها‌ نتوانند قدرت خويش را نمايش دهند و يا فردى را انتخاب كرده‌اند فلج و زمين گير‌ شده‌ ببينند كه قادر با اصلاحات‌ وعده‌ داده‌ شده نباشد، در‌ واقع‌ جامعه سركوب و تحقير شده‌ و بى‌ارزش‌ بودن آراى خود را حس مى‌كنند و هنگامى كه جامعه احساس مى‌كند راه‌هاى تغيير مسالمت‌آميز‌ مسدود‌ است و نمى‌تواند در برابر اقتدار حاكم‌ كارى‌ انجام دهد‌ و مطالباتش‌ را‌ محقق نمايد، دچار سرخوردگى‌ مى‌شود( پیشین، ص298).
2-4-2-مبانی روانشناختیگرچه افراد ممكن است ارتباط مستقيمى ميان خشونت‌هاى فردى، قتل، خودكشى و طلاق‌ نيابند‌ و ندانند كه اين رفتارها متاثر از‌ چه‌ منبعى‌ است‌، اما‌ از نظر روانشناسى‌ اجتماعى‌ پيامدهاى سرخوردگى اجتماعى در رفتار فردى بازتاب مى‌يابد. اكنون سرخوردگى اجتماعى و سياسى در ايران به بالاترين‌ حد‌ خود‌ رسيده و كسى كه مرتكب خشونت مى‌شود متوجه‌ نيست‌ چه‌ اتفاقى‌ رخ‌ داده‌ است و عملى كه انجام مى‌دهد به نوعى ناشى از اين سرخورگى است. در گذشته اميد داشت تا از راه آرام و مسالمت‌آميز تحولى رخ دهد، اما‌ اين انتظارات برآورده نشده‌اند. فردى كه زورش به فرايندها و ساختارهاى كلان اجتماعى نمى‌رسد، ممكن است در خانواده و بر سر همسر،برادر، فرزند، دوست يا هر شخص ديگرى عقده‌گشايى كند تا‌ تخليه‌ روانى شود(زینالی: 1382، ص74).
دقيقا ميان شدت و ضعف و ميزان سرخوردگى اجتماعى با نرخ بزه و خشونت، نوعى همبستگى وجود دارد. پژوهش‌هاى گذشته نشان مى‌دهند كه پيش از سال 1383 نرخ قتل و آزار‌ كودكان‌ كمتر بوده است. لذا ميان حوادث دو سال اخير و افزايش انفعال سياسى و اجتماعى پديد آمده با افزايش خشونت، همبستگى وجود دارد. تصورات عدم‌ و يا‌ كاوش قاضى براى كشف علل‌ شخصى‌ جرم و شناخت مجرم، چندان منبعث از حقيقت نيست، در حقيقت اين فشارها و استرس‌هاى اجتماعى است كه به رفتار فرد منتقل شده و در صورت‌هاى شخصى‌ مانند‌ طلاق، خودكشى، ديگركشى و يا‌ آزارگرى‌ نمود و ظهور مى‌يابد. البته شرايط فشار اجتماعى از نظر روانشناسى اجتماعى دو واكنش و پيامد متفاوت دارد، افسردگى و ديگرى پرخاشگرى. يكى به درون خود مى‌ريزد و يا خودزنى مى‌كند و ديگرى فرافكنى كرده‌ و به‌ بيرون مى‌ريزد و به ديگرى آسيب مى‌رساند. ازاين ‌رو، نمى‌توان اين حوادث را مستقل و بدون رابطه با فضاى كلى سياسى و اجتماعى تبيين كرد. بنابراين حوادثى كه به ظاهر خصوصى، شخصى، ناشى از‌ اختلافات‌ زناشويى، خانوادگى‌ و غيره تلقى مى‌شوند، در حـقيقت بازتاب فضاى اجتماعى است كه شكلى كاملا شخصى و خصوصى به خود گرفته، اما قربانيان آن و يا زنان و مردانى كه درخواست طلاق مى‌دهند يا‌ مبادرت‌ به‌ قتل مى‌كنند چنان تحت تاثير اختلافات شخصى خود قرار گرفته‌اند كه تصور مى‌كنند به دليل بد زبانى‌ها و بداخلاقى‌ها‌ و ‌‌عدم‌ تفاهم و تفاوت سليقه و يا عقيده و ناسزاهايى كه از همديگر شنيده‌اند بايد دست به‌ اين‌ كار‌ مى‌زدند(باقی: پیشین، ص301).
با توجه به نظريه دوركيم درباره نقش مذهب در انسجام اجتماعى در جامعه سنتى‌، مى‌توان گفت از آنجا كه مذهب، روحانيت و اخلاق در ايران اضلاع مثلثى هستند‌ كه هم اغوشى و همبستگى دارند‌، يا‌ كاهش اعتبار روحانيت، به سبب عملكرد حكومتى كه روحانيون در آن نقش دارند، باورهاى مذهبى نيز دستخوش تزلزل شده و در نتيجه پايه‌هاى اخلاقى جامعه سست مى‌شود و زمينه بى‌هنجارى پديد مى‌آيد و مذهب‌ و اخلاق به عنوان عوامل كنترل كننده درونى و پليس باطنى افراد ضعيف مى‌شوند( پیشین).
طـبق نظريه فرويد بسيارى از اعمال انسان را غرايز، به ويژه غريزه جنسى تنظيم مى‌كند. سرخوردگى، فرد‌ را‌ به سمت پرخاشگرى مى‌كشاند. بعد از او ساير نظريه پردازان وفادار به سنت روانكاوى اين فرضيه يعنى سرخوردگى- پرخاشگرى را بسط دادند و گفتند هرگاه فرد از تلاش براى نيل به هر‌ هدفى‌ باز بماند سائق پرخاشگرى در او سر برمى‌آورد(اتکینسون: 1384، ص69).

— (300)

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد بین الملل خلیج فارس
پاياننامه کارشناسی ارشد رشته حقوق جزا و جرم شناسی
عنوان:
اصل رعایت حریم خصوصی اشخاص در دادرسی عادلانه
استاد راهنما:
دکتر
استاد مشاور:
دکتر
پژوهشگر:
……………………………….
بهار 1394

تقدیم به :
همه کسانی که به من آموختند…
پدر و مادر م
همسر فداکار و مهربان و فرزندان عزیزم که در تمامی مراحل زندگی یار و یاور من بوده اند.

تقدیر و تشکر
از دست و زبان كه برآيد كز عهده شكرش بدر آيد؟
با اغتنام فرصت و به رسم ادب بر خود واجب می دانم نهایت سپاس و تشکر خود را به استاد راهنمای ارجمندم جناب آقای دکتر …………………….. از اینکه هدایت و راهنمایی این پایان نامه را بر عهده گرفتند و با رهنمودهای ارزنده و نکته سنجی های ایشان این تحقیق به ثمر رسید، ابراز دارم.
از استاد مشاور محترم جناب آقای دکتر ……………………….که مشاوره این پایان نامه را بر عهده گرفتند و اینجانب را در انجام تحقیق یاری و مساعدت نمودند سپاسگزاری می نمایم.
«فهرست مطالب»
عنوان صفحه
TOC o “1-3” h z u TOC o “1-3″ h z u چكیده PAGEREF _Toc427937564 h 8الف. مقدمه PAGEREF _Toc427937565 h 9ب. بیان مسئله PAGEREF _Toc427937566 h 12ج. اهداف تحقیق PAGEREF _Toc427937567 h 14د. سوالات تحقیق PAGEREF _Toc427937568 h 15ه. فرضیات تحقیق PAGEREF _Toc427937569 h 15و. نوع و روش تحقیق PAGEREF _Toc427937570 h 15ز. پیشینه تحقیق PAGEREF _Toc427937571 h 16ح. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق PAGEREF _Toc427937572 h 22ی. چهاچوب نظری تحقیق PAGEREF _Toc427937573 h 22فصل اول : طرح مسئله و كلیات پژوهش PAGEREF _Toc427937574 h 231-1 مفهوم حريم PAGEREF _Toc427937575 h 231-1-1تعریف حریم در اصطلاح PAGEREF _Toc427937576 h 251-1-1-1كاربرد حریم در اموال PAGEREF _Toc427937577 h 261-1-1-2كاربرد حریم در مورد انسان PAGEREF _Toc427937578 h 261-1-1-3 تعریف حریم در حقوق PAGEREF _Toc427937579 h 271-2 مفهوم خصوصي PAGEREF _Toc427937580 h 281-2-1تعریف لغوی حریم خصوصي PAGEREF _Toc427937581 h 281-2-2تعریف اصطلاحي حریم خصوصی PAGEREF _Toc427937582 h 281-2-3 تعریف مورد قبول PAGEREF _Toc427937583 h 311-3 تعريف اماکن خصوصی PAGEREF _Toc427937584 h 311-3-1تعريف منزل PAGEREF _Toc427937585 h 311-3-2تعريف اماکن خصوصی PAGEREF _Toc427937586 h 311-3-3مفهوم منزل و اماكن خصوصي PAGEREF _Toc427937587 h 31فصل دوم: حريم خصوصي در مقررات دادرسي عادلانه  PAGEREF _Toc427937588 h 372-1 مقدمه PAGEREF _Toc427937589 h 372-2 تعریف ومفهوم حریم مكاني PAGEREF _Toc427937590 h 382-3حمایت از حریم مكان خصوصي PAGEREF _Toc427937591 h 382-4 تشريفات لازم برای بازرسی از اماکن خصوصی PAGEREF _Toc427937592 h 392-5 ورود غیر مامورین به حریم منزل یا مكان خصوصي PAGEREF _Toc427937593 h 442-6 ورود مامورين به حريم منزل يا اماکن خصوصی PAGEREF _Toc427937594 h 442-6-1 جرایم مشهود PAGEREF _Toc427937595 h 452-6-2جرایم غیر مشهود PAGEREF _Toc427937596 h 462-7 ضوابط لازم الرعايه به هنگام ورود و بازرسی منزل PAGEREF _Toc427937597 h 492-8 اشكال نقض حریم خصوصي اماكن (خصوصي) PAGEREF _Toc427937598 h 502-8-1 ورود فیزیكي PAGEREF _Toc427937599 h 502-8-2 ورود غیر فیزيکی (به کار گماردن دوربین ، نگاه کردن و استفاده از وسايل سمعی بصری) PAGEREF _Toc427937600 h 512-8-3 ورود شنوايی PAGEREF _Toc427937601 h 522-8-4 ورود بینایي (چشمي) PAGEREF _Toc427937602 h 532-8-5 نقض حریم خصوصي در حوزه ساخت و ساز مسكن (آپارتما نها) PAGEREF _Toc427937603 h 53فصل سوم: بررسی حريم خصوصی در قانون آيین دادرسی کیفری PAGEREF _Toc427937604 h 653-1 تشريفات لازم برای بازرسی از مکان خصوصی(مسکن) PAGEREF _Toc427937605 h 653-1-1 اجازه قانون PAGEREF _Toc427937606 h 653-1-2 اجازه مقام قضایي PAGEREF _Toc427937607 h 683-2 عدم تزاحم بازرسي و تفتیش با حقوق افراد PAGEREF _Toc427937608 h 713-3 ضابطه احراز حقوق اهم PAGEREF _Toc427937609 h 723-4 لزوم بازرسي و تفتیش در حضور متصرف یا ارشد حاضران PAGEREF _Toc427937610 h 733-5 حضور گواه، شخص ثالث و اشخاص دخیل در امر جزایي PAGEREF _Toc427937611 h 753-6 فوریت امر در بازرسي و عدم همكاری متصرف PAGEREF _Toc427937612 h 763-6 زمان بازرسي PAGEREF _Toc427937613 h 783-7 بررسي حريم خصوصي اماكن در فقه امامیه PAGEREF _Toc427937614 h 793-7 آیات PAGEREF _Toc427937615 h 793-7 -2روایات PAGEREF _Toc427937616 h 853-7-3 حمايت از حريم خصوصی اماکن از نظر فقهای امامیه PAGEREF _Toc427937617 h 883-7-4خصـوص حـريم خصوصـی و بازرسـی از اماکن خصوصی افراد از نگاه امام خمینی(ره) PAGEREF _Toc427937618 h 893-7-4-1 پیام هشت ماده اى به قوه قضاییه و ارگانهاى اجرایى( اسلامى شدن قوانین) PAGEREF _Toc427937619 h 903-8 بررسي اجمالي لایحه حمایت از حریم خصوصي PAGEREF _Toc427937620 h 943-8-1به كار گذاشتن وسایل شنود ممنوع PAGEREF _Toc427937621 h 943-8-2 نظارت های الكترونیكي و حریم خصوصي اشخاص PAGEREF _Toc427937622 h 963-9 كاستي های قانون آیین دادرسي كیفری1378در ارتباط با حریم خصوصي PAGEREF _Toc427937623 h 97نتیجه گیری PAGEREF _Toc427937624 h 104منابع و مآخذ: PAGEREF _Toc427937625 h 106

چكیده
حريم خصوصي، از موضوعات بنيادين حقوق بشري و يكي از مفاهيم نظـامهـاي حقـوقي توسـعه يافتـه اسـت كـه ارتبـاط بسـيار نزديكي با كرامت انسانها دارد، بنابراين پشتيباني و حمايـت از شخصـيت افـراد و حقـوق شـهروندان، نيازمنـد حمايـت از حـريم خصوصي است. در نظام حقوقي ايران، حريم خصوصي به صـورت مشـخص و معنـون حمايـت نشـده و در واقـع، موضـع حقـوق موضوعه ايران در مواجهه با حريم خصوصي، تحويل گرايانه است. در قانون «آيین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری» ، قواعد و تشريفاتی برای ورود به حريم خصوصی يا بازرسی در مکان خصوصی ارائه شده است. ولی، رویه قضايی در شناسايی مفهوم حريم و مکان خصوصی دارای پراکنده و مبهم است. به نظر می رسد که همه فضاها و دارايی هايی که نمی توان بدون اجازه شخص به آنها ورود يا دسترسی پیدا کرد، حريم خصوصی انگاشته می شوند. بدين سان، منزل، اتاقهای هتل، اتومبیل، نامه ها و مکاتبه های شخصی جلوه هايی از حريم خصوصی هستند. قانونگذار به منظور حمايت از حريم خصوصی، بازرسی از مکان های خصوصی را تابع تشريفات و قواعدی دانسته است. هر چند اين قواعد و تشريفات، ناقص و مبهم هسِتند، متأسفانه برای نقض همین قواعد نیز ضمانت اجرای مناسبی مانند بطلان دلیل پیش بینی نشده است. در این پژوهش نویسنده تلاش کرده تا ابتدا به طور کامل حریم خصوصی را در زوایای مختلف تعریف و بررسی کرده سپس این اصل را در دادرسی عدلانه و منصفانه مورد تحلیل و ارزیابی قرار داده است.
واژگان کلیدی: حريم خصوصی، بازرسی، منزل، مکان خصوصی، دادرسی عدلانه، منصفانه.

الف. مقدمه
حريم خصوصی را می توان قلمرويی از زندگی هر فرد دانست که انتظار دارد ديگران بدون رضايتش به آن قلمرو وارد نشوند يا به اطلاعات آن قلمرو دسترسی نداشته باشند. منازل و اماکن خصوصی، يکی از مهمترين عرصه های حريم خصوصی افراد هستند و همچنین ورود بدون اجازه به منازل و اماکن خصوصی يکی از مهمترين مصاديق ورود به حريم خصوصی محسوب می شود(انصاری، باقر، 1391، ص1).
انسان به عنوان يک موجود زنده از يک سو استقلال فردی دارد و از سوی ديگربه اعتبار آن که در جامعه و در ارتباط با ديگران زندگی می کند موجودی اجتماعی است. اين طبیعت دو گانة انسان از يک طرف از هم جدا و از طرف ديگر چنان به هم آمیخته شده است که گريزی از جمع بین اين دو ويژگی نیست و جامعه ناگزير از پذيرش استقلال فردی وی و پای بند به التزامات ناشی از اين استقلال فردی است. در مقام حضور انسان در جامعه است که حق انسان نسبت به تمامیت مادی و معنوی خود معنی و مفهوم پیدا می کند. انسانی که در خفا و خلوت و به دور از چشمان ديگران و بدون ارتباط با افراد نوع بشر زندگی کند طرح بحث حريم خصوصی در مورد وی بی معنا است.
حريم خصوصی را می توان يکی از بنیادی ترين و اساسی ترين حقوق بشری تلقی کرد که با شخصیت وی ارتباط مستقیم و تنگاتنگی دارد. حق انسان به تنها بودن و با خود بودن، به وسیلة ديگران مورد احترام قرارگرفتن و به دور از چشم و نگاه کنترل کنندة ديگران و رها از تجسس و تفتیش ديگران زيستن حقی است که لازمه ی يک شخصیت مستقل به شمار می آيد، با آزادی و استقلال انسان و حق بر تعیین سرنوشت برای خود نیز ارتباط ملازمی دارد و اساساً شخصیت انسان در پرتو اين مفاهیم معنی می يابد. نکته ی مهم در مورد حريم خصوصی آن است که مفهوم و قلمرو اين بعد از حق انسان نیز به دنبال تحولات و پیشرفت هايی که به مرور زمان در زمینه های علمی، اجتماعی، اقتصادی و …صورت گرفته است تحت تأثیر قرار گرفته است. لذا، مفهوم و قلمرو حريم خصوصی در جامعه ی پیشرفته و متمدن امروزی با مفهوم و قلمرو آن در جامعه ی سنتی سابق متفاوت می باشد.کما اينکه مفهوم و قلمرو آن در دنیای کنونی در يک جامعه ی توسعه يافته، جامعه ی عقب مانده يا در حال توسعه می تواند متفاوت باشد.
دلیل اين تفاوت آن است که تکنولوژی مدرن امروزی، علاوه بر پلیس، مردم را قادر ساخته است که به طور مخفیانه بر اعمال مردم نظارت کنند و اطلاعات محرمانه ای را دربارة زندگی اشخاص به دست آورند که اصولاً چنین حقی را ندارند. استفاده از دستگاه های عکسبرداری مخفیانه مثل تلفن های همراه دارای دستگاه فیلمبرداری و عکسبرداری، استفاده از پست الکترونیکی و ديگر شیوه های الکترونیکی برقراری ارتباط از دستاوردهای تکنولوژی امروزی است که می توانند به راحتی برای نقض حريم زندگی خصوصی افراد مورد استفاده قرار گیرند. در واقع می توان گفت تکنولوژی مدرن قلمرو نقض حريم خصوصی را توسعه داده است.
لذا، می بايستی ابزارهای جديدی نیز در قالب حمايت های ويژة قانونی برای حمايت از حريم خصوصی ايجاد شود. مفهوم و قلمرو حريم خصوصی را می توان با فرهنگ حاکم بر آن جامعه و نوع حکومت حاکم بر يک جامعه مرتبط دانست. از اين نظر، بر حسب اينکه فرهنگ حاکم بر يک جامعه يک فرهنگ مذهبی و نظام حاکم بر يک جامعه يک نظام سیاسی استبدادی يا دموکراتیک باشد، مفهوم و قلمرو حريم خصوصی می تواند موسع يا مضیق باشد.
دولت ايران به اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به عنوان دو سند مهم بین الملللی در زمینه ی حفظ حريم خصوصی به عنوان اساسی ترين حقوق بشری ملحق شده است و مقرراتی را به صورت ناقص در زمینه ی حريم خصوصی وضع کرده است. فرهنگ ايرانی نیز بر لزوم احترام برای حقوق افراد و به ويژه حريم خصوصی به عنوان يکی از اساسی ترين حقوق بشری تأکید دارد(رحمدل، منصور،1384،ص 2).
آيین دادرسی کیـفری به مـنزله مـجموعه قـواعد و مقررات ناظـر به کشف، تعـقیب، تحقیـق، دادرسی و اجـرای حـکم از يک سـو دغـدغه حمايـت از آزاديهـای فـردی و حـريم خصـوصی اشخاص و بـه عـبارت ديگرافراد را بر عـهده دارد و از سوی ديگـر به تضـمین حق تأمـین شخصی در جامعـه اهمیت می دهـد. به هـمین دلیـل، عـمده هـدف تأمین امنیت قانـون آيـین دادرسی کیفری برقـراری تعادل و تعـامل مناسب میان حـق ها و آزاديهـای فـردی و حـق های جامـعه است. به عبـارت ديـگـر، نبايـد به بهـانه تأمـین امنـیت در جامـعه، حقها و آزاديهـای فـردی را ناديـده گرفـت. بدين منظور، در قوانین مختلف آيین دادرسی کیفری مجموعه قواعد و تشريفاتی برای تأمین امنیت فردی شهروندان در برابر سوءاستفاده احتمالی مأموران حکومتی در نظر می گیرند.
اين قواعد و تشريفات جنبه آمره داشته و به نظم عمومی مربوط بوده و تخطی از آنها موجب اِعمال ضمانت اجرای کیفری و انتظامی می شود. يکی از مهمترين حق ِهای فردی حق داشتن حريم خصوصی است وجود حريم خصوصی باعث می شود که آزادی انسان در جنبه های مختلف مورد محافظت قرار گیرد. ديوان اروپايی حقوق بشر در آرای متعددی اصطالح حريم خصوصی را مفهومی گسترده دانسته است که تمامیت جسمی و روانی اشخاص را نیز در بر می گیرد(کوشکی، غلامحسین، 1386،ص 1).
در نظام حـقوقی ايـران نیز، حريم خصـوصی به روشنی تعريف نشده است. ولی، در نگاهی کلی حريم خـصوصی را می توان مجمـوعه فضايی دانست که نمی توان بدون اجازه شخص به آن تجـاوز يا تعرض کرد. در واقـع، دسترسی به آن فضا برای ديگران امکانپذير نیست. هر چند قلمرو و مصـداقهای حريم خـصوصی را قـانون بايد مشخص کنـد، به صورت کلی می توان آزادی انديشـه، کـنترل بر جـسم خود، خلـوت و تنهـايی در منـزل، کنترل بر اطـلاعات شخصی، آزادی از نظارتهای ديگران، حمايت از حیثـیت و اعـتبار خـود و حمايت در برابر بازرسي ها و تجسسها را از مصداقهای حريم خـصوصی دانسـت. حمايت از حريم خصـوصی افراد بايد از ابـتدای فرآیندکیفـری تا انتـها مـورد توجـه قـانون آيین دادرسی کیفـری باشد و آن را با ضـمانت اجـراهای مناسب تضـمین کند. به هر حال، هـر تـعريفی که از حـريم خصوصی پـذيرفته شود، بالاترين مصداق حريم خصوصی حق خلوت افراد در فضای خصوصی منزل و مکانهای خصوصی است که در اين نوشتار بررسی می شود(همان ،ص 2).
مفهوم حريم خصوصی و حقوق ناشی از آن به معنای امروزی در دهه 1890توسط يکی از قضات دادگاه های ايالات متحده به نام «لوئیس برانديس»در مقاله ای با عنوان «حقوق مصونیت و حريم خصوصى »به کار رفت. او در اين مقاله، حريم خصوصی را به معنای حق تنها بودن برای افراد دانست( شهبازی قهفرخی، سجاد،1391،ص2).
ب. بیان مسئله
«حريم » در لغت عرب از ریشه «ح- ر- م » است و به معنای منع و تشدید آمده است. (ابن فارس، 1404 : 184) همچنین، به معنای چیزی که مسّ آن حرام باشد و نباید به آن نزدیک شد نیز آمده است.(فیروزآبادی، 1412 : 112). منظور از حریم در این پژوهش، حریم انسان است؛ نه حریم مال. بنابراین مي توان حريم را محدوده ی ممنوع هاي دانست كه ورود به آن، واکنش شخص را بدنبال دارد. «خصوصی » در زبان عرب از واژه ی «الخاصه » به معنای «ویژه » و «اختصاصی » آمده است.(طریحی، 1416 : 421 )
با روشن شدن مفهوم دو واژه ی حریم و خصوصی، ارائه ی تعریف از «حریم خصوصی » آسان می شود. برخی حقوقدانان با شناسایی عناصر محرمانه بودن، ناشناس بودن و تنهايي به عنوان اركان حريم خصوصي، معتقدند: «حريم خصوصي قلمر وي از زندگي فرد است كه آن فرد نوعا و عرفا يا با اعلان قبلي انتظار دارد ديگران بدون رضايت وي به اطلاعات راجع به آن قلمرو دسترسي نداشته باشند». ايشان ضمن تأکید بر نسبيت مفهوم حريم خصوصي در تعريف خود معيار نوعي را به عنوان ضابطه تشخيص مصاديق حريم خصوصي معرفي مي نمايد( انصاری، 1386 : 16).
حقّ بر حریم خصوصی، یکی از محترم ترین حقوق اشخاص در تمامی جوامع است که تعالیم اسلامی نیز بر آن تأکید دارد. حريم خصوصي، محدود های از اعمال و ویژگی های هر شخص است که برای عموم آشکار نبوده و یا وی تمایل به افشای آن ندارد. اشخاص هیچ گونه ورود و نظارت دیگران بر این فضا را برنمی تابند و نسبت به ورود غیر، واکنش نشان می دهند. وجود تعالیمی در اسلام همچون لزوم رعایت کرامت ذاتی اشخاص، لزوم کتمان سر، حرمت و احترام عرض و آبروی اشخاص از یک سو و تصریح آیات و روایات متعدد بر حرمت تجسس در زندگی خصوصی اشخاص از سوی دیگر، بیانگر ارزش حقّ بر حریم خصوصی در نظام حقوقی اسلام است. با زايش تفكر سياسي مدرن در قرون هجدهم و نوزدهم و ظهور جريان هاي ليبرال و فردگرا، حقوق وآزادی هاي فردي به عنوان بخش عمد هاي از مطالبات شهروندان مطرح گرديد. به طوري كه عدم دخالت در زندگي خصوصي شهروندان از سوي دولتها مهمترين مشخصه دولت ليبرال را به خود اختصاص داد. تا قبل از سال 1890 میلادی مفاهيمي همچون افتراء، افشاء اسرار شغلي و مصونيت مسكن و در مفهومي عام تر، حقّ مالکیت، تا حدود زيادي مراد از حريم خصوصي را پوشش مي داد. اما نخستين بار در سال 1890 میلادی، حريم خصوصي به عنوان مفهوم حقوقي در مجله حقوقي هاروارد در مقاله هاي با عنوان «حقّ تمتّع از خلوت » توسط دو آمریكايي به نام هاي «ساموئل وارن » و «لوئيس برانديس » مطرح شد. این حق در قوانین اساسی یا عادی برخی از کشورهای جهان مورد توجه قرار گرفته و در اعلامیه جهانی حقوق بشر(1948 میلادی) نیز به رسمیت شناخته شده است.
در حقوق کیفری اسلام، حريم خصوصي جسماني با حمايت هاي کیفري سنگينی مانند قصاص مورد حمايت قرار گرفته است. همینطور، با تعيين مجازاتهاي حدي براي تعرّض به عفت (زنا- لواط- مساحقه- تفخيذ)، تعرّض به آبرو و حيثيت(قذف و تعزير جهت هرگونه هتاكي) و تعرّض به حريم اموال(سرقت) از مصاديق این حق حمايت نموده است.
حريم خصوصي، قلمروای از اعمال، رفتارها و مختصات هر شخص است که برای عموم آشکار نبوده و در وهله نخست به فرد معيني اختصاص دارد و وی نیز تمایل به افشاء آن ندارد. حمایت از این حریم در قوانین داخلی متعددی مورد تأکید قرار گرفته است.
ج. اهداف تحقیق
بررسی مفهوم و گستره‌ی حریم خصوصی در اصول دادرسی منصفانه
بررسی و بیان ادله و مبانی حقوقی این نهاد در قوانین دادرسی ایران
تحلیل و ارزیابی دادرسی عادلانه در قوانین ایران
هدف كاربردی: از جهت کاربردی در تلاش است تا توجه به افکار عمومی، مراکز علمی و مقامات مسئول به ويژه مقنن را به نواقص قانونی يا قضايی جلب نمايد. به همین جهت اين تحقیق می تواند برای نهادهای قضايی تقنینی و جامعه ی حقوقی کاربرد داشته باشد.
د. سوالات تحقیق
مفهوم و گستره‌ی حریم خصوصی در اصول دادرسی منصفانه چیست؟
ادله و مبانی حقوقی این نهاد در قوانین پیرامون حمایت از حریم خصوصی کدامند؟
پرسش فرعي تحقیق:
حمايت از حريم خصوصی اماکن خصوصی در قوانین فقه امامیه چگونه ارزيابی می شود؟
محدوده حمايت از حريم خصوصی اماکن خصوصی در قوانین کیفری چگونه ارزيابی می شود؟
ه. فرضیات تحقیق
در اصول دادرسی ایران مفهوم خاصی از این واژه نشده ولی به صورت پراکنده در قوانین داخلی اشاره گردید.
این ادله و مبانی از آیات و روایات و برخی اصول کلی حقوقی و حقوق اساسی گرفته شد.
حمایت از حریم خصوصی در قرآن و روایات به صراحت بیان شده است.
و. نوع و روش تحقیق
اين تحقیق به روش کتابخانه ای و با فیش برداری از کتب، مقالات و سايت های اينترنتی و بصورت تحلیلی و توصیفی تهیه و تنظیم شده است. انجام اين تحقیق مطابق با شیوه اغلب رشته های علوم انسانی با مطالعه کتابها، جزوات، مقالات و نظرات علمای رشته حقوق در خصوص موضوع حاضر به بحث و بررسی خواهیم پرداخت. روش کتابخانه ای در تمام تحقیقات علمی مورد استفاده قرار می گیرد و در بعضی از آنها موضوع تحقیق از نظر روش، از آغاز تا انتها متکی بر يافته های تحقیق کتابخانه ای است.
ز. پیشینه تحقیق
با توجه به جستجو و مطالعه ای که در این خصوص داشته ام در کتابخانه ملی ایران سایت های رسمی حقوقی و کتب فقهی و حقوقی هیچ گونه پیشینه ای از این موضوع مشاهده نکرده ام ولی در خصوص موضوعات مشابه این عنوان موضوعاتی وجود دارد که به مختصر برخی از آنها را عنوان خواهیم کرد:
1. مقاله بررسي فقهي ـ حقوقي حق حريم خصوصي وشهروندي توسط هادی صادقیان درمايش ملي معماري، فرهنگ و مديريت شهري ارائه گردید. وی عنوان داشت که شهرفضاي زندگي جمعي شهروندان است به محض اينكه فردي ازخانه خود قدم به بيرون مي گذارد، با اين فضاي مشترك روبرو مي شود و ازوي انتظار مي رود كه رفتاروگفتارخود را متناسب با آن سامان دهد. رفتارها وگفتارهاي ما درشهر ازقوانيني پيروي مي كنند كه ضامن پيشرفت و گسترش زندگي شهري است. قانون ها شهروندي هرشهروندي را تا جايي ازاد مي ماند كه مخل ازادي و امنيت ديگران نشود. همه ما درخانه و حريم خصوصي خود درانجام بسياري كارها ازاد هستيم. امادرشهر مجاز به انجام آنها نيستيم حتي برخي از رفتارهايي كه كاملا ويژگيهاي شخصي يا عادت هاي فردي تلقي مي شوند. درعرصه عمومي كمرنگ يا كنار گذاشته ميشود تا مبادا اسباب ازار و مزاحمت ديگران را فراهم اورند حريم خصوصي را مي توان قلمروي از زندگي هرفرد دانست كه انتظار دارد ديگران بدون رضايتش به آن قلمرو وارد نشوند يا به اطلاعات آن قلمرو دسترسي نداشته باشند. منازل و اماكن خصوصي جسم افراد اطلاعات شخصي و ارتباطات خصوصي ازمهمترين عرصه هاي حريم خصوصي هستند. ورود بدون اجازه به منازل و اماكن خصوصي ايست و بازرسيها و تفتيشهاي بدني رهگيري انواع مكالمات و ارتباطات، دسترسي به اطلاعات شخصي افشاي مسائل خصوصي دررسانه ها و جامعه فضولي درامورديگران و پاييدن افراد ازمهمترين مصاديق ورود به حريم خصوصي محسوب مي شود. هدف اصلي اين مقاله تعيين محدوده مجاز دخالت دولت ها درحق برحريم خصوصي و بطور خاص درمرحله تحقيقات مقدماتي است. روش اين تحقيق توصيفي تحليلي مي باشد كه باتوجه به منابع كتابخانه اي و فيش برداري ازمنابع مطالعاتي استفاده مي شود. درپايان بايد گفت قوانين و مقررات فعلي ايران درراستاي حمايت هرچه بيشتر ازحق برحريم خصوصي افراد كافي نبوده و وضع قوانين جديد و اصلاح قوانين موجود ضروري به نظر مي رسد.
2. مقاله الزامات پلیس نسبت به تضمین و رعایت حریم خصوصی شهروندان توسط سید جواد فرمهینی فراهانی در فصلنامه علمی- ترویجی بازرسی کل ناجا به چاپ رسید. وی بیان کرد که حریم خصوصی قلمرویی از زندگی هر شخص است که آن شخص انتظار دارد در آن محدوده مورد تعرض قرار نگیرد. بر این اساس، چهار مصداق به این شرح برای این حق قابل شناسایی است: حریم خصوصی اماکن و اشیا، حریم خصوصی جسمانی، حریم خصوصی اطلاعات و حریم خصوصی ارتباطات. ضوابط قانونی و مبانی شرعی، این مصادیق را در نظام حقوقی ایران مورد شناسایی و تضمین قرار می دهد که در این مقاله به آنها پرداخته شده است. در ارتباط با تضمین و رعایت حریم خصوصی افراد به عنوان یکی از مهمترین مصادیق حقوق شهروندی، نیروهای پلیس الزامات دو گانه ای را باید مدنظر قرار دهند؛ به گونه ای که در وهله اول باید از مداخله خودسرانه و غیرقانونی در حریم خصوصی افراد بپرهیزند و در مرحله دوم به حمایت از این حقوق در برابر تعدیات احتمالی سایر افراد بپردازند که ضوابط آن در این مقاله بررسی شده است. از سویی دیگر استثنائات مربوط به نقض حریم خصوصی افراد در چارچوب نظم عمومی و مصالح عمومی و امنیت ملی باید مورد توجه قرار گیرد که در این زمینه ضوابط عملکرد پلیس با سه معیار قانونی بودن، خودسرانه نبودن و ضروری بودن مورد ارزیابی قرار گرفته است.
3. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی حقوق شهروندی در نظام کیفری ایران در مرحله دادسرا با نگرشی به لایحه آیین دادرسی کیفری توسط ابوالفضل توکلی شاه جهان آبادی در سال 1389 در دانشگاه پیام نور تهران دفاع شد. وی بیان داشت که بر اساس اصل برائت هر متهمی که در مظان اتهام قرار گرفته و جامعه در جهت حفظ نظم عمومی و جبران زیان بزه دیده در تعقیب وی و به دنبال کشف حقیقت است ، به عنوان یک شهروند حق دارد در یک فرآیند دادرسی کیفری از یک سو بتواند از اتهام وارده دفاع نماید و جامعه ابزار و زمینه های لازم دراین خصوص را چه از لحاظ قانونی و چه اجرایی در اختیار وی بگذارد. از سوی دیگر متهم حق دارد از امنیت و آزادی جسمانی لازم هم در جهت ارائه دفاعی مناسب تر و هم از این جهت که هنوز بیگناه محسوب می شود بر خوردار باشد.
4. مقاله بازرﺳﻲﻣﻨﺎزل، اﻣﺎﻛﻦواﺷﻴﺎء، اﺷﺨﺎص در ﺣﻘﻮقﻛﻴﻔﺮي اﻳﺮان ﺑﺎ روﻳﻜﺮد ﺑﻪ اﺳﻨﺎد ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ در فصلنامه دانش انتظامی به چاپ رسید. وی عنوان کرد که ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ اﻳﻨﻜﻪ ﺑﺎزرﺳﻲ و ﺗﻔﺘﻴﺶ ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻳﻚ ﻣﻮﺿﻮع ﺣﻘﻮﻗﻲ، ارﺗﺒﺎط ﺗﻨﮕﺎﺗﻨﮕﻲ ﺑﺎ ﺣﻘﻮق ﺷﻬﺮوﻧﺪان ﻳـﻚ ﺟﺎﻣﻌـﻪ دارد، ﻟﺬا ﻣﻴﺰان آﮔﺎﻫﻲ ﻣﺴﺌﻮﻻن ﺑﺎزرﺳﻲ و ﺗﻔﺘﻴﺶ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻗﻮاﻧﻴﻦ و ﻣﻘﺮرات ﭘﺮاﻛﻨـﺪه وﻫﻤﭽﻨـﻴﻦ ﻣﻴـﺰان آﮔـﺎﻫﻲ ﺷﻬﺮوﻧﺪان ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺣﻘﻮق ﺷﻬﺮوﻧﺪي، در اﻳﻦ ﺑﺎره ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ از اﻫﻤﻴﺖ ﺑﺴﺰاﻳﻲ ﺑﺮﺧﻮردار ﺑﺎﺷﺪ. در اﻳـﻦ راﺳـﺘﺎ، ﺑﺎﻳـﺪ وﻇﺎﻳﻒ واﺧﺘﻴﺎرات ﻣﻘﺎﻣﺎت ﺻﻼﺣﻴﺖ دار ﺷﻔﺎف ﺳﺎزي ﮔﺮددو ﻗﻮاﻧﻴﻦ و ﻣﻘﺮراتﺑﻪ ﻧﺤﻮي آورده ﺷـﻮدﻛـﻪ ﺑـﻪ دور از ﻫﺮﮔﻮﻧﻪ اﺑﻬﺎم و ﭘﻴﭽﻴﺪﮔﻲﻫﺎي ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﺎﺷﺪ. ﺷـﻴﻮه ﺗﺤﻘﻴـﻖ در اﻳـﻦ ﻣﻘﺎﻟـﻪ، ﻧﻈـﺮي و ﺗﻮﺻـﻴﻔﻲ اﺳـﺖ و ﺑـﺎ ﻣﻄﺎﻟﻌـﻪﻛﺘﺎﺑﺨﺎﻧﻪاي اﻧﺠﺎمﮔﺮﻓﺘﻪ واﺳﻨﺎدﻣﺮﺗﺒﻂاز ﺟﻤﻠﻪ ﻣﻮاﻓﻘﺘﻨﺎﻣﻪﻫﺎ و اﻋﻼﻣﻴﻪﻫﺎي ﺣﻘـﻮق ﺑﺸـﺮﻣـﻮردﺑﺮرﺳـﻲ ﻗﺮارﮔﺮﻓﺘـﻪ اﺳﺖ. ﭘﺲ از ﺑﺮرﺳﻲ ﻗﻮاﻧﻴﻦ ﻣﺮﺗﺒﻂﻣﺸﺨﺺ ﺷﺪ ﻛﻪ ﺣﻴﺜﻴﺖ، ﺟﺎن، ﻣﺎل، ﺣﻘﻮق، ﻣﺴﻜﻦ و ﺷـﻐﻞ اﺷـﺨﺎص ﻣﺼـﻮن از ﻫﺮﮔﻮﻧﻪ ﺗﻌﺮض اﺳﺖ و اﻳﻦ ﻣﺼﻮﻧﻴﺖ ﺑﻪ ﺻﺮاﺣﺖ در ﻗﺎﻧﻮن اﺳﺎﺳﻲ ﺟﻤﻬﻮري اﺳﻼﻣﻲ اﻳﺮان و ﻗﻮاﻧﻴﻦ ﻛﻴﻔـﺮي داﺧﻠـﻲ، ﻣﻨﺎﺑﻊ ﻓﻘﻬﻲ دﻳﻨﻲ، ﻣﻴﺜﺎق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺣﻘﻮق ﻣﺪﻧﻲ وﺳﻴﺎﺳﻲ،ﻛﻨﻮاﻧﺴﻴﻮن اروﭘﺎﻳﻲ ﺣﻤﺎﻳﺖ از ﺣﻘﻮق ﺑﺸﺮو آزاديﻫـﺎي اﺳﺎﺳﻲ اﻋﻼﻣﻴﻪ اﺳﻼﻣﻲ ﺣﻘﻮق ﺑﺸﺮو ﺳﺎﻳﺮاﺳﻨﺎدﻣﻠﻲ و ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺑﻪ ﺻﺮاﺣﺖ ﺑﻴﺎن ﮔﺮدﻳﺪه اﺳـﺖ. ﻗـﻮاﻧﻴﻦ ﻛﻴﻔـﺮي داﺧﻠﻲ ﻫﺮﻳﻚ ﺑﻪ ﻧﻮﺑﻪ ﺧﻮد ﺿﻤﺎﻧﺖ اﺟﺮاﻫﺎي ﻣﻄﻤﺌﻨﻲ ﺑﺮاﻳﻦ ﻣﺼﻮﻧﻴﺖ ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻛﺮدهاﻧﺪ ﺗﺎ ﺣﺮﻣﺖ ﻣﻨﺎزل ﺷـﻬﺮوﻧﺪان و آﺳﺎﻳﺶ ﺧﺎﻧﻮادهﻫﺎ ﻣﺘﺰﻟﺰل ﻧﺸﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﻳﻦ ﺷﺎﻳﺴﺘﻪ اﺳﺖ ﻗﺎﻧﻮنﮔﺬاردر ﻻﻳﺤﻪ ﺟﺪﻳـﺪ آﻳـﻴﻦ دادرﺳـﻲ ﻛﻴﻔـﺮي، ﻃـﺮح ﺣﻤﺎﻳﺖ ازﺣﺮﻳﻢ ﺧﺼﻮﺻﻲ ﺟﺴﻤﺎﻧﻲ را ﭘﻴﺶﺑﻴﻨﻲ ﻧﻤﺎﻳﺪ ﺗﺎ ﺧﻼء ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ، ﺳﺒﺐ ﻧﻘﺾ ﺣﻘﻮق ﺷﻬﺮوﻧﺪي از ﺳﻮي ﻣﻘﺎﻣﺎت ﻗﻀﺎﻳﻲ و ﺿﺎﺑﻄﻴﻦ دادﮔﺴﺘﺮي ﻧﺸﻮد و ﺑﻼ ﺗﻜﻠﻴﻔﻲ آﻧﺎن را ﻧﻴﺰدر ﻧﻮع ﺑﺮﺧﻮردﺑﺎ ﻣﺘﻬﻤﺎن ﺑﻪ ﻫﻤﺮاه ﻧﺪاﺷـﺘﻪ ﺑﺎﺷـﺪ.درﺣﺎل ﺣﺎﺿﺮﻧﻴﺰ، ﻗﺒﻞ از ﺗﺼﻮﻳﺐ ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺬﻛﻮر، ﭘﻴﺸﻨﻬﺎدﻣﻲﮔﺮدد: ﻧﻴﺮوي اﻧﺘﻈﺎﻣﻲ ﺑﺎﻫﻤﺎﻫﻨﮕﻲ ﻣﻘﺎﻣﺎتﻗﻀـﺎﻳﻲ ﺳـﻌﻲ ﻧﻤﺎﻳﺪ، ﺗﺎ وﺣﺪت روﻳﻪاي ﻣﺘﻘﻦ در زﻣﻴﻨﻪ ﺗﻮﻗّﻒ و ﺑﺎزرﺳﻲ ﺧﻮدروﻫﺎ اﻳﺠﺎدﻧﻤﺎﻳﺪ، ﺗـﺎ ﺳـﺒﺐ ﺗﻀـﻴﻴﻊ ﺣﻘـﻮق اﺷـﺨﺎصﻧﮕﺮدد.
5- «بررسی حقوق شهروندی در نظام کیفری ایران در مرحله دادسرا با نگرشی به لایحه آیین دادرسی کیفری»
پایان نامه . دانشگاه پیام نور استان تهران – دانشکده حقوق . 1389 . پایان نامه کارشناسی ارشد
استاد راهنما: رجب گلدوست جویباری | استاد مشاور: نریمان فاخری | دانشجو: ابوالفضل توکلی شاه جهان آبادی
چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: بر اساس اصل برائت هر متهمی که در مظان اتهام قرار گرفته و جامعه در جهت حفظ نظم عمومی و جبران زیان بزه دیده در تعقیب وی و به دنبال کشف حقیقت است ، به عنوان یک شهروند حق دارد در یک فرآیند دادرسی کیفری از یک سو بتواند از اتهام وارده دفاع نماید و جامعه ابزار و زمینه های لازم دراین خصوص را چه از لحاظ قانونی و چه اجرایی در اختیار وی بگذارد. از سوی دیگر متهم حق دارد از امنیت و آزادی جسمانی لازم هم در جهت ارائه دفاعی مناسب تر و هم از این جهت که هنوز بیگناه محسوب می شود بر خوردار باشد…
6-« وظایف و اختیارات بازپرس در سیر تحولات نظام دادرسی ایران با تاکید بر لایحه آیین دادرسی کیفری»
پایان نامه: دانشگاه امام صادق علیه اسلام – دانشکده حقوق و معارف اسلامی . 1390 . پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: حسنعلی موذن زادگان استاد مشاور: حبیب محمدعلی زاده اشکلک دانشجو: محمد صحرایی اردکانی
چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: بازپرس از سال 1290 تاکنون(به جز برهه‌ای کوتاه در از سال 1373 تا 1381) عهده دار مقام تحقیق در نظام دادرسی ایران بوده است. حدود وظایف و اختیارات وی و همچنین کیفیت جایگاه وی به عنوان مقام تحقیق در این صد ساله، همواره متغیر بوده است، ما در این پژوهش به این تغییرات و تحلیل آن می پردازیم؛ علاوه بر آن لایحه‌ی در شرف تصویب آیین دادرسی کیفری را نیز مورد بررسی قرار می دهیم. …
7- بررسی تطبیقی وکیل مدافع متهم در تحقیقات مقدماتی
پایان نامه . دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی – دانشکده ادبیات و علوم انسانی . 1392 . پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: جمشید معصومی استاد مشاور: مجید وزیری دانشجو: حسن نادعلی زاده
چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: مرحله تحقیقات مقدماتی به عنوان شالوده و زیربنای تشکیل پرونده قلمداد شده طبیعتاً اقدامات متهم می تواند نقش بسیار مهمی را در برائت یا مجرمیت وی ایفا نماید از آن رو که متهم با اظهاراتی که از روی ناآگاهی ، جهل به قوانین و یا از روی ارعاب وتهدید به شکنجه و … بیان می نماید با دستان خویش مقدمات محکومیت خود را از پیش رقم می زند .دادرسی عادلانه یکی از مهمترین ضرورتها و در عین حال محورهای پذیرنده در حقوق کیفری و رسیدگی به جرایم است .حقوق متعدی باید رعایت شود تا بتوان از تحقیق دادرسی …
8- تضمین حقوق متهم در حقوق ایران و اعلامیه جهانی حقوق بشر پایان نامه . دانشگاه تهران. . 1378 پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: جعفر کوشا دانشجو: محسن شریفی
چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: مسلما جامعه‌ای یافت نخواهد شد که عاری از جرم باشد. هر قوم و قبیله و اجتماعی متناسب با فرهنگ ، منش و خصوصیاتی که دارد در کنار پیشرفتها، ترقیها و مسائل مختلفی که جهت تکامل خود داراست، آبستن اعمال مجرمانه‌ائی است که ناگزیر به تحمل آنهاست . شاید اعتقاد دورکیم آنچه که باید مد نظر قرار گیرد آن است که جهت کشف جرم و تعقیب به ارتکاب آن و نهایتا محاکمه وی به چه نحو باید عمل نمود؟ آیا به بهانه شخصی مظنون و متهم است می‌توان هر نوع رفتار و برخوردی را علیه او انجام داد؟ …
9- ضيافي‌فر، محمدحسن، ” نگاهي به موازين بين‌المللي مربوط به حق بر وكيل يا مشاور حقوقي درمرحله تحقيقات مقدماتي با تأكيد رويه ديوان اروپايي حقوق بشر”، مجله حقوق اساسی، ش 8، تابستان 86، ص 422. در این مقاله در خصوص حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی و به طور کلی در دادگاه ها تحقیق صورت گرفته و در نهایت این موضوع از باب رویه دیوان اروپایی حقوق بشر مورد تاکید نویسنده قرار گرفته که به تحلیل این موضوع پرداخته شد.
10- دلاوری پاریزی، محسن، حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی در اسناد بین المللی حقوق بشر و تطبیق آن در حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، 1381،
ح. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
می توان حق حريم خصوصی را به لحاظ مفهومی، حق ذاتی برای زندگی کردن هر فرد در جامعه دانست. اين حق ناشی از طبیعت ذاتی هر فرد است که کسی نبايد معترض آن شود. به نظر می رسد علی رغم اهمیت اين موضوع احترام به حريم خصوصی انسان ها، به عنوان يک اصل تضمین شده هنوز در قوانین ايران جايگاه اصلی خود را پیدا نکرده است. وجود اين مشکل را شايد بتوان ناشی از نبود مطالعات جامعه نگر در حوزه ی حريم خصوصی دانست. عدم بررسی دقیق موجود در خصوص حريم خصوصی مانع از شناخت آسیب ها و چالش های حق مزبور و تلاش برای حل آنها است. لذا لازم است با عنايت به ويژگی های خاص سیستم حقوقی ايران يعنی ابتناء بر فقه امامیه اين موضوع مورد بررسی دقیق قرار گیرد. تا به شناخت آسیب های موجود در قلمرو حريم خصوصی اماکن پرداخته و به درك جايگاه شايسته ی اين حق در نظام جمهوری اسلامی ايران ياری رساند.
ی. چهاچوب نظری تحقیق
مباحث اين تحقیق در قالب سه فصل مطرح خواهد شد.
در فصل اول کلیات موضوع در قالب بررسی مفهوی حريم خصوصی ارائه می گردد .در بررسی مفهوم حريم خصوصی به پردازش لغوی و اصطلاحی کلمه حريم، خصوصی، اماکن در ابواب مختلف خواهیم پرداخت. در فصل دوم: مفاهیم و اصطلاحات تحقیق حريم خصوصی به عنوان بخشی از زندگی انسان ، اگرچه پیشینه ای به درازای زندگی انسان دارد، اما اين واژه مرکب اصطلاحی جديد است که نه در فقه و نه در حقوق سابقه چندانی ندارد، و از اين رو، لازم است هر يک از اجزا اين اصطلاح تعريف شود تا زمینه ساز تعريف اصطلاح مرکب گردد.
فصل اول : طرح مسئله و كلیات پژوهش
1-1 مفهوم حريم
در لغت حريم در اصل، واژه ای عربی و از ريشه ی حرم(حاء و راء و میم) است که به معنای منع و تشديدآمده است( .ابوالحسین ، 1404ق، ذيل مادة حرم).
اين واژه در عربی به دو صورت استعمال شده است:
به صورت مفرد: در اين صورت به معنای شريک، دوست و همچنین به معنای چیزی است که مس آن حرام باشد و نبايد به آن نزديک شد؛ چون عرب جاهلیت به هنگام طواف کعبه، لباس خود را درآورده و برهنه طواف می کردند و بدين سبب که در آن لباسها گناه کرده بودند تا پايان طواف به آنها نزديک نمی شدند(فراهیدی ،1414ه.ق؛ ازهری، 1442ه.ق؛جوهری ، 1407ه.ق؛ ابن منظور، 1416ق؛ فیروزآبادی ، 1412ق، ذيل مادة حرم).
به صورت مركب: در اين صورت کلمه ی حريم، گاه به مال، اضافه می شود و گاه به انسان. در صورتی که کلمه ی «حريم »به مال، اضافه شود به معنای «اطراف و پیرامون »است؛ همانند: حريم چاه که به معنای زمین اطراف آن است که خاك چاه را در آن می ريزند. يا برای آب دادن به حیوانات و مانند آن ،مورد استفاده قرار می گیرد و حريم خانه که به زمین اطراف آن گفته می شود که استفاده ی کامل از خانه بدان نیازمند است (ابن منظور 1416ق؛ فیروز آبادی ، 1412ق، ذيل مادة حرم).
در صورتی که واژه ی حريم به انسان اضافه شود، به معنای چیزی است که بايد از آن دفاع کرد و به خاطر آن جنگید. حريم به اين معنا، جان، آبرو، اهل و عیال و اموال انسان را شامل می شود.
واژه ی حريم در زبان فارسی به معانی زير استعمال شده است:
در صورتی که مصدر باشد، به معنای «بازداشتن از چیزی »و «بی بهره کردن از چیزی »است. درصورتی که صفت باشد، به معنايی از اين قبیل است: «بازداشت کرده »و «حرام کرده شده »که مس آن جايز نیست؛ چیزی که حرام باشد و دست بدان نتوان کرد؛ چیزی که آن را حمايت کنند و جنگ کنند بر آن. در صورتی که اسم باشد، به معنای «حرمت و احترام»، «آبروی مردم« »گرداگرد حوض و چاه»، «پیرامون»، «دورادور»، «دور و بر»، «حوالی و اطراف »و …می باشد(دهخدا، 1373ق، ذيل مادة حريم؛ انوری ،1381، ذيل ماده ی حريم).
ملاحظه می شود که اکثر معانی و موارد استعمال حريم در دو زبان عربی و فارسی مشترك است. لازم به ذکر است که: اطلاق حريم به محیط پیرامون برخی اموال و همچنین بر جان و مال و عرض و آبروی انسان، بدين مناسبت است که اين منطقه، نسبت به غیر صاحبش، منطقه ی ممنوعه است و هرگونه دخل و تصرف در آن نیازمند اذن از صاحب آن می باشد.
1-1-1تعریف حریم در اصطلاح
بحث از حريم، اولین بار در فقه و سپس در کتابهای حقوقی مسلمانان مطرح شد حريم در فقه اصطلاحی عام و فراتر از مالکیت خصوصی می باشد .از اين رو ابتدا تعريف حريم از ديدگاه فقها را ذکر می کنیم.
مفهوم «حريم »در فقه امامیه حريم در فقه نیز به معنای منع است؛ يعنی چیزی که نزديک شدن به آن برای غیر صاحبش ممنوع است(مجلسی ، 1406ه.ق، ج6: ص241؛ صدر 1417ه.ق، ج5، ص99).
موضوع حريم در فقه از دو جنبه مورد بحث و بررسی قرار گرفته است؛ يکی جنبه ی اقتصادی و ديگری جنبه ی اخلاقی. جنبه اقتصادی به مال بر می گردد؛ اما جنبه اخلاقی مربوط به مال نیست؛ بلکه مربوط به مالک مال است و لذا حريم، به خود انسان نیز اضافه می شود. بر اين اساس، فقها برای حريم، دو مصداق ذکر کرده اند؛ يکی در مورد اموال و ديگری در مورد انسان. آنان معمولاً مصداق اول را در باب «احیاء اموات »و مصداق دوم را در ابواب «جهاد »و «حدود »مطرح کرده اند که به هر يک از اين دو کاربرد می پردازيم:
1-1-1-1كاربرد حریم در اموال
مرحوم علامه ی حلی، حريم در کاربرد نخست را اين گونه تعريف کرده است: «حريم، اشاره است به مواضع نزديک يک چیز که استفاده ی کامل از آن چیز، نیازمند به آن مواضع باشد؛ همانند راه به سوی آب و محل ريختن خاك چاه و مانند آن»(علامه حلی، ص 13، باب احیاء الموات).
حضرت امام خمینی (ره) نیز در مورد اين کاربرد چنین بیان نموده است: کسی که زمین بايری را برای احداث خانه، باغ، مزرعه يا غیر آنها آباد کند، آن مقدار از زمین باير اطراف آن که استفادة کامل از شیء احداث شده، نیازمند آن است و متعلق به مصالح آن است، تابع شیء احداث شده بوده حريم نامیده می شود(امام خمینی ره،1379 ،ج2،ص189).
اين مصداق حريم، عمدتاً ناظر به جنبه اقتصادی است؛ اما يک جنبه اخلاقی را نیز در بر دارد که همان احترام است؛ يعنی اينکه افراد ديگر را از تصرف در حريم اين مال ممنوع شده اند و در حقیقت نوعی احترام به مالک آن است و بدين معناست که در تنگنا قرار دادن مؤمن جايز نیست، ولو از طريق تصرف در حريم مال او باشد.
1-1-1-2كاربرد حریم در مورد انسان
مصداق دوم حريم عبارت است از: «چیزی که انسان از آن دفاع و حمايت می کند و بر سر آن می جنگد»(مجلسی ،1403ه.ق، ج29، ص284).
این معنا هم آبروی انسان و هم اهل و عیال او را شامل می شود. شهید ثانی در بحث دفاع از نفس نوشته است: «انسان حق دارد در حد توان از جان و حريم مال خويش دفاع کند»(شهید ثانی ،1419ق، ج15، ص49).
امام خمینی (ره) نیز می فرمايد: «اشکالی نیست در اينکه انسان، حق دارد از جان و حريم و مالش در برابر محارب و مهاجم و دزد و مانند آنها دفاع کند»( امام خمینی ،1371، ج1، 463، شهید اول 1414ق .ج2، ص53).
ملاحظه می شودکه فقها، کلمه ی حريم را در برابر «جان »و «مال »به کار برده اند. پس اين مصداق از حريم ،آبرو و اهل و عیال آدمی را نیز شامل می شود. پس آنچه برخی پنداشته اند که: «از نظر فقهی، حريم خصوصی با عنوان «الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم »تعبیر شده است و بر اين اساس نیز حريم خصوصی با مالکیت خصوصی مترادف شده است »خلاف واقع است؛ چون دايرة حريم، فراتر از مالکیت خصوصی است.
1-1-1-3 تعریف حریم در حقوق
واژه حريم به عنوان يک اصطلاح حقوقی، اولین بار در ايران و قبل از اينکه در کتابهای حقوقی به کار رود در قانون مدنی به کار رفت و اين گونه تعريف شد: حريم، مقداری از اراضی اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن، ضرورت دارد »(قانون مدنی، مادة 136).
اين تعريف همان تعريفی است که فقها برای کاربرد نخست حريم ارائه کردند. با اينکه بعضی از حقوقدانان ايرانی می گويند: «زبان حقوقی هر کشور، ساخته ی عالمان حقوق است و همین زبان است که …قانونگذار نیز از آن پیروی می کند»(کاتوزيان ، ناصر، 1372، ص216).
اما خود آنان تعريف مستقلی از حريم ارائه نکرده اند. اما کاربرد دوم حريم، چون در قانون نیامده است، حقوقدانان آن را تعريف نکرده اند(جعفری لنگرودی ، محمدجعفر،1378، ج3،ص 1653).
و در آن مورد، صرفاً به اصطلاح« حرمه المنازل »اکتفا کرده و در تعريف آن گفته اند: «حرمه المنازل؛ يعنی پاس احترام منازل مسکونی مردمان داشتن و هتک حرمت منازل نکردن»(همان، ص1652).
1-2 مفهوم خصوصي
خصوصی در لغت به معنای «مقابل عمومی»، «ويژه »و «اختصاصی »است؛ مثلاً جلسه خصوصی، درباره جلساتی گفته می شود که غیر از اعضای تشکیل دهندة آن، کسی ديگر در آن حضور ندارد؛ مقابل جلسه ی عمومی( دهخدا ،1373، همان، ماده ی خصوص و خصوصی).
در زبان عربی برای حکايت از اين معنا، واژه «الخاصه »به کار می رود که آن نیز به معنای «غیر عمومی »و «اختصاصی »است( فراهیدی ،1414ق، ذيل مادة خصوصی).
1-2-1تعریف لغوی حریم خصوصي
همان طور که قبلاً گفته شد، چون ترکیب حريم خصوصی اصطلاحی جديد است، در هیچ يک از کتابهای لغت عربی و فارسی معنايی برای آن ذکر نشده است؛ حتی در کتابهای لغت انگلیسی به انگلیسی نیز نیامده است . اما در بحث های تخصصی، در عربی واژة «الحیاه الخاصه (الخصوصیه) » و در فارسی «حريم خصوصی » و در انگلیسی «Privat e domain» يا «Privat e right» برای حکايت از آن به کار می رود.
1-2-2تعریف اصطلاحي حریم خصوصی
هر چند اصطلاح حريم خصوصی در مباحث حقوقی و سیاسی، اجتماعی فراوان به کار رفته و تعريف نیز شده است، اما با همه ی تأکیداتی که بر آن می شود، هنوز انديشمندان، تعريف روشنی از اين اصطلاح ارائه نداده اند و حقوقدانان نیز تا به حال نتوانسته اند بر تعريف واحدی توافق نمايند و هر يک تعريفی نموده اند که هیچ يک از آنها نیز خالی از اشکال نیست؛ برای نمونه:
الف. حريم خصوصی، قلمرويی از زندگی هر فرد است که آن فرد نوعاً و عرفاً يا با اعلان قبلی، انتظار دارد تا ديگران بدون رضايت ولی به اطلاعات راجع به آن قلمرو، دسترسی نداشته باشند يا به آن قلمرو وارد نشوند، يا به آن قلمرو نگاه يا نظارت نکنند يا به صورت ديگری وی را در آن قلمرو مورد تعرض قرار ندهند(انصاری ،باقر، ص 38).
در اين تعريف، انتظار شخص بر عدم دسترسی، عدم ورود، عدم نگاه و عدم نظارت، يا عدم تعرض ديگران ، معیار حريم خصوصی ذکر شده است؛ در حالی که اولاً: انتظار تعبیر حقوقی نیست و برای ديگران الزام آور نمی باشد. ثانیاً بر اساس اين تعريف، حريم خصوصی نسبی خواهد شد؛ چون انتظارات افراد و نوع تلقی آنان مختلف است و لذا دايرة حريم خصوصی، نسبت به افراد، متفاوت خواهد بود. در لايحه ای تحت عنوان «حريم خصوصی »تعريفی آمده است که مشابه تعريف نخست می باشد. در بند1ماده ی 2 لايحه ی مذکور حريم خصوصی چنین تعريف شده است: «حريم خصوصی، قلمرويی از زندگی هر شخص است که آن شخص، عرفاً يا با اعلان قبلی در چارچوب قانون، انتظار دارد تا ديگران بدون رضايت وی به آن وارد نشوند يا برآن نگاه يا نظارت نکنند و يا به اطلاعات راجع به آن دسترسی نداشته يا در آن قلمرو، وی را مورد تعرض قرار ندهند. جسم، البسه و اشیاء همراه افراد، اماکن خصوصی و منازل، محل های کار، اطلاعات شخصی و ارتباطات خصوصی با ديگران، حريم خصوصی محسوب می شوند. در اين تعريف، چون قید «در چارچوب قانون » اضافه شده است، اشکال اول و دومی که به تعريف قبلی وارد بود، بدان وارد نیست. يکی از قضات دادگاه عالی ايالات متحده ی امريکا به نام لوئیس برانديس، در تعريف حريم خصوصی چنین می گويد:« حق افراد برای تنها بودن». اولاً اين تعريف جامع نیست؛ چون مواردی همانند جمع خانوادگی و يا روابط خصوصی بین دو نفر را شامل نمی شود؛ زيرا در آن موارد، تنهايی صدق نمی کند؛ ثانیاً همه ی لوازم حريم خصوصی بر آن مترتب نمی شود؛ چون اگر فرضاً کسی بدون اينکه تنهايی شخصی را بر هم زند، بر او نظارت داشته باشد، آن شخص حق اعتراض نخواهد داشت.
در تعريف ديگری چنین آمده است:« حريم خصوصی عبارت است از حق افراد، گروه ها و مؤسسات برای تعیین اين موضوع برای خود که چه وقت و تا چه حد، اطلاعات مربوطه به آنها به ديگران منتقل شود»( استین و نیکیل ،1383، ص130).
تعريفی مشابه نیز می گويد: «می توان حق حريم خصوصی را به عنوان قلمرو اطلاعات کاملاً شخصی فرد که ارتباطی با جامعه به طور عام ندارد، تعريف نمود». هیچ يک از اين دو تعريف نیز از جامعیت برخورد نیستند؛ چون در اين دو تعريف حريم خصوصی به اطلاعات و حق محرمانه ماندن آن منحصر شده است. البته بخشی از اطلاعات هر فردی جزء حريم خصوصی است؛ اما حريم خصوصی، دايره ای وسیع تر از اطلاعات دارد. تمايل هر کدام از ما به فضای فیزيکی که در آنجا بتوانیم آزاد از مزاحمت و تجاوز ديگران باشیم و در معرض شرمساری و پاسخگويی نبوده و کنترل زمان و شیوة افشای اطلاعات شخصی در مورد خودمان در دست خودمان باشد. در اين تعريف از کلمه ی «تمايل »استفاده شده است؛ در حالی که اولاً: تمايل، تعبیری حقوقی نیست؛ ثانیاً: تمايل، امری قائم به شخص است و در صورت نقض حريم يک شخص توسط ديگران نیز تمايل موجود است و ثالثا چنانچه تمايل را ملاك حريم خصوصی بگیريم، در حوزة عمومی هم، معمولاً انسان اين تمايل را دارد که از مزاحمت و تجاوز ديگران آزاد باشد.
1-2-3 تعریف مورد قبول
با توجه به اشکالاتی که به هر يک از تعريف های مذکور وارد بود، لازم است تعريفی از حريم خصوصی ارائه شود که خالی از اين اشکالات باشد. در تعريف حريم خصوصی می توان چنین گفت:
حريم خصوصی، آن بخش از زندگی هر انسان است که در آن از آزادی در برابر بازخواست و کیفر حقوقی ، برخوردار می باشد و هر گونه تصمیم گیری دربارة آن و نیز اطلاع، ورود و نظارت بر آن منحصراً در اختیار اوست و مداخله ديگران در آن يا دسترسی به آن بدون اذن او و حکم قانون مجاز نیست.»
1-3 تعريف اماکن خصوصی
اماکن، جمع مکان يعنی جايگاه، جاها، محل،( عمید،1369).
1-3-1تعريف منزل
انواع خانه ها ، چادرهای مسکونی، داخل وسائل نقلیه مسقف، بخش های مسکونی کشتی ها، هواپیماها، اتاقهای استراحت هتلها، مهمانسراها، بیمارستانها و ديگر تاسیسات مشابه است. بخشهای مشترك مجتمع های آپارتمانی، هتلها، بیمارستانها و ساير اماکنی که دارای بخشهای اختصاصی واشتراکی هستند از شمول تعريف منزل خارج است(ماده 2پیش نویس اولیه لایحه حمایت از حریم خصوصي).
1-3-2تعريف اماکن خصوصی
اماکن متعلق به اشخاص خصوصی ، يا در تصرف آنها که ورود ديگران به آنجا يا عرفا مجاز نیست يا مالک يا متصرف قانونی به نحو مشخصی در چهارچوب قانون، ورود ديگران به آن اماکن را ممنوع اعلام کرده است(ماده 3پیش نويس اولیه لايحه حمايت از حريم خصوصی).
1-3-3مفهوم منزل و اماكن خصوصي
برای حمايت مؤثر از حريم خصوصی افراد در منزل و اماکن خصوصی، ضروری است که مفهوم منزل و مکان خصوصی روشن شود. در اسناد بین المللی و نیز در قانون اساسی و قوانین عادی جمهوری اسلامی ايران، هر چند برحمايت از حريم خصوصی منزل و سکونتگاه افراد به منزله مصداق بارز حريم خصوصی تأکید شده، هیچ گونه تعريفی از منزل يا مکان خصوصی ارائه نشده است. شايسته است که در قـوانین عادی و از جـمله در قـانون آيین دادرسـی کیفری مفهوم منزل يا مکان خصوصـی به روشنی تعريف شـده تا زمیـنه و بسـتر اجرايی شـدن اسناد بین الملـلی و قـانون اساسی فراهـم شـود. شايد يکی ازدلايل سکوت قانـونگذار در اين زمـینه سپردن مفهـوم اين الفـاظ به عـرف و جـامعه باشد. ولی، با تـوجه بـه جايگـاه قانـون آيیـن دادرسی کیـفری و حـفظ حـق ها و آزاديهـای فـردی، تعريـف اين مفـهوم ضـرورت دارد. در پیش نويس لايحه «حمايت از حريم خصوصی»که معاونت حقوقی و پارلمانی دولت هشتم ارائه کرده، نیز تعريفی از واژه منزل و مسکن بیان نشده است، بلکه مصداقهايی از اين مفهوم به شکل تمثیلی بیان شده است. چنانچه ملاحظه می شود، میان دو مفهوم منازل واماکن خصوصی رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است. زيـرا، منزل و مسکن مـصداق بارز مکان خصوصی است. ولی، اماکن خصوصی فراتر از منزل و مسکن اسـت و بر مکانهای غیرمسکونی نیز اطلاق می شود(کوشکی ، غلامحسین، 1386، ص9).
از ديدگاه حقوقدانان، مـراد از مـنزل محل اقـامت ذکرشـده در قوانـین مدنی يا تجـاری و آيیـن دادرسی مـدنی نیست، بلکه مقصـود از آن محـل، مـکان و فـضايی است که شخص در آن سکـونت دارد، حـق دارد که در آن بی هیـچگونه مزاحـمت و تعرضی آزادانه بـه سر بـبرد. بنابراين، نوع و چگـونگی محـل اقامـت، دائـمی يا موقت بودن آن، بزرگ يا کوچـک بودن محل سـکونت و نیز ثابـت يا متـحرك بودن آن تأثیری در احـکام ناظر به بازرسی مـنزل ندارد در مورد مفـهوم «مـکان خـصوص»نیز مسـأله پیشگفـته مصـداق دارد . هر چند در مورد مفهوم «اماکن خصوصی»قـانون خاصی نداريـم، مـی توان از مفهوم مقابل آن يعنی «مکان عمومـی »برای تعريف اين مفهـوم استفاده کرد. مقررات مربـوط به مکان عمـومی مصـوب 23/3/1363آمده است . در ماده 2 آيین نامه، هتلها، مسافرخانـه ها، رستـورانها، پانسیـونها، قهوه خانه هاو …جزء مکانهای عمومی قلمـدادشده است. البته، بنظرمی رسد می رسد که تعريف مندرج در اين آيین نامه ناظر به تبیین رابطه متـصديان اينگونه مکان ها با مقامهـای اداری است . به عـبارت ديگر، بازگـشايی اين مکـان ها به لحاظ اداری تابع ضوابط و قواعد خـاصی است که موضـوع اين نوشتار نیسـت. هر چند اين مکانها به لحاظ اداری عمومی بوده و ملزم به پیروی از برخی اصـول و ضوابط اند، برخی از فضـاهای موجـود در آنها حريم خـصـوصی انگاشته می شوند. برای مـثال، اتاقهای هتلها يا مسافرخانه ها اماکن خصوصـی بوده و مشمول تشريفات و قواعد مربوط به بازرسی منزل و اماکن خـصوصی اند. برخی از حقوقدانان از جمله دکتر جعفری لنگرودی ، مکان عمومی را براساس ماهیت و کارکرد آنها به مکان عمومی ذاتی(مانند خیابان) و مکان عمومی عرضی مانند خانهای که برای مدرسه اجاره داده و مکان عمومی اتفاقی مانند خانه ای که دچار آتش سوزی شده و در آن باز است، تقسیم کرده اند. بنابراين، بر پايه تعريف و تحلیل اين دسته از حقوقدانان ، «ورود و دسترس آزاداشخاص » به يک مکان را می توان يکی از معیارهای خصوصی يا عمومی بودن آن قلمداد کرد(همان ،ص10).
عموم مردم آزادانه می توانند داخل مسجد، مغازه و …شوند و هیچگونه منعی برای آنان تصور شدنی نیست. البته، بايد توجه داشت که هر چند برخی مکانها مانند رستورانها و ….مکان عمومی اند، حسب مورد برخی از فضاهای آنها مانند آشپزخانه يا داخل کمد يا گاو صندوق مغازه مکان خصوصی اند. به عبارت ديگر، محدودهای که عموم مردم به لحاظ عرفی و در چهارچوب ضوابط قانونی حق رفت و آمد يا دسترسی به آن را دارند، مکان عمومی است. البته، چنانچه اين مکانها فقط درساعت هايی از شبانه روز داير باشند، تنها در اين ساعتها حکم مکان عمومی را دارند. از جمله مصـداقهای مورد اختلاف در اين زمینـه بازرسی از وسايل نقلیه است. اين پرسش مطرح است که آيا وسايل نقلیه جزء مکـانهای خصوصی بوده و در نتیجه نیازمـد رعايت تشريفات خاص بازرسی از مـکانهای خصوصی اند يا خیر. از يک جهـت با توجه به اصـل 22قانون اساسی و با توجه به اطلاق مواد قانون آيین دادرسـی کیـفری مبنی بر اينکه «تفتیش منازل، اماکن و اشیاء و جلب اش خاص بايد با اجازه مقام قضـايی باشد»، بازرسی از اتومـبیلهای شخصی همانند بازرسی منزل بايد با اجازه مـقام قضايی باشد و در نتـیجه، وسايل نقلیه نیز جزء مکـانهای خــصـوصی اند. اداره حـقوقی قوه قضايـیه نیز در نظريه های مشورتی خـود به شماره 7132/7به تاريخ 7/4/1365و شماره 6257/7به تاريخ 21/7/1365 اعلام کرده که بازرسی اتومبیل ها چه در ورودی شهرها و چه داخل شـهرها نیازمنـد گرفتن مجوز قضـايی است و به بیان ديگر آنها را مکان خصـوصی انگاشـته است. از سوی ديگر، با توجه به عدم صراحت قانونگذار در مورد وسايل نقلیه، رويه عملی پلیسی بر آن است که بازرسی اتومبیلها نیازمند اجازه مقام قضايی نیست. اداره کل قوانین و امور حقوقی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی طی بخشنامه شماره 1/971/402/01به تاريخ 11/4/79 به همه واحدهای نیروی انتظامی اعلام کرد که برای بازرسی خودروها نیازی به گرفتن مجوز از مقامهای قضايی نیست. ديوان عدالت اداری در پی شکايت يکی ازشهروندان، اين بخشنامه را باطل اعلام و چنین استدلال کرد که بخشنامه يادشده مغاير منطوق صريح ماده 24قانون آيین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و حکم قانونگذار درباره تکلیف ضابطان دادگستری به پیروی از دستورهای قضايی است. مفهوم منزل و حريم خصوصی آن يکی از موارد قلمرو زندگی مادی انسان مال است. در میان اموال مسکن، به ويژه از اهمیت زيادی برخوردار است. مقصود از مسکن هر محل، مکان و محفظی است که شخص در آن سکونت می کند و به آن اعتبار حق دارد در آنجا آزادانه داراز بکشد بخوابد، غذا بخورد، مطالعه کند کار بکند و بالجمله بدون هیچ مزاحمت و تعرضی به زندگی جاری خود ادامه دهد(رحمدل، منصور، ص 130).
منازل مسکونی افراد مصون از تعرض است. اين مصونیت در قانون اساسی جمهوری اسلامی ايران و درمیثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و اعلامیة اسلامی حقوق بشر به صراحت بیان و بر آن تأکید شده است. قوانین عادی نیز هريک خود به نوبة خود ضمانت اجراهای مطمئنی بر اين مصونیت تعیین کرده اند تا حرمت منازل شهروندان و آسايش خانواده ها متزلزل نشود(آخوندی،1388، ص220).
بین ورود به منزل به منظور دستگیری متهمان و ورود با هدف تفتیش و تفحص درآن بايد تفکیک قائل شد. درمورد نخست مشاهده، بررسی و احیاناً دستگیری متهم مد نظر است و حال آنکه در تفتیش و تفحص، ورود همراه با جستجوی دقیق عناصر دلیل، قرائن و امارات جابجايی اشیاء و اقدامات ديگری که ممکن است نظم خانه را به هم بزند توأم است(آشوری، محمد، 1388، ص 125).
برای تنظیم احساسات، برنامه ها و روابط و به منظور تأمین احساس نیاز به خلوت، انسان ها يک مکان محصور را به عنوان خانه و منزل اختیار می کنند. مکانی که مختص خلوتگاه انسان است و اساسی ترين و بارزترين مکان خصوصی است. منزل جايی است که افراد در آنجا آرامش فکر و جسم خود را باز می يابند و ارتباطات صمیمی خود را شکوفا می کنند . در اين فضا، حوزه حمايت شده خانواده پوشش داده می شود و روابط صمیمی خانوادگی و احساسی به اوج نزديکی می رسد. اين فضا ممکن است اتاق کوچکی در يک هتل باشد يا يک خانه بزرگ که شخص متصرف، مالک آن يا صاحب منافع آن است. مهم ترین عرصه ای که پیش از تحولات صنعتی و ظهور فناوری های نوين، خصوصی تلقی می شد منزل يا محل سکونت افراد بود. اکنون نیز حريم منزل از مهم ترين مقوله های حريم خصوصی است. منظور از «منزل »هر مکانی است که شخص آن را به عنوان محل خلوت و استراحت و انجام امور شخصی و خانوادگی خود انتخاب کرده است و اين انتخاب او با قوانین مغاير نیست. بر اين اساس، انواع خانه ها، چادرهای مسکونی، بخش های مسکونی کشتی ها، اتاق های اختصاصی هتل ها، مهمانسراها، خوابگاه ها، و اتاق های استراحت بیمارستان ها از مصاديق منزل به شمار می روند. علاوه بر اين، برخی از مکان ها با آن که منزل نیستند، «مکان خصوصی »شناخته می شوند و ورود غريبه ها به اين اماکن بدون رضايت مالک يا متصرق قانونی آن ها مجاز نیست. همچنین، افراد آزاد هستند که در غیر از منزل و حتی در مکان های عمومی، خلوت اختیار کنند و انتظار داشته باشند که هويت و احوال آن ها بدون رضايتشان به ديگران مخابره نشود. هر انسانی نیاز دارد در برخی زمان ها و مکان ها از انظار ديگران در امان باشد. انسان ها محتاج به مکان خلوت هستند تا برخی از روابط حیاتی خود را در آن محیط برقرار کنند؛ آرزوها و امیدها و بیم ها و هراس های خود را مورد محاسبه قرار داده، تصويه کنند و عشق و تنفر خود را آشکار سازند. انسان نیازمند فرصتی است تا در آن با خويشتن خلوت کند و منزل، اين فرصت را در اختیار افراد قرار می دهد. حال چنانچه اين مکان که امن ترين خلوتگاه به شمار می رود، به آسانی در معرض تجاوز و تعرض ديگران قرار گیرد و اعمال و گفت و شنود ساکنان آن به راحتی نظارت و کنترل شود چه اتفاقی می افتد؟ در واقع، در میان اماکن مختلفی که انسان ها خلوت اختیار می کنند منزل اساسی ترين مکان خصوصی است و از اين رو، برای حمايت از آن در برابر تعرض مأموران دولت و ديگر اشخاص بايد تدابیر ويژه ای انديشیده شود. منزل جايی است که مالک يا متصرف آن به طور مشخص، انتظار خود نسبت به خصوصی بودن آن را اعلام کرده است( انصاری، باقر، همان).
در حقوق اسلام، از حريم منازل حمايت بسیار شده است و در حقوق برخی کشورها از منزل به عنوان« قلعه خصوصی »افراد ياد شده است که بايد از آن ها نهايت حمايت به عمل آيد. زيرا منزل مکانی است که افراد در آنجا آرامش فکر و جسم خود را باز می يابند و ارتباطات صمیمی خود را شکوفا می سازند. منزل جايی است که حوزه حمايت شده زندگی خانوادگی را پوشش می دهد و تداعی روابط نزديک و صمیمی خانوادگی و عاطفی است. علاوه بر منزل، افراد ممکن است در مکان عمومی يا حتی مکان خصوصی ديگری غیر از منزل ، خلوت کنند. فردی که خلوت و تنهايی اختیار کرده است اگر اقدامش مخالف با قوانین نباشد حريم خلوت او بايد مورد حمايت قرار گیرد. نیاز به خلوت، نیاز فطری است و اشخاصی که خود را از معرض ديد و شنود ناخواسته ديگران دور می سازند در واقع برخورداری از حريم خلوت را طلب می کنند. برای حمايت از اين حريم، بايد از دسترسی بصری يا سمعی يا فیزيکی ناخواسته مردم به خلوت گزيده جلوگیری کرد. با وجود اين، همانند ساير حقوق، حمايت از حق حريم خصوصی نیز مطلق نیست. محدود ساختن اين حق در برخی اوضاع و احوال، ضروری و گريزناپذير است(همان).
فصل دوم: حريم خصوصي در مقررات دادرسي عادلانه 
2-1 مقدمه
حريم خصوصی اماکن در قانون آيین دادرسی کیفری مصوب 1378 قانون آيین دادرسی که قانون تضمین کننده حقوق و آزادی های «تعیین شده »محسوب می شود، موثرترين وسیله برای عملی کردن حمايت از حق حريم خصوصی است. به طوری که با نگاهی اجمالی به برخی مواد اين قانون می توان میزان حمايت واقعی از حريم خصوصی را احراز کرد. البته تنها از طريق استناد به يک يا چند ماده قانون آيین دادرسی نمی توان احراز کرد که حريم خصوصی حمايت شده و اين حمايت به چه میزان است. بلکه بايد با مطالعه همه مواد اين قانون «روح آيین دادرسی »موجود را کشف کرد. در میان قوانین، قانون آيین دادرسی کیفری در مقايسه با ساير قوانین(آيین دادرسی مدنی، اداری) اهمیت بیشتری دارد. زيرا در اين قانون بیش از ساير قوانین آيین دادرسی، قدرت حکومت و مأموران دولت در تعرض به حقوق و آزادی های فردی و اجتماعی محدود می شود. مهمترين مواد اين قانون در حمايت از حريم خصوصی شامل:ماده 96، 97، 98، 100، 103، 104، 106، 112، 113، 129و 131است(زراعت، عباس، 1382، ص 46).
2-2 تعریف ومفهوم حریم مكاني
هرچند اين مکان ها به لحاظ اداری عمومی بوده وملزم به پیروی اصول وضوابط اند، برخی از فضاهای موجود درآنها حريم خصوصی انگاشته می شوند. برای مثال، اتاق های هتل ها يا مسافرخانه ها مکان خصوصی بوده ومشمول تشريفات وقواعد مربوط به بازرسی منزل و مکان خصوصی اند. حريم خصوصی درمنازل و اماکن حق اولیه افراد درمصون ازتعرض و تجاوز بودن منازل و اماکن وبطور کلی کلیه مکانهای سرپوشیده يا محصور متعلق به ايشان که به اعمال مجموعه ای از محدوديت هاو نظارت ها در محیط کار وزندگی افراد وهمچنین اماکن عمومی مربوط می شود.
2-3حمایت از حریم مكان خصوصي
هرانسانی نیاز دارد در برخی از زمان ها و مکان ها از انظار ديگران در امان باشد. انسانها محتاج به مکان خلوت هستند تا برخی از روابط حیاتی خود را درآن محیط برقرار کنند؛ آرزوها و امید ها و بیم ها و هراسهای خود را مورد محاسبه قرار داده،تصفیه کنند و عشق و تنفر خود را آشکار سازند. در میان اماکن مختلفی که انسانها خلوت اختیار می کنند منزل اساسی ترين مکان خصوصی است و از اين رو، برای حمايت آن در برابر تعرض ماموران دولت و ديگر اشخاص بايد تدابیر ويژه ای انديشیده شود. منزل جايی است که مالک يا متصرف آن به طورمشخص ، انتظار خود نسبت به خصوصی بودن آنرا اعلام کرده است. علاوه بر منزل افراد ممکن است درمکان عمومی يا حتی خصوصی ديگری غیر ازمنزل ،خلوت کنند. فردی که خلوت وتنهايی اختیار کرده است اگر اقدامش مخالف با قوانین نباشد حريم خلوت او باشد موردحمايت قرار گیرد. نیاز به خلوت، نیازی فطری است اشخاصی که خود را از معرض ديد وشنود ناخواسته ديگران دور می سازند. درواقع برخورداری ازحريم خلوت را طلب می کنند. برای حمايت از اين حريم ، بايد از دسترسی بصری يا سمعی يا فیزيکی ناخواسته ی مردم به خلوت گزيده جلوگیری کرد.
2-4 تشريفات لازم برای بازرسی از اماکن خصوصی
با توجه به شناسايی حريم خصوص افراد در مکانهای خصوصی، قانونگذار تعرض به مکان های فوق را جايز نمی شمارد و معمولا در قوانین کیفری ماهوی ، برای تعرض به اين مکان ها ضمانت اجرا کیفری در نظر می گیرند. بدين ترتیب مطابق ماده 580قانون مجازات اسلامی ورود مقامات قضايی و غیرقضايی بدون اجازه و رضای صاحب منزل، جرم است . علاوه بر قوانین کیفری ماهوی، قوانین کیفری شکلی نیز جهت عدم تعرض به حريم خصوصی افراد در مکان های خصوصی قواعد و تشريفات خاصی در نظر می گیرند. يکی از اقدامهای رايج در مرحله های مختلف دادرسی بازرسی هايی است که در مکان های مختلف برای کشف حقیقت انجام می شود و طی اين بازرسی هاست که ممکن است آزادی فردی اشخاص مخدوش شود. دغدغه قانونگذاران بايد محدود کردن و بیان چهارچوب اين تدابیر باشد تا مورد سوءاستفاده واقع نشوند. بازرسی را مجموعه عملیاتی که مقامهای قضايی يا ضابطان دادگستری در مکانهای بسته( مانند اقامتگاه مسکن شهروندان) انجام می دهند تعريف کرده ند(کوشکی، غلامحسین، ص11).
البته اين تعريف کامل نیست، زيرا مطابق قواعد دادرسی کشور ما، علاوه بر کشف دلیل يکی از اهداف اصلی بازرسی شناسايی و دستگیری متهم و کشف آلات و اسباب جرم است. بدين منظور، ضروری است که اوصاف و قیود اشاره شده، در تعريف بازرسی اضافه گردد. بدين منظور فصلی در باب اول قانون آيین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری به نام تفتیش و بازرسی منازل و اماکن و کشف آلات و ادوات جرم «اختصاص داده شده و تشريفات لازم برای انجام بازرسی مقرر شده است. بند اول گرفتن مجوز از مقام قضايی جريان تحقیقات بايد تحت نظارت مقام قضايی انجام شود . قانونگذار به طور استثنايی در جرم های مشهود، ضابط دادگستری را جانشین مقام قضايی انگاشته و به دلیل روشنی و رؤيت پذيری جرم، گرفتن مجوز قضايی را در اين گونه جرم ها الزم ندانسته است . به تصريح ماده 18ق.آ.د.ا.ك، ضابطان دادگستری در جرم های مشهود بايد همه اقدامهای الزم را برای حفظ ابزار و وسايل و آثار و نشانه ها و دلايل جرم و جلوگیری از فرار متهم انجام دهند . البته، اختیارات ضابطان دادگستری در بازرسی از مکان خصوصی مطلق نیست . به تصريح ماده 96قانون پیشگفته، بايد میان بازرسی از مکان خصوصی و يافتن متهم يا ابزار و وسايل جرم رابطه ای منطقی برقرار باشد . به عبارت ديگر، بايد ظن قوی مبنی بر وجود متهم يا ابزار و وسايل و جرم رابطه ای منطقی برقرار باشد . به عبارت ديگر، بايد ظن قوی مبنی بر وجود متهم يا ابزار و وسايل دالیل جرم نزد وی وجود داشته باشد.
بديهی است که مجوز بازرسی بايد دارای ويژگی هايی باشد تا از سوءاستفاده های احتمالی در اين مورد جلوگیری به عمل آيد . در همین راستا، ضروری است که قانون آيین دادرسی کیفری اين موارد را با ذکر ضمانت اجرای مناسب به تفصیل مقرر کند . به نظر می رسد که چنانچه دستور به بازرسی با ذکر جهات آن در قالب قرارصادر شود، از سوءاستفاده های بسیاری جلوگیری خواهد شد و چگونگی نظارت بر آن نیز با مشکل روبه رو نمی شود. زيرا کتبی بودن دستورهای صادر شده، باعث می شود که مقامهای قضايی دقت بیش تری کنند و به قواعد و تشريفات دادرسی کیفری اهمیت بیشتری بدهند . به همین مناسبت، يکی از مواردی که زمینه تخلف و تخطی از قواعد دادرسی کیفری را فراهم می کند، صدور دستورهای شفاهی است . با تـوجه به اصل کتبی بودن تحـقیقات مقدماتی قضـات کیفری نیز بايد تمامی دستورات و اقدامات خود را در پرونده قید نمايند.
قانـون آيین دادرسی کیفری فعلی در اين مورد ساکت است و لذا مـشاهده می گردد که بـسیاری از قضات از دستورهای شفاهی برای پیش برد تحقیقات استفاده می کنند . افزون برآن، مـجوزهای قـضايی بايد موردی صادر شود و زمان، دفعه های ورود و مال و مکان موضوع بازرسی در آن مشخص باشد . نکته مهم اين است که لازم است قانون آيین دادرسی کیفری ضابطان دادگستری را مکلف کند که هنگام ورود به مکان خصوصی، اوراق هويت خود و اصل مجوز قضايی را به رؤيت و امضای متصرف قانونی برسانند . بدين ترتیب مشخص می گردد که در مجموعه مقررات دادرسی کیفری، قواعد دقیق و منسجمی در مورد مجوز بازرسی وجود ندارد و ذکر موارد پیش گفته در قانون آيین دادرسی کیفری می تواند دقت و رعايت تشريفات آيین دادرسی کیفری را درپی داشته باشد. بند دوم : ضرورت بازرسی با توجه به اين که بازرسی از مکان خصوصی امری استثنايی بوده و اصل بر منع تعرض به حريم خصوصی افراد است، موارد مجاز بازرسی از مکان خصوصی به صراحت و روشنی در قانون آيین دادرسی کیفری مصوب 1378بیان نشده، که البته اين موضوع در قانون جديد حل شده است . همان گونه که اشاره شد، به تصريح ماده 96ق.آ.د.ا.ك، بايد رابطه ای منطقی میان بازرسی و هدف آن برقرار باشد . چنانچه ظن قوی مبنی بر يافتن متهم يا ابزار و وسايل يا دلايل جرم وجود داشته باشد، بازرسی مجاز است به همین دلیل ، در صورتی که بازرسی از منزل يا مکان خصوصی با موضوع اتهام يا يافتن متهم يا جمع آوری دلیل ارتباطی نداشته باشد، دستور بازرسی خلاف قانون است. متأسفانه، در مقررات کنونی آيین دادرسی، مقام قضايی هیچگونه تکلیفی در مورد بیان جهت ضرورت بازرسی ندارد(همان، ص146).
بندسوم: زمان بازرسی مطاب ق ماده 100ق.آ.د.ا.ك، بازرسی در روز به عمل می آيد و هنگام شب در صورتی انجام می شود که ضرورت اقتضاء کند و دادرس مکلف است که ِ جهت ضرورت را در صورت مجلس قید کند. به نظر می رسد که روز هنگام طلوع تا غروب آفتاب را در برمی گیرد . بر پايه اين ماده، در صورت ضرورت، بازرسی در شب نیز ممکن است . قید جهت ضرورت در صورت مجلس امکان نظارت بر تصمیم دادرس را فراهم می سازد و اگر وی مرتکب تقصیر يا اهمال شود، قابل تعقیب انتظامی خواهد بود. در هر صورت، اگر بازرسی برخالف ضرورت و به دستور مقام قضايی انجام گرفته باشد، قانون آيین دادرسی ضمانت اجرايی برای دلايل به دست آمده بدين شیوه در نظر نگرفته است، حال آنکه الزم است برای شیوه های غیرقانونی به دست آوردن دلايل، الاقل ضمانت اجرای بطلان تحقیقات را در نظر گرفت. امروزه، رويه قضايی جهت ضـرورت بازرسی شبانه را بیشتر ناظر به جـرم های سازمان يافتـه و قاچـاق مواد اعـتیادآور ناقانونی می داننـد که در حال توسعه و گسترش اند. البته، محدوديـتهايی بر بازرسی شـبانه وارد اسـت و بايد ضمانـت اجراهايی در صورت تخـطی از آن قواعد پیش بیـنی شـود. بندچهارم:حضور گواه هنگام بازرسی برای جلوگیری از سوءاستفاده احتمالی و تضمین حق های دفاعی صاحب مکان خصوصی، حضور گواه هنگام بازرسی الزامی است. بر پايه ماده 98ق.آ.ا.ك بازرسی در حضور متصرف قانونی و گواهان تحقیق و در غیاب وی در حضور ارشد حاضران به عمل می آيد. مطابق اين ماده ، چنانچه مالک يا متصرف قانونی از قبیل مستأجر در محل حضور داشته باشد، بازرسی بايد با حضور آنان انجام شود. اين پرسش مطرح است که چنانچه هیچ شخصی در محل بازرسی نباشد، تکلیف چیست؟ قانونگذار در اين مورد حکمی را مقرر نکرده است، در حالی که به نظر می رسد وجود گواه هنگام بازرسی در جهت، تضمین حق های دفاعی صاحب مکان خصوصی ضروری باشد. بند پنجم: تنظیم صورت مجلس بازرسی ضابطان دادگستری تمامی اقدامات خود را در جريان هرچند معموال انجام تحقیقات مکتوب می کنند ولی با توجه به اهمیت موضوع ضروری است که قانونگذار، ضابطان دادگستری را ملزم به تنظیم صورت مجلس از نحوه و کیفیت تفتیش و بازرسی از منازل و اماکن نمايد. تنظیم صورت مجلس دارای فوائد متعددی است. از جمله اينکه با ذکر کلیه اقدامات ضابطان، مشخص می شود که در قبال آنها بتوان قضاوت و داوری کرد. بند ششم:چگونگی به دست آوردن دلیل در مکان خصوصی، در مجوز قضايی بايد علت بازرسی قید شود. ضابطان دادگستری مکلف هستند که در چهارچوب مجوز صادره عمل کرده و از بازرسی مکانهای نامرتبط خوداری کنند، متأسفانه در قانون آيین دادرسی مصوب 1378، چنین مقرراتی خودداری کنند، پیش بینی نشده و ضمانت اجرای مناسبی برای تخطی ضابط از دستورها و موارد مورد بازرسی که مقام قضايی مشخص کرده، تعیین نشده است. با توجه به سکوت قانونگذار، رويه قضايی مشخصی وجود ندارد. ولی، چنانچه ضابطان هنگام بازرسی از مکان خصوصی با جرم های ديگری معمولا روبه رو شوند، دلايل مربوط به آن جرم را جمع آوری کرده و مساله را به مقام قضايی اعلام می کنند. ضرورت دارد که قانونگذار در اين زمینه تعیین تکلیف کند. يادآوری چند موضوع در اين مورد لازم است. نخست، مقامهای قضايی بايد موضوع بازرسی را موردی مشخص کرده و ضابطان نیز بايد هنگام بازرسی، حريم خصوصی مکان خصوصی را رعايت کنند و بهتر آن است که در صورت برخورد با جرمهای مهم و مخل نظم عمومی که ابزار و وسايل و دلايل آن مشهود باشد، اقدامهای لازم را انجام داده و در سريعترين زمان ممکن به مقام قضايی اطلاع دهند؛ دوم، مقامهای قضايی و ضابطان مکلف به حفظ اسرار حرفهای و خانوادگی هستند و شايد به همین علت است که در برخی از نظامها برای بازرسی از دفتر وکیلان و روزنامه نگاران، تشريفات خاصی در نظر گرفته شده است. ضروری است که در قانون آيین دادرسی کیفری ايران نیز به اين مسائل انديشیده شده و در جهت حمايت از حريم خصوصی اين مشاغل که محرم اسرار عموم انگاشته می شوند، گامی اساسی برداشته شود. در نظام حقوقی ايران، حمايت ازحريم منزل و مکان خصوصی حسب اينکه نقض کننده ی حريم مذکور فرد غیر حکومتی باشد يا حکومتی ،متفاوت است.  
2-5 ورود غیر مامورین به حریم منزل یا مكان خصوصي
درباره ی ورود افراد غیر حکومتی به حريم منزل، قانون مجازات اسلامی نه تنها به ورودهای همراه با عنف و فیزيکی توجه کرده است وبه ورودهای غیر عدوانی ونیز غیر فیزيکی توجه نکرده است. همچنین مجازات ورود به منزل را به دلیل شدت حرمت آن، شديدتر از مجازات ورود به مکان خصوصی پیش بینی کرده است. ماده 694 قانون مجازات اسلامی درباره ورود به حريم منازل می گويد: هرکس در منزل يا مسکن ديگری به عنف يا تهديد وارد شود به مجازات ازشش ماه تا سه سال حبس محکوم خواهد شد ودر صورتی که مرتکبین دو نفر يا بیشتر بوده ولاقل يکی ازآنها حامل سلاح باشد به حبس از يک تا شش سال محکوم می شوند.
ماده 691 نیز درباره ی حريم اماکن می گويد: هرکس به قهر وغلبه داخل ملکی شود که در تصرف ديگری است، اعم از آنکه محصور باشد يا نباشد يا درابتدای ورود به قر وغلبه نبوده ولی بعداز اخطار منصرف به قهر وغلبه مانده باشد، علاوه بر رفع تجاوز حسب مورد به يک تا شش ماه حبس محکوم می شود. هرگاه مرتکبین دو نفريا بیشتر بوده ولااقل يکی ازآنها حامل سلاح باشد به حبس از يک تاسه سال محکوم خواهند شد.
2-6 ورود مامورين به حريم منزل يا اماکن خصوصی
درنظام حقوقی ايران ،درباره ی ورود ماموران حکومتی به حريم منازل صرفا به ورودهای قضايی توجه شده و درباره ی وروده های اداری وانضباطی قواعد مشخصی مشاهده نمی شود. در ورود های قضايی نیز جرايم مشهود و غیر مشهود تمايزندارند.
2-6-1 جرایم مشهود
ماده 21 قانون آيین دادرسی کیفری مصوب 1378موارد زير راجرم مشهود دانسته است: جرمی که در مرئی ومنظر ضابطین دادگستری واقع شده باشد يا بلافاصله مامورين ياد شده در محل وقوع جرم حضور يابند يا آثار جرم را بلافاصله پس از وقوع مشاهده کند. در صورتی که دو نفر يا بیشتر که ناظر وقوع جرم بوده اند يا مجنی علیه بلافاصله پس از وقوع جرم شخص معینی را مرتکب جرم معرفی نمايند. بلافاصله پس از وقوع جرم علائم وآثار واضح و دلايل جرم در تصريف متهم يافت شود يا تعلق اسباب ودلايل ياد شده به متهم محرز شود. در صورتی که متهم بلافاصله پس از وقوع جرم قصد فرارداشته باشد يا درحال فرار يافوری پس از آن دستگیر شود. در مواردی که صاحبخانه بلافاصله پس از وقوع جرم ورود مامورين رابه خانه خود تقاضا کندو وقتی که متهم ولگرد باشد.
در جرايم مشهود، بازرسی منازل را برای دسترسی به متهم بايد با اجازه ی صاحبخانه يا متصرف خانه صورت گیرد، مگر اينکه بیم فرار متهم باشد وضابطین ناگريز شوند برای جلوگیری از فرار متهم وارد منزل شوند که در آن مخفی شده است(نظريه 9731/2/19(437/7ا.ح.ق).
هرگاه علائم و امارات وقوع جرم مشکوك باشديا اطلاعات ضابطین دادگستری از منابع موثق نباشد، اينان قبل از اطلاع دادن موضوع به مقامات قضائی صرفا می توانند تحقیقات لازم را بدون اينکه حق دستگیره ی ورود به منزل کسی را داشته باشند به عمل آورند و نتیجه را به مقامات ياد شده اطلاع دهند(ماده 22قانون آيین دادرسی کیفری).
در تبصره ی ماده 23 قانون آيین دادرسی کیفری هم درمورد جرايم اعضای مجمع مصلحت نظام، شورای نگهبان، نمايندگان مجلس شورای اسلامی و…بحث شده که مقرر داشته ضابطان و مقام قضايی محل حق ورود به منزل اين اشخاص را ندارند و بايد منحصرا آثار و دلايل جرم راجمع آوری و بلافاصله به دادگاه صالح ارسال کنند.
2-6-2جرایم غیر مشهود
در جرايم غیر مشهود ، تنها در صورتی می توان به تفتیش وبازرسی منازل، اماکن و اشیاء مبادرت کرد که حسب دلايل ، ظن قوی به کشف متهم يا اسباب وآلات و دلايل جرم در آن محل وجود داشته باشد. قاعده ی کلی در چنین تفتیش هايی اين است که تفتیش منازل، اماکن و اشیاء وجلب اشخاص در جرايم غیر مشهود بايد با اجازه مخصوص مقام قضايی باشد، هرچند اجرای تحقیقات به طور کلی از طرف مقام قضايی به ضابط اجرا شده باشد(ماده 24قانون آيین دادرسی کیفری).
همچنین ، مراجع رسیدگی کننده به تعزيرات حکومتی که طبق مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام جزء قوه مجريه اند، راسا حق ورود به منازل مسکونی اشخاص را ندارند(نظريه مشورتی شماره ی 7(6376؛ 3631/9/23ا .ح.ق).
برای ورود به محلهای محصور(مثلا محلهای محصوری که در آن بنای غیر مجاز انجام می شود) اجازه ی دادستان لازم است.
برای جلوگیری از سوء استفاده ی مقامات قضايی يا ضابطان دادگستری از اختیارتفتیش و بازرسی، توجه به برخی نکات ضروری است. ازجمله ، مجوزی که مقام قضايی برای تفتیش و بازرسی منازل و اماکن صادر می کند نبايد کلی و مبهم باشد، بلکه بايد موردی بوده، به صراحت اقداماتی را که بايد انجام شوند مشخص نمايند. همچنین ، مقام قضايی بايد نوع اتهام ،کیفیت، زمان، دفعات ورود به منازل و اماکن خصوصی، اشخاص و اموالی را که بايد تفتیش شوند يا دلايلی را که بايد جمع آوری شوند ونشانی دقیق منزل يا مکان خصوصی را به صورت روشن در مجوز مشخص کند. ضابطان نیز هنگام ورود به منزل و اماکن خصوصی بايد اوراق هويت خود را نشان دهند واصل مجوز رابه همراه داشته باشند و يک نسخه ازآن راحسب مورد به مالک يا متصرف قانونی منزل مورد تفتیش يا شخص مورد تفتیش تحويل دهند. چنانچه مقام قضايی فوريت امررا درمجوز قید نکرده باشد، ضابطان بايد تلاش متعارف، برای دسترسی به مالک يا متصرف قانونی به عمل آورند. درصورتی که علی رغم تلاش متعارف، مالک يا متصرف قانونی را پیدا نکنند و ورود به منزل يا مکان خصوصی ضرورت داشته باشد بايد طی صورت جلسه ای تلاشهای صورت گرفته را جهت درج در پرونده گزارش کرده ، پس از ورود به منزل يا مکان خصوصی يک نسخه از مجوز مذکور را به آنجا الصاق کنند. علاوه براين،ضابطان بايد در چهارچوب مجوز صادر شده عمل کنند وچنانچه برای تفتیش اشیاء واموال وارد منزل يا مکان خصوصی شده باشند بايد از به هم ريختن وسايل منزل خودداری کنند. همچنین، در مجوزی که برای ورود به منازل و اماکن خصوصی صادر می شود بايد مدت اعتبار آن قید شود، در غیر اين صورت ، مجوز صادره اصولابايد درموارد زير بلا اثر شود:
1.يک بار اجرا شده باشد.
2. صادر کننده مجوز يا مقام صلاحیتدار ديگری آن را لغوکرده باشد.
3. ازتاريخ صدور آن مهلت معقولی گذشته باشد، ولی اجرا نشده باشد.
4. هدفی که به خاطر آن مجوز صادر شده است منتفی شده باشد.
قانون آيین دادرسی کیفری درباره ی موارد مذکور مقررات روشن و کاملی ندارد. طبق قانون مذکور، تفتیش و بازرسی بايد درحضور متصرف قانونی و ترجیحا در روز به عمل آيد و در صورتی که متصرفین قانونی اماکن يا متصديان آنها دستور قاضی را در بازکردن محلها واشیاء بسته اجرا نکنند، قاضی می تواند دستور باز کردن را بدهد، ولی مکلف است، حتی المقدور از اقداماتی که باعث خسارت می شود احتراز کند. از اوراق و نوشته ها وساير اشیاء متعلق به متهم، فقط آنچه به واقعه ی جرم است تحصیل و در صورت لزوم به شهود تحقیق ارائه می شود و قاضی مکلف است در مورد ساير نوشته ها و اشیاء متعلق به متهم با کمال احتیاط رفتار کند و موجب افشای مضمون و محتوای آنها که ربطی به جرم ندارد نشود(مواد102و103 آیین دادرسی کیفری).
سوالی که می توان در اينجا بیان کرد اين است که آيا وسايل نقلیه جزء مکان های خصوصی بوده و در نتیجه نیازمند رعايت تشريفات خاص بازرسی ازمکان های خصوصی اند يا خیر. ازيک جهت با توجه به اصل بیست ودوم قانون اساسی و با توجه به اطلاق مواد قانون آئین دادرسی کیفری مبنی بر اينکه تفتیش منازل، ا ماکن و اشیاء وجلب اشخاص بايد با اجازه ی مقام قضايی باشد. بازرسی از اتومبیل های شخصی همانند بازرسی منزل بايد با اجازه ی مقام قضائی باشد و در نتیجه، وسايل نقلیه نیز جزءا ماکن ه خصوصی اند. اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در نظريه های مشورتی خود به شماره ی 2317/7به تاريخ7/4/1365 وشماره ی 7526/7به تاريخ 21/7/1365 اعلام کرده که بازرسی اتومبیل ها چه در ورودی شهرها وچه داخل شهر ها نیازمند گرفتن مجوز قضائی است و به بیان ديگر آنها راجزء اماکن خصوصی انگاشته است . ازسويی ديگر،با توجه به عدم صراحت قانونگذار در مورد وسايل نقلیه ، رويه ی عملی پلیس برآن است که بازرسی اتومبیل ها نیازمند اجازه ی مقام قضائی نیست. اداره ی کل قوانین وامور حقوقی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی طی بخشنامه ی شماره ی 204/10/971/1به تاريخ 17/4/1391 به همه ی واحدهای نیروی انتظامی اعلام کرد که برای بازرسی خودروها نیازی به گرفتن مجوز ازمقام های قضايی نیست. ديوان عدالت اداری در پی شکايت از شهروندان، اين بخشنامه را باطل اعلام و چنین استدلال کرد که بخشنامه ی ياد شده مغاير منطوق صريح ماده ی 24ق.آئین دادرسی کیفری وحکم قانونگذار درباره ی تکلیف ضابطان دادگستری به پیروزی از دستورهای قضايی است.
2-7 ضوابط لازم الرعايه به هنگام ورود و بازرسی منزل
الف. درغیر ازموارد جرم مشهود، موضوع ماده 21قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی وانقلاب در امور کیفری، تفتیش منازل وجلب اشخاص بايد با اجازه مخصوص مقام قضايی باشد.
ب. ورود وتفتیش در منزل آنگاه مجازاست که بر حسب دلايل ظن قوی به کشف جرم يا اسباب وآلات ارتکاب آن ويا دستگیری در منزل وجود داشته باشد. بديهی است محدوده و روانشناختی اين ظن و تصور به تجارب و قدرت استنباط علمی و قضايی قضاوت وضابطان بستگی دارد.
ج. تفحص منازل بايد در روز به عمل آيد، ورود به منزل افراد به هنگام شب فقط درموارد ضروری مجاز شناخته شده است و جهت ضرورت نیز بايد ازسوی قاضی تحقیق در صورتجلسه قید شود.
د. مدت اعتبار مجوز ورود به منزل و تعداد دفعات آن بايد ازسوی قاضی تحقیق يا دادستان مشخص شود.
ه. ورود به منزل بايد از طريق عادی و پس از ارائه مجوز لازم صورت پذيرد و ايراد هرگونه خسارت به ساختمان و اشیاء داخل منزل جدا بايد اجتناب شود. در موارد استثنايی که ورود به منزل از طريقی غیر از در ورودی ضرورت داشته باشد جهت ضرورت بايد درصورتجلسه قیدشود.
و. بازرسی منزل بايد درحضور متصرف قانونی وشهود تحقیق به عمل آيد و هر چند ساير افراد حق حضور ندارند، لیکن اين حکم اصحاب دعوا را در برنمی گیرد و بنابراين شاکی يا متهم می توانند در بازرسی مذکور حضور داشته باشند. نظر به عدم تعیین تعداد شهود از سوی مقنن می توان به دو شاهد بسنده کرد و درصورت غايب بودن صاحبخانه تفحص بايد در حظور عیال يا بزرگترين فرد خانواده صورت پذيرد. ياد آور می شويم که منزل فقط به محل اقامت شخص در مفهوم قوانین مدنی يا تجاری اطلاق نمی شود. منظور از منزل هر گونه محل يا محفظی است که شخص در آن سکونت می کند. بدين ترتیب دائم يا موقت بودن سکونت، بزرگ وکوچک بودن منزل يا نوع وچگونگی ساختمان و نیز ثابت يا متحرك بودن آن تاثیری در احکام ناظر به منزل ندارد، همچنین است عنوان قانونی ونوع حق که می تواند اعم از مالکیت ، حق سکنی واجازه موقت در تصرف باشد و به همین دلیل مادة 98قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری واژه ی «متصرف قانونی »را به کار گرفته است. بدين ترتیب صاحبخانه، به شرح مندرج در قانون آيین دادرسی به هر شخصی که به طريقی از طرق قانون متصرف تلقی گردد اطلاق می شود.
2-8 اشكال نقض حریم خصوصي اماكن (خصوصي)
2-8-1 ورود فیزیكي
هرگاه فردی در منزل خود يا محل کارش يا در اتاق يک هتل يا بیمارستان خلوت کرده باشد ورود اشخاص ثالث به اماکن مزبور اگر بدون رضايت او يامجوز قانونی صورت گیرد، نقض حريم خلوت و تنهايی به شمار می رود. ماهیت خصوصی يا عمومی اماکنی که شخص درآن خلوت کرده است اهمیتی ندارد . مسئله مالکیت نیز هنگامی که بحث حمايت ازحريم خصوصی مطرح می شود، بی تاثیر است. مثال متداول ورود فیزيکی به خلوت ديگران عبارت است از وارد شدن به محل خلوت به قصد تفتیش يا جاسازی يک وسیله يک فرستنده درآن محل. در يکی از آراء خارجی در اين خصوص آمده است که قواعد حريم خصوصی از مردم حمايت می کند نه از اماکن آنچه يک شخص آگاهانه به همگان عرضه می کند در منزل يا دفتر کارش باشد مشمول حريم خصوصی نمی شود اما آنچه او را درصدد خصوصی نگه داشتن آن است حتی در يک عرصه و مکانی قابل دسترس برای همگان، از نظر قانون اساسی مورد حمايت است. بنابراين اگر چه حريم خصوصی از مردم و نه از اماکن حمايت می کند، برای احراز ورود به حريم خصوصی ، مکان نیز نقش مهمی دارد. مرز حريم خصوصی که افراد انتظار حمايت از آن را دارند بسته به آن است که در کجا قرار داشته باشند و جامعه هیچ هنجارهايی را برای آن مکان تجويز کرده باشد.
2-8-2 ورود غیر فیزيکی (به کار گماردن دوربین ، نگاه کردن و استفاده از وسايل سمعی و بصری)
مواد مربوط به حمايت از مسکن شامل اشکال مختلف نقض حرمت آن به صورت کار گذاشتن دوربین های مجهز و مختلف و دوربین های ديد درشب که می توانند آسايش افراد را در منزل آنان مختل نمابندنمی شود.
از توجه به عباراتی از قبیل نظم، آسايش وآرامش عمومی در ماده 618 قانون مجازات اسلامی چنین بر می آيد که عمل مزاحمت بايد در محدودة وسیع تری صورت بگیرد تا عنوان عموم بر آن صدق کند. لذا به نظر می رسد به کیفیت موجود نمی توان عمل همسايه ای را که بلند کردن صدای ضبط صوت يا حرکات ناهنجار در منزل خود موجب اختلال در آسايش خود می شود را مشمول ماده مذکر است. شخصی که بدون ورود به منزل يا مکان خصوصی وخلوت ديگران ، به طور پنهانی امور خصوصی آنها راخواه با استفاده از وسايل سمعی و بصری وخواه به طور طبیعی با استفاده از حواس خودش گوش کند يا مشاهده کند، حريم خلوت وتنهايی ديگران را نقض کرده است. اگر ممنوعیت ورود به حريم خلوت وتنهايی صرفا به ورودهای فیزيکی محدود شود، نتیجه اين می شود که برخی از افراد که بدون داخل شدن در اماکن ومنازل، استراق سمع و بصر انجام می دهند، بتوانند از مسئولیت فرار کنند و اين امر برای اشخاصی که تحت نظارت و استراق سمع قرار گرفته اند نا عادلانه است. حتی در برخی از کشورها هیزنگری نیز نقض خلوت اشخاص تلقی شده است. لذا مسئولیتهای ناشی ازورود به خلوت و تنهايی ديگران بايد شامل ورودهای فیزيکی و غیر آن شود.
نقض حريم مکانی ممکن است با ابزارهايی صورت گیرد که بدون نیاز به ورود فیزيکی به منزل يا خلوت افراد مورد نظر يا حتی نزديک شدن به آنها، آنچه را درمنزل يا خلوت آنها می گذرد کشف وشنود می کنند. اين وسايل ، اطلاعات ارسال شده با تلفنهای همراه، ماهواره يا وسايل کوتاه موج و راديويی را پنهانی و از راه دور رهگیری می کنند. برخی از وسايل می توانند امواج الکترومگناتیک ساطع شده از تجهیزات الکترونیکی را رديابی کنند. وسايل الکترونیکی نظیر رايانه ها وپرينترها امواجی را ازطريق هوا يا سیمهای متصل به آنها را ساطع می کنند. وقتی که از افراد در چهار ديواری منزل يا اتاق بیمارستانی آنها عکس برداری می شود عکاس عادتا بايد به سبب نقض حريم خصوصی مسئول شناخته شود. عکس برداری از ديگران در مناسبتهای خصوصی نیز ممکن است نقض حريم خصوصی شناخته شود.
2-8-3 ورود شنوايی
ورودی شنوايی عموماً به شنودهای پنهانی مکالمات گفته می شود که گاهی مستقیماً با گوش و گاهی با استفاده از برخی وسايل فنی نظیر استراق سمع تلفنی (با وصل کردن يک سیم مخفی) ، میکروفون ها يا تقويت کننده ها صورت می گیرد. استراق سمع مکالمات شخصی، ورود به خلوت و تنهايی طرفین مکالمه به شمار می رود، زيرا مرتکب استراق سمع را به جاسوسی يا فضولی در امور شخصی ديگران قادر می سازد. در چنین مواردی قربانی رهگیری مخفیانه، بايد حق تعقیب کیفری و مدنی استراق سمع کننده را داشته باشد و عدم تحمیل مسئولیت بر مرتکب استراق سمع منجر به انکار حقوق و آزادی های فردی می شود. ورود از طريق استراق سمع ممکن است هم در اماکن عمومی و هم در اماکن خصوصی صورت گیرد . مکالمه ای که میان دو شخص در حالی که روی صندلی پارك عمومی و بدون اين که احدی نزديک آن ها نشسته باشد صورت می گیرد بايد حمايت شود . اعطای حمايت قانونی به چنین مکالماتی مطابق با انتظارات متعارف و معقول افراد است. زيرا صحبت ها و مکالمات مذکور در قلمرو عرصه عمومی قرار نمی گیرد تا شنود ديگران از آن ها را توجیه کند(انصاری، باقر، ص133).
2-8-4 ورود بینایي (چشمي)

آيا مشاهده فرد يا اموال او با چشم، ورود به خلوت و تنهايی به شمار می رود؟ پاسخ اين پرسش عمدتاً بستگی به اين دارد که آن فرد در عرصه و مکانی که خودش يا اموالش در آنجا قرار دارد واجد انتظار متعارف و معقولی از حريم خصوصی باشد . به عنوان قاعده، هر فردی به هنگامی که در مکانی به سر می برد که در معرض رويت عموم نیست، نسبت به مصون بودن از نظارت های چشمی، واجد انتظاری متعارف و معقول است . برعکس، اگر او خويشتن يا املاك خصوصی اش را در وضعی قرار دهد که به آسانی برای عموم در دسترس باشد انتظار متعارف و معقول از حريم خصوصی را از دست خواهد داد . برای مثال، نگاه کردن از پنجره باز يک منزل به داخل آن، ممکن است نقض حريم خصوصی به شمار نیايد؛ زيرا اطلاعاتی را که ناظر مشاهده می کند صاحب منزل آگاهانه عرضه کرده است.
2-8-5 نقض حریم خصوصي در حوزه ساخت و ساز مسكن (آپارتما نها)
طـی بخشـنامه شـماره 007621/87/1مورخ1/12/1387 به کلیه مراجع قضايی کشور اعـلام کـرده اسـت: «نظـر بـه اصـل بیست ودوم قانون اساسی و بـه لحـاظ بخـش آخـر مـاده 24قـانون آيـین دادرسـی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/1378 که: «تفتیش منازل و اماکن » در جرائم غیرمشهود به توسـط ضـابطین را مسـتلزم اجـازه مخصـوص مقـام قضايی دانسته است . در مواردی که به موجب دلايل، ظن قـوی بـه وجـود مـتهم يـا کشف آلات و مدارك جرم درمحلی، بازرسی «منازل »را ايجاب نمايد، نحوه اقدام بايد بر اساس مقررات فصل سوم قانون 1378صورت گیرد و از بازرسی در غیر موارد مهم و نیز تفويض نمايندگی های مطلـق و کلـی اجتنـاب گـردد، اجـازه بازرسـی و اعطـای نمايندگی به ضابطان در مورد خاص هم بايد پس از اعلام وقوع بزه و در زمان و مکان بازرسی، مشخصات نماينده و حـدود مأموريـت او، درج گـردد تـا در موقـع مراجعـه مأمورين به محل، در صورت مطالبه صاحب خانـه يـا متصـرف آنجـا بتواننـد مـدرك مثبت سمت نمايندگی و اقدام قانونی خود را، ارائه دهند . تخلـف از مـدلول قـوانین و اقدام خارج از ضوابط قضات، موجب مسئولیت آنـان مـیگـردد و دادسـرای انتظـامی قضات، متخلف را مورد پیگرد انتظامی قرار خواهد داد. شرايط شکلی تفتیش و بازرسی منازل منوط به رعايت تشريفات خاصی است و بايستی آن شـرايط رعايت شود . عمده ترين مواردی که از حیث شرايط شکلی بايستی مدنظر قرار گیـرد عبارتند از:
الف. وجود دلايل و قراين کافی به استناد ماده 96ق.آ.د.د.ع.ا در امور کیفری، بازرسی منزل در مواردی به عمل می آيد که حسب دلايل ، ظن قوی به کشف متهم يا اسباب و آلات و دلايل جـرم، در آن محل وجود داشته باشد و به استناد نظريه شـماره 6466/7مـورخ 9/1387 . بازرسی منازل، اماکن و اشیاء اشخاص در حقوق کیفری بازرسی منازل مسکونی اشخاص در صورتی وجاهت قانونی دارد که ظن قـوی بـه کشف متهم يا اسباب و آلات و دلائل جرم در محل وجود داشته باشد، تشخیص ايـن امر به عهده قاضی رسیدگی کننده است. اين ماده جـايگزين مـاده 91 قـانون آيـین دادرسی سابق است و در آن قانون فقط به تفحس در منازل اشاره شده بود.
ب. حضور ذينفع برابر ماده 99 همان قانون در حین بازرسی منازل و اماکن حضور اشخاصی که درامـر جزائی دخیل هستند می توانند در موقع تفتیش و بازرسی حاضـر باشـند ولـی سـاير اشخاص نمی توانند داخل شوند مگر با اجازه متصرف قانون.
ج. زمان بازرسی منزل مطابق ماده 100 قانون مزبور، بازرسی منازل در روز به عمل می آيد و هنگام شب در صورتی انجام می گیرد که ضرورت اقتضا کند. دلیل ضرورت را قاضی بايـد در صـورت مجلس قید نمايد. بر اساس نظريـه 83301/7 ( 1381/12/3ا .ح .ق: بـا توجـه بـه صراحت ماده 100ق .آ .د .ك 1387. برای انجام تحقیقات و ورود به منزل و تفتیش جهت تعقیب متهمان بین روز و شب تفاوتی نیست، ولی در اين گونه موارد به لحـاظ رعايت حال خانواده و حفظ حرمت مسکن اشخاص بهتـر اسـت در موقـع روز انجام پذيرد مگر در صورت ضرورت که تشخیص آن نیز با دادگاه بوده و در صورت مجلـس بايد قید گردد. اين اصل که بازرسی منازل به طور کلی در روز يا ساعات معینـی کـه قانونگذار تعیین کرده به عمل آيد، همان اصل مصونیت مطلق اقامتگـاه از بازرسی های شبانه است و بدان معنا نیست که بازرسی غیر منازل در شب مجاز است چه اين که در غیر منازل برای بازرسی در شب نیز جوازی وجود ندارد . منظور از روز به صراحت ماده 12قانون مجازات مرتکبان قاچاق و بنـد 38مـاده يک آيین نامه راهنمايی و رانندگی «هنگام طلوع آفتاب تا غروب آفتـاب »و شـب «از غروب تا طلوع آفتاب می باشـد. چنانچـه قاضـی، تفتـیش و بازرسـی منـزل در شـب را تجويز نمايد، جهت، علت و ضرورت تفتیش و بازرسی را بايستی قید کنـد، چنانچـه ضرورتی وجود داشته باشد قاضی موظف است دسـتور تفتـیش شـبانه بدهـد و حـق بازرسی منازل، اماکن و اشیاء اشخاص در حقوق کیفری ندارد آن را تا حلول روز به تأخیر اندازد. جهت ضرورت به تشخیص قاضی است و اين جهت در جرائم مختلف، متفاوت می باشد، اما قاضـی بايـد در تعیـین ضـرروت دقـت کافی داشته باشد و به همین دلیل است که ضرورت تفتیش شـبانه بايـد در صـورت مجلس قید شود تا چنانچه قاضی مرتکـب تقصـیر يـا اهمـالی گـردد، قابـل تعقیـب انتظامی باشد .
جهت و علل بازرسی شبانه را می توان به شرح ذيل دانست:
1.بازرسی منزل بر مبنای رضايت صاحبخانه
2. بازرسی منازل در موارد فوق العاده مانند بلايای طبیعـی(زلزلـه، آتشفشـان، سیل و …)
3. لزوم تعیین موضوع مورد بازرسی، به منظور پیشگیری از تضییع حقـوق افـراد و همچنـین جلـوگیری از سـوء اسـتفاده عوامل بازرسی در حکم قضايی صادره از سوی مقام قضايی بايد لزوم تعیـین موضـوع مورد بازرسی قید گردد تـا اينکـه ضـابطان دادگسـتری دقیقـاً از تکلیـف و حـدود و اختیارات خود مطلع شده و بدون هیچگونه ابهامی در قلمرو موضوعمورد حکم اقدام به بازرسی منزل نمايند.گاه مشاهده شده است که مأموران با حکم قضايی مربوط به بازرسی منزل افراد که به صورت کلی صـادر شـده و موضـوع آن مشـخص نگرديـده است، به محل مورد بازرسی وارد می شوند و بدون هـیچ گونـه محـدوديتی اقـدام بـه بازرسی های متعدد می نمايند. به عنوان مثال در نمايندگی قضايی اعطايی به ضابطان دادگستری در انجام بازرسی منزل افراد، بايد مشخص گردد که بازرسی منزل به چـه منظوری می باشد، اگر بازرسی منزل به منظور دستگیری متهم يا مجرم مخفی شـده می باشد، مأموران پس از دستگیری و يا حصـول اطمینـان از عـدم حضـور مـتهم در محل مورد بازرسی منزل به منظور کشف اموال مسروقه از قبیل لـوازم خـانگی حـق ندارند اسناد و مدارك شخصی و آلبوم خـانوادگی و البسـه داخـل کمـد و …افـراد را مورد بازرسی قرار دهند و عدم افشای مضمون و محتوای اوراق و نوشته ها و ساير اشیاء مـتهم کـه ارتباط با جرم ندارد. بر اساس مفاد ماده 103قانون آيین دادرسی دادگاههای عمـومی و انقـلاب در امـور کیفری از اوراق و نوشته ها و ساير اشیای متعلق به متهم، فقـط آنچـه کـه راجـع بـه واقعه جرم است تحصیل و درصورت لزوم به شهود تحقیـق ارائـه مـی شـود و قاضـی مکلف است درمورد سايرنوشته ها و اشیای متعلق به مـتهم بـا کمـال احتیـاط رفتـار نمايد و موجب افشای مضمون و محتوای آنها کـه ارتبـاط بـه جـرم نـدارد، نشـود. از طرفی ممکن است نوشته ها متعلق به متهم نباشد بلکه مربوط به جرم باشد. چنـین موردی مشمول ظاهر اين ماده نمی شود اما با توجه به اينکه قاضی بايد تمام مسـاعی خود را مصروف کشف جرم نمايد، در اين مورد نیز حق تحصیل نوشته يا شیء را دارد با اين قید که بايد مواظب باشد که مضمون آن افشاء نشود، مگر در موارد که ضروری باشد. در صورتی که در محل مورد بازرسی اسنادی يافت شود کـه مربـوط بـه جـرم متهم نیست ولی دلالت بر ارتکاب جرم ديگری دارد، موضوع مشمول ماده 77قـانون آيین دادرسی کیفری می باشد. برابر ماده 77ق.آ.د.د.ع.ا در امور کیفری چنانچه ضمن تحقیق، قاضی دادگاه جرم ديگری را کشف نمايد که به جرم اول مربوط نیسـت در صـورتی کـه شـعبه دادگـاه منحصر به فرد باشد به آن جرم نیز رسیدگی می نمايد و چنانچه شعب دادگاه متعـدد باشد اقدامات لازم را موافق قوانین برای حفظ آثار وامارات جرم مکشوف و جلـوگیری از فرار متهم به عمل آورده و مراتب را به رئیس حوزه قضائی اطلاع می دهـد. در ايـن میان، اوراق و نوشته ها و اشیاء تحويل گواهان نمی شود بلکه بـرای ديـدن و شـهادت دادن فقط به رويت ايشان می رسد و مسئولیت حفظ و نگهداری آنها بر عهـده قاضـی است تا در موقع رفع حاجت به صاحب آن مسترد گردد يا معدوم يا ضبط شود.
با اين توصیف، ظاهر ماده بیانگر آن است که حکم ماده اختصاص به قاضی دارد، بنابراين ضابطان دادگستری در مقام تحصیل اوراق و نوشته و اشیاء متعلق بـه مـتهم ملزم به رعايت قیود اين ماده نیستند، اما اين استنباط ظاهری صـحیح نیسـت بلکـه ضابطان دادگستری هم هرگاه در مقام اجرای دستور قضايی مبـادرت بـه امـور فـوق نمايند بايد شرايط مذکور دراين ماده را رعايت کنند. مقرر است انجام بازرسی پس از ابلاغ حکم بازرسی منزل حسب المعمول بايد با دق الباب و ابلاغ حکـم بازرسـی صـورت گیـرد، مگر در مواردی که انجام اين عمل موجب فرار متهم و يا محو آثار جرم شود که بايـد اين مطلب نیز مشخص باشد و از ناحیـه مقـام قـانونی تجسـس کننـده ضـرورت آن تشخیص و موضوع صورت مجلس شود. در بازرسی از شکستن در و پنجـره، تخريـب ديوار و يا پريدن از آن، رفتن به پشت بام و نظاير آن بايد خودداری شود(آخوندی، ص135).
4. عدم اجرای دستور قاضی در بازکردن محلها و اشیاء بسته به استناد ماده 102ق.آ.د.د.ع.ا در امور کیفری، درصورتی که متصرفان قانونی امـاکن يا متصديان آنها دستور قاضی را در باز کردن محلها و اشیای بسته اجـرا ننماينـد، قاضی می تواند دستور بازکردن را بدهد، ولی مکلف است حتی المقدور از اقداماتی که باعث ورود خسارت می شود احتراز نمايد . هنگام بازرسی و تفتیش اماکن عمومی ممکن است قاضی به انبارها و اطـاقهـا و يا اشیائی برخورد نمايد که مقفل يا در بسته باشند . چنانچه قاضی رسـیدگی کننـده بازرسی و تفتیش آنها را ضروری بداند، در اين صورت از متصرف قانونی يا متصـدی محل و يا دارنده شی بسته می خواهد که قفل را باز کرده تـا امکـان بازرسـی فـراهم گردد، چنانچه متصدی مربوط حاضر به بازکردن آن نباشد در صورتی که کشف جرم متوقف بر آن باشد، قاضی می تواند دستور بازکردن آن رابدهد. با وجود اين بـه شـرح ماده 102همان قانون مکلف است حتی المقدور از اقداماتی که باعـث ورود خسـارت می شود احتراز نمايد . با اين توصیف، قانونگذار در ماده مـذکور و در تبصـره مـاده 98، در دو مـورد مجـوز صدور بازکردن محل را به قاضی داده است؛ يکی اينکه صاحب خانه يا محل، دسـتور قاضی را اجرا نکند و ديگر آنکه کسی در محل نباشد، اما در مورد جايی که کسـی در خانه يا محل باشد اما صاحب خانه يا صاحب محـل نباشـد ماننـد مهمـان و کـارگر، مسکوت مانده است که به نظر می رسد در چنین صورتی هم قاضی حـق دسـتور بـاز کردن را داشته باشد، زيرا وقتی در مورد منزل بدون سکنه چنین حقی باشد در مورد خانه دارای سکنه به طريق اولی اين حق برقرار است. کلمـه «قاضـی »در ايـن مـاده اطلاق دارد و شامل قاضی دادسرا نیز می شود. البته دسـتور قاضـی بـرای بـاز کـردن محل و اشیای بسته در صورتی جايز است که کشف جرم متوقف بر آن باشد امـا لازم نیست که برای پیدا کردن راه ديگر تامل شود. حکم اين ماده مانع اجرای مـاده 607 قانون مجازات اسلامی نیست. بنابراين علاوه بر اينکه مقاومت متصرف يا تصدی اماکن درهم شکسته می شود شـخص متمـرد بـه مجـازات تمـرد هـم محکـوم مـی شـود و مسئولیت خسارتهای وارده نیز متوجه او است.
5. اشخاص مجاز برای حضور در بازرسی منزل و اجازه صاحب منزل به موجب مفاد ماده 99ق.آ.د.د.ع.ا در امور کیفری اشخاصی که در امر جزايی دخیل هستند، می تواننـد در موقـع تفتـیش و بازرسـی حاضـر باشـند ولـی سـاير اشـخاص نمی توانند داخل شوند مگر با اجازه متصرف قانونی. در تفسیر اين ماده می توان گفت:

— (304)

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد سنندج
دانشکده ادبیات و علوم انسانی
پاياننامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
در رشته حقوق جزا و جرم شناسی
عنوان:
بررسی حضانت بعد طلاق در قانون مدنی و تطبیق آن با فقه مذاهب
استاد راهنما:
دکتر علیرضا شریفی
نگارش:
سالم رضایی
پاییز 1395

تقدیم به:
تمام کسانی که داشته های خود را مدیون آنان هستم.
همسر و فرزندان عزیزم
که صبر، حمایت و عاطفه شان سختی های راه را بر من هموار کرد، آنان که در مسیرپر پیچ و خم زندگی، مشعل امید را در شب های زندگیم به ارمغان آوردند و یاری سبزشان همواره و بی منت، امید بخش و یاری دهنده در تمام زندگیم بوده است و در تمام مراحل انجام این رساله، حامی و پشتیبان من بوده اند. باشد که توانسته باشم قطره ای از دریای بی کران محبت هایشان را سپاس گفته باشم.
تقدیر و تشکر:
با اغتنام فرصت و به رسم ادب بر خود واجب می دانم نهایت سپاس و تشکر خود را به استاد راهنما ارجمندم جناب آقای دکتر علیرضا شریفی از اینکه هدایت و راهنمایی این پایان نامه را بر عهده گرفتند و با رهنمودهای ارزنده و نکته سنجی های ایشان این تحقیق به ثمر رسید، ابراز دارم.
فهرست مطالب
چکیده1
فصل نخست: کلیات پژوهش2
1-1-مقدمه3
1-2-بیان مسئله4
1-3-پیشینه تحقیق PAGEREF _Toc424247636 h Error! Bookmark not defined.1-4-اهداف تحقیق PAGEREF _Toc424247637 h Error! Bookmark not defined.1-5-اهمیت و ضرورت انجام تحقيق PAGEREF _Toc424247638 h Error! Bookmark not defined.1-6-سوالات PAGEREF _Toc424247639 h Error! Bookmark not defined.1-7-فرضیات PAGEREF _Toc424247640 h Error! Bookmark not defined.1-8-روش تحقیق PAGEREF _Toc424247641 h Error! Bookmark not defined.1-9-نحوه ساماندهی تحقیق PAGEREF _Toc424247642 h Error! Bookmark not defined.فصل دوم: موضوع شناسی PAGEREF _Toc424247643 h Error! Bookmark not defined.2-1-مفهوم حضانت PAGEREF _Toc424247644 h Error! Bookmark not defined.2-1-1-مفهوم لغوی حضانت PAGEREF _Toc424247645 h Error! Bookmark not defined.2-1-2-مفهوم حضانت در اصطلاح فقهی PAGEREF _Toc424247646 h Error! Bookmark not defined.2-1-2-1- فقه امامیه PAGEREF _Toc424247647 h Error! Bookmark not defined.2-1-2-2-فقه شافعی PAGEREF _Toc424247648 h Error! Bookmark not defined.2-1-2-3-فقه حنبلی PAGEREF _Toc424247649 h Error! Bookmark not defined.2-1-2-4-فقه حنفی PAGEREF _Toc424247650 h Error! Bookmark not defined.2-1-2-5-فقه مالکی PAGEREF _Toc424247651 h Error! Bookmark not defined.2-1-3-مفهوم حضانت در اصطلاح حقوقی PAGEREF _Toc424247652 h Error! Bookmark not defined.2-2-ماهیت حضانت PAGEREF _Toc424247653 h Error! Bookmark not defined.2-2-1-ماهیت حضانت در اقوال فقهای شیعه و سنی PAGEREF _Toc424247654 h Error! Bookmark not defined.2-2-1-1-فقه امامیه PAGEREF _Toc424247655 h Error! Bookmark not defined.2-2-1-2-فقه عامه PAGEREF _Toc424247656 h Error! Bookmark not defined.2-2-2-ماهیت حضانت در قانون مدنی PAGEREF _Toc424247657 h Error! Bookmark not defined.2-3-قلمرو حضانت PAGEREF _Toc424247658 h Error! Bookmark not defined.2-3-1-رضاع و نظافت و بهداشت PAGEREF _Toc424247659 h Error! Bookmark not defined.2-3-2-نفقه کودک PAGEREF _Toc424247660 h Error! Bookmark not defined.2-3-3-تصرف در اموال و حقوق مالی طفل PAGEREF _Toc424247661 h Error! Bookmark not defined.2-3-4-تعلیم و تربیت طفل PAGEREF _Toc424247662 h Error! Bookmark not defined.2-3-5-انجام امور مذهبی PAGEREF _Toc424247663 h Error! Bookmark not defined.2-4-طبقات دارندگان حق حضانت PAGEREF _Toc424247664 h Error! Bookmark not defined.2-4-1-تصدی حضانت در صورت حیات ابوین PAGEREF _Toc424247665 h Error! Bookmark not defined.2-4-1-1-تصدی حضانت در مدت رضاع و شیرخوارگی PAGEREF _Toc424247666 h Error! Bookmark not defined.2-4-1-1-1-اقوال فقهاء شیعه و سنی در مورد حق حضانت در مدت شیر خوارگی PAGEREF _Toc424247667 h Error! Bookmark not defined.2-4-1-1-2-دیدگاه قانون مدنی ایران PAGEREF _Toc424247668 h Error! Bookmark not defined.2-4-1-2-صاحبان حضانت بعد از رضاع PAGEREF _Toc424247669 h Error! Bookmark not defined.2-4-1-2-1-اقوال فقهاء شیعه و سنی PAGEREF _Toc424247670 h Error! Bookmark not defined.2-4-1-2-2-دیدگاه قانون مدنی ایران PAGEREF _Toc424247671 h Error! Bookmark not defined.2-4-2-حضانت طفل در صورت فقد ابوین PAGEREF _Toc424247672 h Error! Bookmark not defined.2-4-2-1-اقوال فقهاء شیعه و سنی PAGEREF _Toc424247673 h Error! Bookmark not defined.2-4-2-1-1-فقه امامیه PAGEREF _Toc424247674 h Error! Bookmark not defined.2-4-2-1-2- فقه شافعی PAGEREF _Toc424247675 h Error! Bookmark not defined.2-4-2-1-3-فقه حنفی PAGEREF _Toc424247676 h Error! Bookmark not defined.2-4-2-1-4-فقه حنبلی PAGEREF _Toc424247677 h Error! Bookmark not defined.2-4-2-1-5- فقه مالکی PAGEREF _Toc424247678 h Error! Bookmark not defined.2-4-2-2-دیدگاه قانون مدنی ایران PAGEREF _Toc424247679 h Error! Bookmark not defined.2-4-3-حضانت اطفال غیر طبیعی PAGEREF _Toc424247680 h Error! Bookmark not defined.2-4-3-1-حضانت خنثای مشکل PAGEREF _Toc424247681 h Error! Bookmark not defined.2-4-3-2-حضانت مجنون PAGEREF _Toc424247682 h Error! Bookmark not defined.2-4-3-3-حضانت سفیه PAGEREF _Toc424247683 h Error! Bookmark not defined.2-4-3-4-حضانت طفل نا مشروع PAGEREF _Toc424247684 h Error! Bookmark not defined.2-4-3-4-1-وطی به شبهه PAGEREF _Toc424247685 h Error! Bookmark not defined.2-4-3-4-2-زنا PAGEREF _Toc424247686 h Error! Bookmark not defined.فصل سوم: آثار، شرایط و خاتمه حضانت و ضمانت اجرای آن PAGEREF _Toc424247687 h Error! Bookmark not defined.3-1- آثار حضانت PAGEREF _Toc424247688 h Error! Bookmark not defined.3-1-1-آثار مادی حضانت PAGEREF _Toc424247689 h Error! Bookmark not defined.3-1-1-1-رضاع PAGEREF _Toc424247690 h Error! Bookmark not defined.3-1-1-2-نفقه و اجرت حضانت PAGEREF _Toc424247691 h Error! Bookmark not defined.3-1-1-3-تسلیم طفل PAGEREF _Toc424247692 h Error! Bookmark not defined.3-1-1-4-مسئولیت مدنی سرپرست PAGEREF _Toc424247693 h Error! Bookmark not defined.3-1-1-5-لباء PAGEREF _Toc424247694 h Error! Bookmark not defined.3-1-2-آثار معنوی حضانت PAGEREF _Toc424247695 h Error! Bookmark not defined.3-1-2-1-حق تعلیم و آموزش PAGEREF _Toc424247696 h Error! Bookmark not defined.3-1-2-2-حق تربیت و تنبیه PAGEREF _Toc424247697 h Error! Bookmark not defined.3-1-2-3-حق سفر با طفل PAGEREF _Toc424247698 h Error! Bookmark not defined.3-2-شرایط و موانع حضانت PAGEREF _Toc424247699 h Error! Bookmark not defined.3-2-1-شرايط صاحبان حضانت PAGEREF _Toc424247700 h Error! Bookmark not defined.3-2-1-1-شرایط مشترک PAGEREF _Toc424247701 h Error! Bookmark not defined.3-2-1-1-1-عقل و قدرت PAGEREF _Toc424247702 h Error! Bookmark not defined.3-2-1-1-2-اسلام PAGEREF _Toc424247703 h Error! Bookmark not defined.3-2-1-2-شرايط ويژه مادر PAGEREF _Toc424247704 h Error! Bookmark not defined.3-2-1-2-1-عدم ازدواج PAGEREF _Toc424247705 h Error! Bookmark not defined.3-2-1-2-2-مقیم بودن PAGEREF _Toc424247706 h Error! Bookmark not defined.3-2-2-موانع حضانت PAGEREF _Toc424247707 h Error! Bookmark not defined.3-2-2-1-جنون PAGEREF _Toc424247708 h Error! Bookmark not defined.3-2-2-2-ازدواج مجدد مادر PAGEREF _Toc424247709 h Error! Bookmark not defined.3-2-2-3-كافر شدن يكى از ابوين PAGEREF _Toc424247710 h Error! Bookmark not defined.3-2-2-4-عدم مواظبت‏ ياانحطاط اخلاقى PAGEREF _Toc424247711 h Error! Bookmark not defined.3-2-2-5-بيماريهاى مسرى PAGEREF _Toc424247712 h Error! Bookmark not defined.3-3-خاتمه حضانت و ضمانت اجرای آن PAGEREF _Toc424247713 h Error! Bookmark not defined.3-3-1-خاتمه و انقضاء حضانت PAGEREF _Toc424247714 h Error! Bookmark not defined.3-3-1-1- بلوغ PAGEREF _Toc424247715 h Error! Bookmark not defined.3-3-1-2-رشد PAGEREF _Toc424247716 h Error! Bookmark not defined.3-3-1-3-خاتمه حضانت از دیدگاه قانون مدنی PAGEREF _Toc424247717 h Error! Bookmark not defined.3-3-2-اسقاط حضانت PAGEREF _Toc424247718 h Error! Bookmark not defined.3-3-2-1-فقه امامیه PAGEREF _Toc424247719 h Error! Bookmark not defined.3-3-2-2-حقوق ایران PAGEREF _Toc424247720 h Error! Bookmark not defined.3-3-3-ضمانت اجرای حق حضانت PAGEREF _Toc424247721 h Error! Bookmark not defined.3-3-3-1-ضمانت اجراي جلوگيري از اعمال حق حضانت PAGEREF _Toc424247722 h Error! Bookmark not defined.3-3-3-2-ضمانت اجراي خودداري از اعمال حضانت PAGEREF _Toc424247723 h Error! Bookmark not defined.3-3-3-3-ضمانت اجراي عدم مواظبت از طفل PAGEREF _Toc424247724 h Error! Bookmark not defined.فصل چهارم: نتیجه گیری PAGEREF _Toc424247725 h Error! Bookmark not defined.نتیجه گیری PAGEREF _Toc424247726 h Error! Bookmark not defined.منابع و ماخذ PAGEREF _Toc424247727 h Error! Bookmark not defined.چکیده
در اثر روند زمان و پیدایش فن آوری و موضوعات جدید که سست شدن بنیان خانواده ها و سرانجام جدایی بین زن و مرد را به دنبال داشته، مسئله سرپرستی کودکان اهمیت ویزه ای پیدا می کند. موضوع «حضانت» از مباحث پیچیده‌ی حقوق خانواده است. زمانی که اساس خانواده به هم می‌ریزد و طلاق یا مرگ یکی از والدین یاهردوی آن‌ها باعث جدایی پدر و مادر از یکدیگر می‌شود مهم‌ترین چالش پیش روی خانواده حضانت و سرپرستی و نگهداری فرزندان است. حضانت نوعی ولایت و سلطنت است بر حفظ و نگهداری و تربیت کودک و مجنون زمانی که پدر و مادر کودک از هم جدا می شوند مسأله حضانت و اولویت هر یک از آنها برای نگهداری و سرپرستی فرزند مطرح می شود. آراء فقها در به سزاتر بودن هر یک از پدر و مادر در سنین کودکی مختلف است. مشهور فقها برآنند که مادر برای حضانت از فرزند تا دو سال و چنانچه دختر باشد تا هفت سال شایسته تر است. ظاهراً حضانت نسبت به مادر حق و نسبت به پدر حق و تکلیف است، زیرا مادر در قبول یا ردّ حضانت و شیردهی مخیّر است، امّا پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود.
کلمات کلیدی: طلاق، حضانت، حق، تکلیف، ولایت، تعلیم و تربیت، سرپرستی.
فصل نخست: کلیات پژوهش
1-1-مقدمه
اهميت خانواده، بدون ترديد، در فرزندآورى و فرزندپرورى (جامعه‌پذيرى) آن است. خانواده مكانى است كه كودكان، نخستين تعلقات عاطفى خويش را در آن بنا مى‌كنند و تجربه‌هاى با ديگران زيستن را مى‌آموزند. خانواده بر حسب چگونگى‌ ساختار خود، مى تواند ويژگى‌هاى مثبت و سازنده يا منفى و مخرب را در افراد به وجودآورد، اين‌ كه در روابط ما با ديگران عشق و محبت يا تنفر و ناسازگارى پديد مى‌آيد، تا حد زيادى همبستگى به فرآيند جامعه‌پذيرى و شيوه سازگارى در خانواده دارد.
علي رغم اين‌ كه خانواده مهمترين و مقدم ترين نهاد اجتماعى براى تربيت ،آموزش و حمايت از كودكان است اما همين نهاد مى‌تواند عرصه‌اى براى بروز خشونت و درد و رنج باشد. ميليون‌ها كودك در محدوده ديوارهاى خانواده خود رنج مى‌كشند و از آنجا كه امن‌ترين مكان براى كودك، خانواده تلقى مى‌گردد جاى هيچ گونه شك و ترديد نيست كه عواقب آن مى‌تواند بسيار ناخوشايند باشد و اين در حالى است كه اين كودكان از كمترين حمايت حقوقى، اقتصادى و اجتماعى برخور دارند و دانش و اطلاعات ما پيرامون اين پديده صرفاً نمايانگر يك كوه يخى است ، قله‌اى كه هنوز هم بسيارى آن قلمروى خصوصى‌ تلقى مى‌كنند و به همين دليل نيز آمار و اطلاعات دقيقى را نمى‌توان در خصوص پديده مزبور بدست آورد.
امروزه سازوكارهاى پيش‌ گيرانه بزه‌ديده‌شناسى معطوف به‌آن است كه هرچه بيشتر از ميزان بزه‌ديدگى و آماج‌هاى ‌مستعد تعرض بكاهد و در حمايت از بده‌ديده بالقوه، خطر مذكور را تا آنجا كه ممكن است به حداقل برساند. نخستين گام در اين مسير بى ترديد تمسك به قدرت قانون گذار خواهد بود چرا كه قانون عدالت مدار زمينه را براى دگرانديشى ‌نهادهاى كيفرى و غيركيفرى در روند اصلاح اخلاقى فراگير، تسريع خواهد كرد. قانون گذار در واقع به ارزش هايى‌ كه در يك جامعه با توجه به فرهنگ خاص آن، متشكل از اعتقادات مذهبى ، امور تاريخى و مسائل اقتصادى و … مورد توجه كارگزاران و سردمداران آن كشور قرار گرفته، رسميت مى‌بخشد.
هر چند استفاده از راهكارهاى كيفرى قادر نيست به تنهايى مشكلات كودكان در حوزه خشونت خانوادگى را كاهش دهد، اما نمى‌توان نقش فرهنگ‌ ساز، نمادين و حمايتى قانون را در اين زمينه بى‌تأثير دانست. توسل كودكان به قواعد عمومى قانون مجازات اسلامى ، نه تنها تأثير در كاهش زيان‌هاى خشونت خانوادگى ندارد، بلكه گاه وضعيت بزه‌ديده را وخيم ‌تر مى‌كند. علاوه بر اين، تمايل به خصوصى تلقى كردن خشونت ‌هاى خانوادگى، موجب مى‌شود، كودكان در معرض بزه‌ديدگى دومين (ثانوى) قرار گيرند. به هر صورت به دليل ماهيت دوگانه موضوع خشونت خانوادگى وقوع جرم در خانواده وضع قوانين ماهوى با دو شاخه عمده و تأثيرگذار مدنى و كيفرى، نقش مهمى در حمايت از كودكان بزه‌ديده برعهده دارند. كوتاهى در تصويب قوانين يا اعمال ضمانت اجراهاى ناصواب، كودك را در موقعيتى دشوار قرار مى‌دهد در حالى كه استفاده از قوانين حمايتى قابل اجرا، مشوق كودك در اعلام جرم خواهد بود و در ميزان رضايت وى از عملكرد نظام قانون‌گذارى، تأثير مثبت دارد.
1-2-بیان مسئله
اهمیت خانواده و توجه به این نهاد اجتماعی قانونگذاران را مجبور به وضع قوانینی در جهت تقویت و حفظ و پایداری این نهاد مقدس کرده است. در حقوق ما نیز قانونگذار موادی را به این امر اختصاص داده است که برخی از این مواد ناظر به وظایف زوجین و برخی دیگر مربوط به دیگر وظایف والدین و رابطه والدین و فرزندان می‌باشد. متأسفانه افزایش روزافزون طلاق در جامعه باعث شده است که قوانین فعلی نتواند آن طور که شایسته است از بروز طلاق در جامعه جلوگیری کرده و از آمار آن بکاهد. از سوی دیگر اغلب طلاق‌ها زمانی رخ می‌دهد که والدین دارای یک یا چندین فرزند هستند. در این حالت مسئله حضانت خود نمایی می کند. حضانت در لغت، به معناي تربيت طفل و حفظ و نگهداري وی است و در اصطلاح عبارت است از: ولايت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبيل نگهداري كودك، گذاشتن آن در بستر، پاكيزه نگه داشتن، شستن جامه‌هاي او و مانند آن. حضانت نگهداری و مراقبت جسمي، روحي، مادي و معنوي اطفال و تعليم و تربيت آنان محسوب می‌شود كه به موجب ماده 1168 قانون مدني ايران هم حق و هم تكليف والدين است. يعني اينكه والدين حق دارند حضانت و سرپرستي كودك خود را به عهده گيرند و قانون جز در موارد استثنايي نمي‌تواند آنان را از اين حق محروم كند و از سوي ديگر آنان مكلف هستند تا زماني كه زنده هستند و توانايي دارند، نگهداري و تربيت فرزند خويش را به عهده گيرند. در حضانت آنچه از همه مهم‌تر است مصلحت كودك است و به اين ترتيب قانون ابتدا مصالح او را در نظر مي‌گيرد و سپس حق پدر و مادر براي نگهداري كودكشان را. در اين صورت اگر مصلحت طفل ايجاب كند كه پيش هیچ‌ یک از پدر و مادرش نباشد، دادگاه رأي می‌دهد كه كودك به شخص ثالثي سپرده شود.
مقررات مربوط به حضانت به تازگی تغییر کرده است. اگر چه قانون مدني مصوب 1314 ماده 1169 بيان مي‌كرد حضانت فرزند پسر تا 2 سالگي و دختر تا 7 سالگي به مادر سپرده شده و پس از انقضاي اين مدت حضانت با پدر است؛ اما با اصلاحيه مصوب سال 82 كه به تصويب مجمع تشخيص مصلحت رسيد، براي حضانت و نگهداري طفل كه پدر و مادر او از يكديگر جدا شده‌اند، مادر تا 7 سالگي (پسر يا دختر فرقي ندارد) اولويت دارد و پس از آن با پدر است البته اين تبصره هم به اصلاحيه افزوده شده است كه پس از 7 سالگي هم در صورتي كه ميان پدر و مادر درباره حضانت اختلاف باشد، حضانت طفل با رعايت مصلحت كودك و به تشخيص دادگاه است. ماده 1169 قانون مدنی حضانت و نگهداری طفلی را که ابوین او جدا از هم زندگی می‌کنند تا هفت سالگی به مادر و پس از آن به پدر واگذار کرده است. اما توجه به این امر ضروری است که حسب تبصره ماده مذکور که در تاریخ 8 آذر 1382 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است «بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد.
بر این اساس حضانت طفل پس از هفت سالگی به طور مطلق به پدر واگذار نمی‌شود بلکه هرگاه بین پدر و مادر طفل در مورد حضانت او اختلاف شود معیار تعیین حضانت‌کننده صرفا مصلحت طفل است. چه‌بسا علیرغم عدم وجود عیب و نقصی در پدر به تشخیص دادگاه مصلحت طفل اقتضاء می‌کند حضانت او بر عهده مادرش باشد. در این صورت بدون اینکه نیاز به دلیل دیگری باشد حضانت از پدر سلب و به مادر داده خواهد شد. با وجود این قانون٬ دادگاه صادرکننده رای توجهی به این امر نکرده و در مورد مصلحت طفل و نقش آن در تعیین دارنده حق حضانت هیچ اظهارنظری نکرده است».
به موجب ماده 1168 قانون مدنی «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». و چون حضانت تکلیف پدر یا مادری است که دارای حق حضانت است، در صورت ذی‌حق بودن نمی‌تواند از این تکلیف سرباز زند و آن را به دیگری واگذارد.اگر حضانت طفل حق باشد ذی‌حق می‌تواند از آن صرف نظر کند یا به دیگری واگذارد؛ اما چون تکلیف ذی‌حق هم محسوب می‌شود نمی‌تواند از اجرای این تکلیف شانه خالی کند. بنابراین با وجود استدلال دادگاه موافقت کردن یا موافقت نکردن پدر در واگذاری حضانت به مادر نمی‌تواند علت صرف تغییر حضانت‌کننده باشد.
ضمن اینکه همان‌گونه که ذکر شد در تعیین شخص دارای حضانت اراده پدر و مادر دخالت ندارد، بلکه معیار اصلی در این امر مصلحت طفل است. بنابراین هرگاه مصلحت طفل برخلاف توافق پدر و مادر باشد، این توافق نمی‌تواند عملی شود، اما هرگاه توافق بر واگذاری حضانت بین پدر و مادر صورت گیرد و این توافق به مصلحت طفل باشد دادگاه می‌تواند مطابق با این توافق عمل کند و حکم به تغییر حضانت‌کننده صادر کند.
اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که آیا پدر می‌تواند حضانت فرزندش را در قبال مادر اسقاط کند؟ اعلام کرده است: «به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف قابل مصالحه نیست؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است جنبه امری برای مکلف دارد و اداره فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد». ماده 1172 قانون مدنی مقرر می‌د‌ارد:«هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگهداری او امتناع کند… بنابراین اسقاط تکلیف جایز نیست».
اما نکته دیگری که جای بررسی دارد این است که در صورتی که حضانت طفل به یکی از والدین سپرده شده باشد، دیگری که بعد از جدایی حق حضانت ندارد چگونه می‌تواند فرزند خود را ملاقات کند؟ در این خصوص ماده 1174 قانون مدني قابل ملاحظه است که می‌گوید: «هر كدام از والدين كه طفل تحت حضانت او نيست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعيين زمان و مكان ملاقات و سير جزیيات مربوط به آن در صورت اختلاف بين والدين با محكمه است». با توجه به این ماده هر یک از والدين اين حق را دارند كه در فواصل معين با كودك خود ملاقات كنند و حتي فساد اخلاقی مادر يا پدر هم باعث نمي‌شود از ملاقات وي با فرزندش جلوگيري شود. در صورتي كه ميان پدر و مادر درباره مدت ملاقات و نحوه آن توافق شده باشد، طبق همان توافق عمل مي‌شود. بنابراین اگرچه در مورد انصراف از حضانت امکان توافق وجود ندارد، اما در خصوص چگونگی ملاقات می‌توان توافق کرد. اما در صورت توافق نکردن، دادگاه در حكم خود مدت ملاقات و نحوه آن را براي كسي كه حق حضانت ندارد‌، معين مي‌كند‌. به طور معمول دادگاه‌ها يك يا دو روز از آخر هفته را به اين امر اختصاص مي‌دهند و گفته مي‌شود ملاقات بيش از اين با شخصي كه حضانت را به عهده ندارد‌، موجب اختلال در حضانت و دوگانگي در تربيت كودك مي‌شود.
باید توجه داشت که محروم کردن از ملاقات فرزند امکان ندارد چون سلب كلي حق ملاقات از پدر يا مادري كه حضانت به عهده او نيست، برخلاف صراحت ماده قانون مدني است و دادگاه نمي‌تواند حكم به آن بدهد. با وجود اين اگر ملاقات با پدر يا مادري كه حضانت به عهده او نيست واقعاً براي مصالح كودك مضر باشد، دادگاه مي‌تواند مواعد ملاقات را طولاني‌تر كند و مثلا به جاي هفته‌اي يک ‌بار‌، ماهي يك بار يا هر شش ماه يک ‌بار تعيين كند يا ملاقات با حضور اشخاص ثالث باشد.
در برخی موارد پیش آمده است که ملاقات یکی از والدین بر کودکان اثر زیان بار غیرقابل جبرانی داشته است یا حتی در این ملاقات‌ها بیم خوف جانی فرزند وجود داشته است؛ در این موارد برای جلوگيري از صدمه به فرزند‌، مي‌توان با حكم دادگاه مانع از ديدار يكي از والدين كه دچار چنين مشكلي هستند، شد.
و به طور کلی قانون مدنی ایران:برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
در این رابطه تبصره ماده 1169 قانون مدنی بیان می دارد:«بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد».
در فقه امامیه چنین نظر داده اند که: مدت حضانت پسر دو سال ودختر هفت سال و پس از مادر به عهده پدر است( پورجوادی،1372، ص334).
همچنین در فقه شافعی بر این باورند که: حضانت طفل تا سن تمیز حق مادر و سپس مادر مادر است.در صورت مفارقت زوجین، مادر و سپس مادر مادر دارای اولویت هستند(رشیدی،1391، ص164).
لذا محقق در این پژوهش در نظر داشته تا با بررسی و مطالعه تطبیقی این موضوع در حقوق موضوعه ایران و فقه و بالاخص فقه شافعی تمام موارد اختلافی و مشترک این موضوع را تبیین نماید.
1-3-پیشینه تحقیق
در خصوص موضوع پژوهش خود کارهای متفاوتی صورت گرفته است به بدلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:
1-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی تطبیقی سلب حضانت در فقه اسلامی توسط سمانه موسوی مقدم در دانشگاه یزد در سال 1392 دفاع شد. وی در این پایان نامه این نکته را دنبال کرد که، نگهداری کودک پس از تولد تا زمانی که به سن بلوغ و رشد برسد، به ویژه پس از جدایی پدر و مادر، با عنوان حضانت در فقه مذاهب اسلامی به تفصیل مورد بحث قرار گرفته است. از آنجا که فلسفه حضانت، تحقق مصالح طفل و دفع هر گونه ضرر و زیانی از اوست، اگر والدین شایستگی و شرایط لازم را نداشته باشند، حق حضانت از آنها سلب می‌شود. در ماده 1173 قانون مدنی نیز بر اساس فقه امامیه و با توجه به مصلحت طفل، امکان سلب حضانت از دارنده آن پیش‌بینی شده است. هر چند اکثر فقهای اسلامی قائل به سقوط حضانت مجنون دائمی هستند، اما در مورد سلب حضانت مجنون ادواری، اختلاف‌نظر دارند. علاوه بر این سایر اختلالات روانی که در عدم تشخیص مانند جنون هستند، حکم جنون را خواهند داشت. اگر سرپرست بتواند وظایف خود را از طریق نائب انجام دهد، بیماری مزمن و صعب‌العلاج ساقط کننده حق حضانت او نیست. بیماری‌های مسری نیز در صورت خطر سرایت به طفل، از موارد سلب حضانت محسوب می‌شوند. هم‌چنین هر چند فقهای امامیه قائل به لزوم مسلمان بودن سرپرست هستند، اما در پذیرش این شرط بین فقهای اهل‌سنت اختلاف‌نظر وجود دارد. اگر چه برخی از شرایط سرپرست طفل، منصوص است، اما برخی دیگر از قبیل صلاحیت اخلاقی سرپرست، که فقها تحت عنوان عدالت، امانتداری و مواردی از این قبیل آورده‌اند، مستند به نص خاصی نیست، بلکه فقها در پذیرفتن و نپذیرفتن آن به فلسفه حضانت توجه کرده‌اند. اکثر فقهای اسلامی با استناد به فلسفه حضانت، بر این باورند که محل سکونت طفل تحت حضانت را جزء در شرایط خاص و با موافقت دیگری، نباید تغییر داد؛ زیرا حق ملاقات صاحب حق دچار اشکال خواهد شد.
2-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی فقهی، حقوقی مبانی حضانت در فقه شیعه و قوانین موضوعه ایران توسط ندا امینی اسد آبادی در دانشگاه پیام نور مرکز تهران در سال 1392 دفاع شد. وی در پایان نامه خود بیان داشت که، بدون شک نگـهداری اطفال و بزرگ کردن آنها و نیـز مراقبت در امر تربیـت و پرورش از سوی والدین امری فطری و طبیعی بوده است و نیز اولین وظیفه آنان در این باره محسوب می‌گردد. در شرایطی خاص امکان نگهداری کودک توسط آنان ممکن نمی‌باشد و مسائلی مانند فوت یا غیبت پدر و یا جدایی والدین این امکان را از کودک می‌گیرد که در کنار والدین خود بماند و از نعمت وجود هر دوی آنان بهره‌مند گردد که در این صورت بحث حضانت پیش می‌آید. نگهداری و تربیت طفل را در اصطلاح حقوق اسلام حضانت گویند و در قانون و حقوق مدنی به اقتداری گویند که قانونگذار به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است. در بحث ماهیت حضانت بدانیم که حق نگهداری و سرپرستی کودک، از حقوقی است که احکام تکلیـفی ویـژه ای را به دنـبال دارد. این حق از یـک جهت به کـودک تعـلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق تکلیفی ویژه ای را به دنبال دارد. این حق از یک جهت به کودک تعلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق عبارت است از؛ اختیاری که قانون برای فردی شناخته که می تواند عملی را انجام یا آن را ترک نماید و تکلیف عبارت است از امری که فرد ملزم به انجام آن می باشد و هرگاه برخلاف آن رفتار نماید به جزایی که درخور آن امر است دچار می گردد. فقهای امامیه در حق یا تکلیف بودن حضانت اختلاف نظر دارند اما قانون، نگهداری اطفال را هم حق و هم تکلیف ابوین می‌داند. حضانت راجع به نگهداری و تربیت کودک است و ولایت نوعی سرپرستی و نمایندگی در امور مالی صغیر است و رابطه‌ای تنگاتنگ با حضانت دارد.
3- مقاله حضانت از دیدگاه فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی توسط فاطمه میز شمسی در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در سال 1380 به چاپ رسید وی عنوان داشت که، برخی می گویند شرع مقدس در امر حضانت و شیردهی اولاد نسبت به مادر جفا کرده و مرتبه او را تا حد یک وسیله که قابل اجاره دادن است ، پایین آورده است. فقها گفته اند بر مادر واجب نیست طفل خود را شیر دهد و از او مراقبت کند، این حکم در ابتدا انسان را شگفت زده می کند و گفته شده مادر می تواند برای شیر دادن به طفل خود اجرت مطالبه کند، و این در نظر اول نوعی اهانت و تحقیر به زن وانمود می شود. عامه مردم می گویند زن و مردی که با هم ازدواج می کنند و صاحب اولاد می شوند، اگر شرع هم وظیفه ای برای آنها تعیین نکرده بود، عقل و غریزه به آنها حکم می کرد که مادر به بچه خود شیر دهد و پدر در این کار او را یاری دهد، چنانچه در حیوانات مشاهده می شود آنها بدون حکم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداری می کنند و کمتر دیده شده که حیوانی نوزاد خود را رها کند، پس چگونه است که اسلام مادر را نسبت به شیر دادن و نگهداری از فرزند بی مسئولیت قلمداد کرده است ؟ به طوری که می تواند این امور را بپذیرد و یا رها نماید. اینها سؤالاتی است که ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستیم و احیاناً مستمسکی برای اهانت و تضییع حقوق طبیعی مادران شده است. اما با دقت نظر در آیات و برخی از روایات این باب، به این نتیجه می رسیم که نه تنها احکام حضانت و شیردهی تضییع حق و توهین به زن نیست ، بلکه موجب بالا بردن ارزش کار زن شده و ضرر و حرج احتمالی را از او دور می کند. به علاوه این اختیار، توهم بهره برداری از زن در کارهای دیگر را نفی می کند، زیرا وقتی زن برای انجام یک کار طبیعی و غریزی مخیر و مرد موظف به دادن اجرت باشد، به طریق اولی نسبت به کارهای دیگر در خانه شوهر وظیفه ای ندارد، مگر در اموری که در ازدواج به عنوان تکلیف در قبال شوهر برای او مقرر شده است.
4-مقاله بررسی فقهی و حقوقی حضانت توسط سید مهدی میر داداشی در مجله رواق اندیشه به چاپ رسید. وی بیان داشت که، هنگامی که اساس خانواده به هم می ریزد و کانون جوشان مهر و محبت به جایگاهی برای گروکشی و انتقام گیری از یکدیگر تبدیل می گردد، یا زمانی که مرگ گریبان یکی از والدین را می گیرد، مهمترین چالش پیش روی خانواده سرنوشت کودکان می باشد. کودکان را به چه کسی باید سپرد؟ شرایط سرپرست چیست؟ شکی نیست که قانون مدنی ایران به ویژه در بخش احوال شخصیه از فقه امامیه الهام گرفته است و تردیدی وجود ندارد که علوم اهل بیت علیهم السلام با تلاشهای پی گیر و مجدانه فقهای شیعه همچون چراغی پر فروغ در میان نظامهای حقوقی جهان نور افشانی می کند . با این حال، در اثر روند زمان و پیدایش فن آوری و موضوعات جدید که سست شدن بنیان خانواده ها و سرانجام جدایی بین زن و مرد را به دنبال داشته است، مساله سرپرستی کودکان اهمیت ویژه ایی پیدا می کند.
1-4-اهداف تحقیق
در خصوص پژوهش مورد نظر می توان یک هدف کلی را بیان کرد: بررسی موضوع حضانت در فقه امامیه و شافعی و تطبیق آن با قانون مدنی
1-5- اهمیت و ضرورت انجام تحقيق
هرچند این موضوع در نگاه اول یک موضوع کاملاً تطبیقی است ولی این موضوع را می توان از این حیث قابل اهمیت و ضرورت دانست که بعلت مبتلابه بودن این موضوع در جامعه و رویه قضایی ما لازم است تا تمامی موارد اختلافی و مشترک این موضوع برای پیروان سایر مذاهب اسلامی مشخص و برای ایجاد ابهام مشخص شده راهکارهایی در نظر گرفته شود.
1-6-سوالات
سوالات این پژوهش عبارت انداز:
1- حضانت طفل بعد از طلاق در قانون مدنی و فقه شافعی چه تفاوت یا شباهت هایی دارد؟
2- حضانت بعد از طلاق در فقه مذاهب خمسه چگونه ارزیابی می گردد؟
3- چه تفاوت هایی بین قانون مدنی و فقه مذاهب در حضانت بعد از طلاق وجود دارد؟
1-7-فرضیات
با توجه به سوالات مطرح شده فرضیه این پژوهش را می توان به صورت زیر بیان کرد:
برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است، بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد ولی در فقه شافعی حضانت طفل تا سن تمیز حق مادر و سپس مادر مادر است.در صورت مفارقت زوجین، مادر و سپس مادر مادر دارای اولویت هستند.
1-8-روش تحقیق
روش تحقيق اين پژوهش توصيفي- تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-9-نحوه ساماندهی تحقیق
در نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم.
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بشیتری وارد بحث اصلی نماییم.این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و …..است.
فصل دوم: موضوع شناسی
در این فصل کلیاتی را پیرامون بحث مورد نظر بیان می کنیم. ابتدا به مفهوم شناسی حضانت می پردازیم، سپس در ادامه ماهیت حضانت در فقه و حقوق مدنی را بیان خواهیم نمود.
فصل سوم
در این فصل قصد داریم به بررسی موضوع مورد نظر در فقه و حقوق بپردازیم. در ابتدای این امر شرایط حضانت در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران بیان خواهیم کرد و در اخر کلام حقوق و آثار و خاتمه حضانت در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران مورد بررسی قرار خواهیم داد.
فصل چهارم: نتیجه گیری
بالاخره دراین فصل از مطالبی که بیان نمودیم نتیجه ای که مد نظر می باشد را ارائه خواهیم کرد.
فصل دوم: مباني نظری
و پیشینه تحقیق
2-1-مفهوم حضانت
2-1-1-مفهوم لغوی حضانت
حضانت به کسر حاء به معنی كنار و گوش، اطراف شىء، دو طرف شب(ابتدا و انتهاى آن )آمده و به کسر و فتح آن در لغت به معنی نگهدارى چيزى و پروردن است و نیز و همچنین به معانی « در زیر بال گرفتن، در دامن خود پروردن و پروراندن» آمده است(معین، 1371، ج 1، ص 1361).
حضانت ‏به فتح حا، سرپرستى بر طفل و ديوانه و انجام آنچه كه به مصلحت وى است از قبيل نگهدارى و گذاردن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او و مانند آن مى‏باشد و با همین شکل به معنی کودکستان نیز آورده شده است(شهيد ثانى، 1416ه.ق، ج 8،ص 421).
در زبان عربی برای تاکید فراوان بر علاقه مادر به فرزند گفته می شود « حضن الصبی حضنا » یعنی کودک را در آغوش گرفت. حضن به زیر بغل تا تهیگاه یا سینه و دو بازو و فاصله بین آنها را گویند و با توجه به اینکه مادر، طفل خویش را در میان بازوان و سینه یعنی( در آغوش ) قرار می دهد لذا می گویند حضانت نموده است(المنجد الابجدی، ص 139).
در حديثى از امام صادق(ع) آمده است: «أربع تذهب ضياعاً… وسر يوضع عند من لا حَضانة له»، چهار چيز از بين مى رود: …… و سخن مخفى و پنهانى كه نزد كسى گذاشته شود كه قدرت حفظ نگهدارى آن را ندارد(حر عاملى، ج11، ص531).
مصدر« احتضان » نیز که از همین ریشه گرفته شده است به مفهوم همراه بردن چیزی یا قرار دادن آن در آغوش است. مانند مادر که کودک خود را در بغل می گیرد(الخوری الشرتونی، ج3، ص 136).
«حاضن » و « حاضنه » به زن و مردی گفته می شود که امر سرپرستی و نگهداری، پرورش و تربیت کودک را بر عهده دارند. در فرهنگهای فارسی نیز لغت « حضن » و « حضانت » وارد شده و معنایی جز در کنار گرفتن و پروردن کودک ندارد. لغت حضانت علاوه بر معنای مشهور خود که ذکر شد ، برخی معانی دیگر نیز دارد که نویسندگان آن را یاد آور شده اند. یکی از این معانی جلوگیری و « منع » کسی نسبت به انجام کاری است. مثلا وقتی گفته می شود « احضنت الرجل عن کذا » به معنی آن است که آن کار را خودم به تنهایی انجام داده و جلوی او را گرفتم(پیشین، ص139).
معانی دیگر این واژه عبارت است از: حراست، اشراف، امانت نهادن، مانع شدن، دستگیری، توقیف و حبس(سلیمان الفارقی، 1415م، ص 189).
2-1-2-مفهوم حضانت در اصطلاح فقهی
2-1-2-1- فقه امامیه
در غالب كتابهاي قرن اول تا چهارم به جاي اصطلاح حضانت از عبارت «مَن اَحَقُّ بِالوَلَدِ اِذا كانَ صَغيراً » یعتی کسی که در هنگام صغر ست نسبت به والدش دارای حق است و مانند آن استفاده شده است. به نظر مي‏رسد اولين بار در قرن چهارم هجري در برخي از كتب فقهي مانند «مبسوط» از «شيخ طوسي» و «اصباح الشيعه» از «قطب الدين محمد بن الحسين الكيدري»، از اين اصطلاح بهره گرفته شده، بدون اينكه عنوان مستقلي را در اين كتب به خود اختصاص دهد. شايد اولين بار « محقق حلي » كه در تقسيم بندي فقه اماميه پيشتاز بوده، گام اساسي را برداشته است و به حضانت، عنواني مستقل داده است و آن را در تحت عنوان احكام ولادت مطرح نموده است. پس از وي «علامه حلي» از اين عنوان در طرح مباحث فقهي بهره گرفت، به طوري كه امروزه در كتابهاي فقهي عنوان خاص و مستقلي به حضانت تعلق گرفته و اين بحث از جايگاه ويژه اي برخوردار شده است(کلینی، 1413ه.ق، ص 47).
حضانت در فقه امامیه اینگونه تعریف شده است : « صاحب جواهر از علامه حلّی و شهید ثانی نقل کرده که در معنای حضانت گفته‏اند: « وِلایَةٌ وَ سَلطَنَة عَلی تَربِیَةِ الطِّفلِ وَ ما یَتَعَلَّقُ بِها مِن مَصلِحَةِ حِفظِهِ وَ جَعلِهِ فی سَریرِهِ وَ کَحلِهِ وَ تَنظیفِهِ وَ غَسلِ خِرقَتِهِ وَ ثیابِهِ »، حضانت به فتح و کسر، ولایت و سلطنت است بر تربیت طفل و آنچه متعلق به آن است ، مانند خوابانیدن وی در رختخواب ، سرمه کشیدن به چشمان طفل و نظافت و شستشوی او و لباس های او، این تعریف اطلاق دارد، زیرا دایره شمول حضانت وسیع بوده و موارد ذکر شده بعنوان مثال و چند مصداق از آن ذکر گردیده است(نجفی، ص 348).
یکی دیگر از فقها حضانت را این گونه تعریف می کند:« حفظ و نگهداری طفل و مراقبت از او با شستن او و لباسها و جامه های وی، طهارت و پاک نمودن از نجاسات، معطر کردن و سرمه کشیدن ، خوابانیدن در گهواره و…..»( حلی،ج2، ص 311).
2-1-2-2-فقه شافعی
صاحب اسنی المطالب می گوید:« وَهِيَ حِفْظُ مَنْ لَا يَسْتَقِلُّ بِأُمُورِهِ وَتَرْبِيَتُهُ بِمَا يُصْلِحُهُ»، حضانت عبارتست از حفظ و نگهداری کسی که در امور خود استقلال ندارد به آنچه که خیر و صلاح اوست(طبری شافعی، ج18، ص 189).
در نهایه المحتاج آمده است: « حِفْظُ مَنْ لَا يَسْتَقِلُّ بِأُمُورِهِ كَصًغیر و مَجْنُونٍ وَتَرْبِيَتُهُ بِمَا يُصْلِحُهُ وَيَقِيهِ عَمَّا يَضُرُّهُ»، حضانت شرعا عبارتست از حفظ و نگهداری کسی که در امورش استقلال ندارد مثل مجنون و صغیر و اقدام کردن بر مصالح وی و جلوگیری و منع از آنچه که به او ضرر می رساند(الشافعی الصغیر، ج 24 ، ص 143).
در کتاب مهذب آمده است:« إذا افّتَرَقَ الّزوجان وَ لَهُما وَلَدٌ بالِغٌ رَشيدٌ فَلَه أن يَنفَرِدَ عَن أبَوَيه لِأَنَّه مُستَغنٍ عَنِ الحِضانَة وَ الكَفالَة وَ المُستَحَب أن لا يَنفَرِدَ عَنهُما وَ لا يَقطَعُ بِرَّه عَنهُما وَ إن كانَت جارية كُرِه لَها أن تَنفَرِدَ لِأنها إذا انفَرَدَت لَم يؤمن أن يَدخُلَ عَلَيها مَن يُفسِدَها وَ إن كانَ لَهُما وَلَدٌ مَجنونً أو صَغيرٌ لا يُمَّيز وَ هُو الذي لَه دونَ سَبعَ سِنين وَجَبَت حِضانَتَه لأنه إن تَرَكَ حِضانَتُه ضاعَ وَ هَلَكَ»، اگر زوجین از یکدیگر جدا شوند، در صورتی که فرزند بالغ و رشیدی داشته باشند، اشکالی ندارد که او بصورت جداگانه زندگی کند چرا که بی نیاز از حضانت و کفالت است و اگر دختر بالغه ای داشته باشند مکروه است که بصورت جداگانه از آن دو زندگی کند چرا که امکان دچار شدن به فساد وجود دارد و لیکن اگر فرزند مجنون یا صغیر غیر ممیز یعنی صغیر زیر 7 سال داشته باشند حضانت ایشان واجب است چرا که ترک حضانت موجب هلاکش می شود .
2-1-2-3-فقه حنبلی
در کشاف القناع آمده است حضانت عبارتست از:« حِفْظُ صَغِيرٍ وَمَجْنُونٍ وَمَعْتُوهٍ وَهُوَ الْمُخْتَلُّ الْعَقْلِ بِمَا يَضُرُّهُمْ وَتَرْبِيَتُهُمْ بِعَمَلِ مَصَالِحِهِمْ كَغَسْلِ رَأْسِ الطِّفْلِ وَ غَسْلِ يَدَيْهِ وَ غَسْلِ ثِيَابِهِ وَ كَ دَهْنِهِ وَتَكْحِيلِهِ وَتَحْرِيكِهِ لِيَنَامَ وَنَحْوِهِ»، حفظ صغیر و مجنون و مختل العقل از آنچه که موجب ضرر وی می شود و تربیت آنها به آنچه که مصلحت ایشان اقتضا می کند مثل شستن سر طفل و دستان او و شستشوی لباسهایش و خوشبو نمودن و معطر نمودن وی و سرمه کشیدن و خوابانیدن وی و مانند آن(بهوتی، 1418 ه.ق،ج 19 ، ص 475).
در المطالب نیز عینا همین تعریف برای حضانت ذکر شده است. مرداوی در انصاف می گوید:« حفظه عما يضره وتربيته بغسل رأسه وبدنه وثيابه ودهنه وتكحيله وربطه في المهد وتحريكه لينام ونحو ذلك »، حضانت عبارتست از حفظ و نگهداری طفل از آنچه که به او ضرر می رساند و تربیت او نسبت به شستن سر و لباسهای او و معطر نمودن و سرمه کشیدن وی و خوابانیدن او و امثال ذلک(المرداوی، ج 9، ص 416).
2-1-2-4-فقه حنفی
در بحر الرائق آمده است:« أَنَّ الْحَضَانَةَ حَقُّ الصَّغِيرِ لِاحْتِيَاجِهِ إلَى مَنْ يُمْسِكُهُ فَتَارَةً يَحْتَاجُ إلَى مَنْ يَقُومُ بِمَنْفَعَةِ بَدَنِهِ فِي حَضَانَتِهِ وَتَارَةً إلَى مَنْ يَقُومُ بِمَالِهِ حَتَّى لَا يَلْحَقَهُ الضَّرَر»، حضانت حقی است برای صغیر چرا که او احتیاج به راهنمایی دارد، حالا گاهی محتاج به این است که کسی نسبت به منافع بدنی او از قبیل تطهیر و امثالهم اقدام نماید و گاهی نیازمند این است که کسی نسبت به امور مالی از ایشان حمایت کند تا به او ضرری نرسد(مصری حنفی، 1418 ه.ق، ج 11، ص 185).
2-1-2-5-فقه مالکی
یکی از فقهاء می گوید« حضانت عبارتست از قیام به حفظ کودک صغیر یا ناقص العقل غیر ممیز و رعایت مصلحت او و حفظ او از چیزهایی است که آزارش داده و به ضرر اوست. تربیت جسمی، روحی و عقلی وی به منظور آمادگی برای قیام به مسئولیتهای اجتماعی نیز در این زمره می باشد». اشکال این تعریف این است که مانع اغیار نیست و افراد ناقص العقل را نیز در بر می گیرد در حالی که ممکن است این افراد ناقص العقل به سن بلوغ رسیده باشند که تحت حضانت قرار نمی گیرند، بنابراین این نظر قابل قبول نیست(السید سابق، 1378ه.ق، ج8،ص 217).
فقیه دیگری می گوید: « حضانت تربیت و حفظ و تنظیف و اشراف بر کودک است» و نیز « حضانت نگهداری کودک و تربیت او نسبت به مصالح و بازداشتن او از مضار است و تا سن معینی نسبت به کودک قابل اعمال است». در تعریف دیگری از حضانت آمده است: « حضانت حفظ صغیر و عاجز و مجنون و ناقص العقل از مضار و قیام به تربیت و مصالح ایشان از قبیل نظافت و خوراک و آنچیزی است که برای راحتی او به قدر کفایت لازم می باشد»( عبدالله نعمه، 1402 ه.ق، ص 267، ماده 652).
دكتر وهبه الزحيلى در تعريف حضانت مى‏نويسد: « وَ شَرعاً هِىَ تَربيَةُ الوَلَدِ لِمَن لَهُ حَقُّ الحِضانَةِ او هِىَ تَربِيَتِهِ وَ حِفظُ مَن لا يَستَقِلُّ بِاُمورِ نَفسِهِ عَمّا يُوَذّيهِ لِعَدَمِ تَمييزِهِ كَطِفلِ وَ كَبيرٍ مَجنونٍ وَ ذلِكَ بِرَعايَةِ شؤونِهِ وَ تَدبيرِ طَعامِهِ وَ مَلبَسِهِ وَ نومِهِ تَنظيفِهِ وَ غَسلِهِ وَ غَسلِ ثيابِهِ فى سِنِّ مُعَيَّنِهِ وَ نَحوَها وَ الحِضانَةُ نوعٌ وِلايَة وَ سَلطَنَة»،حضانت، شرعا تربيت فرزند به دست كسى است كه حق حضانت از آن اوست و يا به تربيت و نگهدارى كسى مانند كودك خردسال و بزرگسال ديوانه‏اى كه به خاطر درك ضعيف، به تنهايى نمى‏تواند امورش را اداره كند، حضانت گفته مى‏شود(مصطفی الجمال، 1978 م، ص 384).
به اين صورت كه شؤون آنها را رعايت كرده و تدبير طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوى آنان و لباسشان و مانند آن را در سن معين عهده‏دار شود و حضانت نوعی ولایت و سلطنت است(وهبة ج 10، ص 7295 ).
2-1-3-مفهوم حضانت در اصطلاح حقوقی
قانون مدنی ایران و دیگر قوانین راجع به خانواده تعریفی از حضانت ننموده اند و لیکن با تدقیق در این قوانین می توان حضانت را این چنین تعریف نمود: « حضانت عبارتست از نگاهداری و تربیت طفل بطوریکه صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندیهای حال و آینده او و وضع و موقعیت والدین طفل تامین گردد».
بنابراین اولا حضانت « نگهداری و تربیت » طفل است. این معنی از عنوان باب دوم کتاب هشتم جلد دوم قانون مدنی استفاده می شود. عنوان باب مزبور عبارتست از « نگاهداری و تربیت اطفال » در این باب است که مساله حضانت طرح گردیده است . باب مذکور ( مواد 1168 تا 1179 ) که شمول دایره حضانت را ذکر می نماید ، فقط از دو مساله سخن گفته است: « نگاهداری » و « تربیت »
ثانیا حضانت عبارتست از مطلق تصدی « نگاهداری و تربیت ». طفل مریض می شود، پرداخت بهای دارو نفقه است ولی دارو را به بچه دادن حضانت است. پرداخت بهای خرید لباس جهت طفل نفقه است ولی لباس پوشانیدن به او حضانت می باشد.
در کتاب «ترمینولوژی حقوق» چنین آمده است:« حضانت در لغت به معنی پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است و قائم به ارکان ذیل است :
الف. حضانت، مخصوص ابوین و اقرباء طفل است و بین اقرباء رعایت طبقات ارث نمی‏شود.
ب. نسبت به ممتنع از نگهداری طفل، حضانت تکلیف است و نسبت به دیگران حق‏است.
ج. حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شؤون او
د.اهلیت قانونی برای حضانت»(جعفری لنگرودی،1368 ، ص216).
یکی دیگر از حقوقدانان نیز حضانت را اینطور تعریف می کند:« حضانت یا نگاهداری اطفال حق و تکلیفی است که پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند»(شایگان، ج 2، 1322،ص169).
بنابراین در اصطلاح حقوقی مفهوم حضانت همان معنای تربیت و نگاهداری است، همانگونه که اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی 5532/7ـ18/10/1372 به این مفهوم اشاره نموده و بیان داشته است : « حضانت در لغت بمعنی پروردن است …. » البته این اظهار نظر در معنی لغوی یک عبارت بر خلاف عرف است چرا که عرف در جستجوی معنای لغوی یک عبارت به فرهنگ لغت مراجعه می کند(ناصر زاده، 1373، ص69).
در حقوق خارجی نیز برای حضانت تعاریفی بیان شده است و لایت به معنای اعم ولایت (ولایت) ولایت بر حضانت و ولایت بر اموال طفل ) بکار رفته و عبارتست از مجموعه حقوق و قدرتهایی که قانون برای پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند تکالیف خودشان را نسبت به نگهداری و تربیت طفل صغیر و اموال او انجام دهند. این حقوق و قدرتها ناشی از تکالیف والدین است و صرفا بمنظور حفظ طفل به پدر و مادر تفویض گردیده و هیچ هدف دیگری جز نگهداری و تربیت طفل ندارد(پلانیول و ریپر، ج1 ، 1375، شماره 299).
در تعریف دیگری حضانت چنین تعریف شده است : حضانت نوعی ولایت ابوینی است و و ولایت ابوینی مجموعه ای چند امتیاز است که در عین حال که متضمن حقوق و تکالیفی برای والدین است برای اطفال نیز حقوق و تکالیفی مقرر می دارد، ولی بیشتر چنین به نظر می رسد که یک تکلیف باشد تا یک حق شخص (مارتی و رنو، 1967، ج1، ، شماره 233).
2-2-ماهیت حضانت
2-2-1-ماهیت حضانت در اقوال فقهای شیعه و سنی
2-2-1-1-فقه امامیه
در فقه امامیه، عده ای از فقها حضانت را حق دانسته اند و برخی دیگر معتقدند که حضانت نوعی ولایت است. یکی از فقیهان امامیه پس از بیان آراء فقهائی که معتقد به ولایت بودن حضانت هستند، اشکالاتی بر آنها وارد نموده اند و در ضمن استدلال و برهان خویش نظریه ولایت بودن حضانت را رد می کنند و برای توجیه آن به دو دلیل استناد می جویند:
1-هیچ یک از آثاری که از ولایت ناشی می شود همچون عدم قابلیت اسقاط و عدم جواز اخذ اجرت، بر حضانت بار نمی شود
2- با توجه به مشابهت روایاتی که در باب حضانت و رضاع وارد شده است و از الفاظی همچون احقیت در هر دو استفاده شده است فلذا از این روایات می توان عدم وجوب رضاع و جواز اخذ اجرت در قبال آن را نیز استفاده نمود(نجفی، محمد حسن، ج 31، ص 283).
از دیگر فقیهانی که قائل به حق بودن حضانت است مرحوم شهید ثانی است. ایشان پس از بیان اینکه حضانت حق است، در اینکه اعمال این حق بر والدین واجب است یا آنها می توانند آن را اسقاط نمایند اظهار داشته اند: « در حقوق، اصل اقتضای اسقاط و انتقال آنها را دارد و با قبول حضانت به عنوان حق ، وجوب آن قابل تامل است بخصوص که در اخبار غیر از ثبوت اصل استحقاق حضانت، امر دیگری بیان نشده است(شهید ثانی، ص 120).
از نظر میرزای قمی نیز حضانت حقی شرعی است، حقی که نتیجه آن اولویت است نه وجوب و بهمین سبب ممتنع از اعمال حق حضانت نه تنها اجبار نمی شود بلکه در صورت بازگشت از امتناع خود، حق حضانت به ایشان بر می گردد. دلایلی که ایشان به آن استناد می کند یکی استصحاب بقاء حق است و دیگری اطلاقات ادله(میرزای قمی ، 1310ه.ق، ص 469).
یکی از فقها در شرح بر تبصره علامه می گوید گر چه حضانت حق است ولی در عین حال صاحب آن می تواند حق خویش را اسقاط نماید و علی القاعده وجوب و الزام ممتنع از امر حضانت به دلیل حق بودن آن جایز نیست و بهتر است که مثل سایر امور مضطرین آن را واجب کفائی تلقی نمود ولی علی ایحال اجرت حضانت، رضاع و نفقه طفل بر عهده کسی است که شرعا مکلف به انجام آن است(ذوالمجدین ،ج 2، 1337ه.ق، ص 384).
محمد جواد مغنیه از صاحب نظران و اعاظم فقهای شیعه می گوید:« والدین هر یک می توانند حق خود را نسبت به حضانت اسقاط و یا انجام آن را برای مدت معین یا تا پایان دوره حضانت خود، به دیگران واگذار نمایند و مادر نیز مجاز است که نفقه طفل را تعهد و متقابلا پدر نیز از حق خود عدول نماید و بعد از این واگذاری امکان رجوع از آن جایز نخواهد بود و همانطور که در نبوی مشهور آمده است الصُلحُ جائزّ بَینَ المٌسلٍمینً الا ما حًلًّلً حًراما او حًرًّمً حًلالاَ و چون در توافق والدین هیچ حلالی حرام و هیچ حرامی حلال نشده است بنابراین اتفاق مزبور بر خلاف شرع مقدس نخواهد بود(مغنیه، 1961 م، چاپ دوم، ماده88).
مرحوم میرزا محمود آشتیانی نیز قائل به حق بودن حضانت می باشد. ایشان پس از نقل قول شهید اول در قواعد می فرماید:« در این مساله تحریری بر وجوب نیست لذا اولی است که ظاهرا ادله لحاظ شود و بر این اساس حضانت عبارت است از حق تربیت طفل و هر آنچه متعلق به آن می باشد(آشتیانی، ص 371).
اما دسته ای دیگر از فقها حضانت را به عنوان یک نوع ولایت غیر قابل اسقاط یا حکم دانسته اند. با تبعیت از این نظر، ولایت بر حضانت مانند دیگر ولایتها( ولایت ولی ، ولایت حاکم ) امری است که نمی توان آن را اسقاط نمود. انجام آن بر مادر واجب و اخذ اجرت نیز صحیح نیست فلذا اچرتی برای عهده دار حضانت مقرر نمی باشد(شهید ثانی، پیشین).
شهید ثانی نیز در شرح لمعه نظر بعضی از فقها را مبنی بر وجوب حضانت ابراز داشته و خود او نیز در موقعی که وضع طفل در خطر باشد، وجوب را بهتر دانسته ولی وجوب را از نوع کفایی دانسته است. البته همه کسانی که به تکلیفی بودن حضانت حکم کرده اند به یک روایت استناد می کنند و بقیه روایات دلالت بر حق بودن حضانت می کنند و آن روایت چنین است:« مِن کِتابِ مَسائِلِ الرَّجالِ وَ مُکاتِباتِهِم مِن مولانا اَبی الحَسَن عَلی بنِ مُحَمَّد عَن َایّوبِ بنِ نوح قالَ : کُتِبَ اِلَیهِ ِیَعنی بَشارِ بنِ بَشیرجَعَلتُ فِداکَ رَجُلٌ تَزَوَّجَ اِمرَآَة فَوُلِدَت مِنهُ ثُمَّ فارَقَها مَتی یَجِبَ لَه آن یَاخُذَ وَلَدَهُ؟ اِذا صارَ لَه سَبعَ سِنینَ فَاِن اَخَذَهُ فَلَهُ وَ اُن تَرَکَه فَلَه » فردی بنام بشار بن بشیر در نامه ای از امام دهم مساله ای می پرسد به این مضمون که فردی با زنی ازدواج کرده و از او صاحب فرزند شده است و آنگاه از او جدا می گردد. این فرد چه زمانی واجب است که فرزندش را از زن بگیرد؟ امام (ع) پاسخ می دهد در 7 سالگی چنانچه بخواهد کودک را می گیرد ولی می تواند این امر را ترک کند(پیشین، ص 120).
به نظر می رسد قائلین به وجوب و حکم بودن ظاهرا به استناد کلمه« یجب » که بنابر تبادر دال بر وجوب است حضانت را بر پدر پس از 7 سالگی کودک واجب دانسته اند. اما با کمی دقت در مفاد حدیث به دلایلی معلوم می شود که این برداشت صحیح نیست چرا که:
اولا کلمه« یجب » در متن استفتا وجود داشته و امام (ع) به این کلمه استناد ننموده اند.
ثانیا قسمت اخیر روایت که در بردارنده فتوای امام (ع)است خلاف مدعا را می رساند چرا که امام وی را محق در ترک اخذ کودک دانسته اند حال آنکه در صورت وجوب این امر بر پدر، وی توان ترک آن را نداشت.
بنابراین در مورد ماهیت حضانت چهار نظریه وجود دارد:
الف- بعضي از فقها مفهوم حضانت را يك نوع سلطه و ولايت دانسته اند.
ب- برخي حضانت را حمايت كردن و رعايت حال كودك دانسته و از جمله امور طبيعي مي‏داند كه خداوند آن را در مادر به وديعه نهاده و شارع، آن حق طبيعي را صرفاً اقرار و امضاء نموده است.
ج- گروه سوم، حضانت را نوعي حق پرورش فرزند دانسته اند.
د-بعضي ديگر از فقها، اگر چه حضانت را تعريف نكرده اند، ولي در مورد پدر آن را ولايت واز طرف مادر آن را يك حق انگاشته‏اند.
2-2-1-2-فقه عامه
فقهاءاهل سنت نسبت به حق بودن حضانت توجه چندانی ندارند. به نظر می رسد هر دو نظر در بین این گروه پیروانی داشته باشد. اختلاف نظر اینان از این سوال ناشی می شود که آیا حضانت حق مادر طفل حاضنه است یا آنکه حق متعلق به کودک است؟ بدیهی است اخذ اجرت، قابلیت اسقاط و امکان وجه المصالحه قرار دادن حضانت در صلح یا طلاق رجعی بسته به اتخاذ هر یک از دو جنبه است.
برخی از فقهاء اهل سنت حضانت را بصورت همزمان هم حق کودک و هم حق دارنده حضانت می دانند. بنظر ایشان فرزند بواسطه نیاز به محافظ و نگهدارنده نسبت به دارنده حضانت واجد حق است(توفیق حسن، 1988 م، ص 128).
از سوی دیگر مادر نیز به دلیل سخن پیامبر اکرم (ص) که فرمودند:« اَنتَ اَحَقُّ بِهِ ما لَم تَنکَحی » مادر شایسته تر به حضانت است تا زمانی که ازدواج کند. واجد حق نسبت به حضانت است(السید سابق، ص 217).
بنابراین نظر تا زمانی که طبقات دارندگان حضانت موجود باشد مادر امکان تنازل و اسقاط حضانت را دارد. نحوه حل مشکل قائل شدن به مراتب حضانت و امکان اسقاط ذی حق مرتبه بالاتر در صورت وجود ذی حق پایین تر از اوست. صاحب اسنی المطالب، حضانت را نوعی ولایت و سلطنت می داند.
شاید بتوان نظر فقهاء اهل سنت را چنین توجیه نمود و گفت حضانت حقی دو جانبه و غیر مختص به حاضنه است. حقی که بواسطه حضانت به صاحب حق تعلق می گیرد بسیار متفاوت از حقوق دیگر از قبیل مالکیت است. در رابطه اخیر تنها یک انسان واجد حق قابل تصور است که به علت سلطنت و اختیار مالکانه محق است هر گونه تصرفی که تمایل دارد در ملک خود بنماید. در حقوقی از قبیل حضانت طرف حق نیز یک انسان و واجد حقوق اجتماعی است. بی قید و شرط دانستن فرد واجد حضانت، باعث ستی در تربیت و نگهداری طفل می شود که هدف از برقراری حق حضانت، حمایت و نگهداری او بوده است. بنابراین می باید حضانت را حق طفل قلمداد کنیم تا وی با برخورداری از مواهب تربیتی و حمایتی به رشد و کمال جسمی و روحی برسد. از آنجا که اجراءاین حق ملازمه با بار تکلیفی و مسئولیت والدین نسبت به نگهداری طفل دارد پس امکان اجبار ایشان نیز وجود دارد.
2-2-2-ماهیت حضانت در قانون مدنی
ماده 1168 قانون مدنی اشعار می دارد:« حضانت اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است »
یکی از حقوقدانان می گوید:« نسبت به ممتنع از نگهداری طفل، حضانت تکلیف است و نسبت به دیگران حق است »( جعفری لنگرودی، شماره 1720، ماده حضانت).
با این تعبیر، کسی که قانونا اعمال حضانت برای او مقرر گردیده در صورت ابراز تمایل به انجام آن، نسبت به دیگران اولویت خواهد داشت. بدین معنی که حضانت به عنوان یک حق برای او در برابر دیگران امتیاز بوجود می آورد. ولی اگر از انجام آن خودداری ورزد، حضانت به عنوان یک تکلیف قانونی بر او بار می شود و از همین جاست که قانونگذار در ماده 1172 در همین خصوص می گوید:« هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگهداری او امتناع کنند و در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید … نگهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام نماید … » نتیجه دیگری که از مفهوم تعریف مزبور استفاده می شود این است که تکلیف حضانت از زمان امتناع والدین یا یکی از آنان نسبت به اعمال حضانت، وجود پیدا می نماید و حال آنکه تکلیف حضانت قبل از امتناع آنان نیز وجود داشته است. این تعبیر با ماهیت حضانت سازگار به نظر نمی رسد، زیرا مفهوم حق و تکلیف در حضانت به هم آمیخته و پیوسته همراه یکدیگر است؛ به این معنی که پدر یا مادر در همان حال که حق اعمال حضانت را دارند، مکلف به انجام آن نیز می باشند و حق و تکلیف فرد بر امر حضانت در زمان واحد وجود پیدا می نماید.
با این ترتیب، منشا حق خضانت، وجود تکالیف قانونی و اخلاقی است که قانونگذار برای والدین در قبال فرزندان مقرر داشته است. یکی از اساتید حقوق در باب حق فردی، پس از بیان اینکه اصولا برقراری همه حقوق امتیازی است که قواعد حقوق برای تنظیم روابط افراد به سود پاره ای از اشخاص در برابر دیگران ایجاد می کند؛ خانواده و امور وابسته به آن از قبیل ازدواج، طلاق، ولایت و حضانت را یک سازمان حقوقی می دانند، بدین معنی که حضانت مانند سایر سازمانهای حقوقی اتحاد چند قاعده حقوقی برای دنبال نمودن هدف مشترک (تامین پرورش کودک)است که با وجود هماهنگی بین تمام روابط وابسته به آن در قالب مخصوصی قرار گرفته است(کاتوزیان ، 1377، صص 192-200).
به عقیده ایشان سابقه تاريخى قانون مدنى و برخى از مواد آن (مواد 1168 و 1172 و 1184 تا 1188) به خوبى مبين آن است كه قانونگذار در تنظيم روابط پدر و مادر و فرزندان كه مصالح اجتماعى قوانين را اداره مى‏كند به شكلى دست‏به تدوين مواد زده است كه همه چيز رنگ «تكليف‏» دارد و اگر بعضا از «حق‏» صحبت مى‏شود منظور توانايى است كه قانون براى اجراى تكاليف خويش به پدر و مادر در برابر ديگران اعطا كرده است. به همين قياس، آنچه در ماده 1168 قانون مدنی آمده است نبايد ما را به اين تصور وا دارد كه قانونگذار دچار ترديد و تناقض‏گويى شده است. ‏بلكه بايد گفت كه نگاهدارى از كودك در زمره تكاليف پدر و مادر است، ولى چون اجراى هر تكليف مستلزم داشتن اختيار است، پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از سايرين بخواهند تا مانع اجراى وظيفه آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند(پیشین، ص128).
یکی دیگر از حقوقدانان در تفسیر حق و تکلیف بودن حضانت می گوید:« … از طرفی حق پدر و مادر است و نمی توان آنها را از این حق محروم نمود و برای مطالبه و احقاق حق می توانند به مقامات صالحه مراجعه نمایند … از طرفی تکلیف آنان است و نمی توانند از انجام آن شانه خالی کنند و در صورت لزوم دادگاه آنها را اجبار به انجام تکلیف می کند »( صفائی ، 1377 ، ص 93).
با این ترتیب حضانت را آمیزه ای از حق و تکلیف دانسته اند و در برابر امتیاز اعمال تصدی حضانت به والدین ، آنها را مشمول تکالیف مخصوص دانسته اند. در این نظر، حق از قاطعیت و حاکمیت مطلق خود تنزل می نماید و امتیازی می شود که هدف آن دیگر سلطه خودخواهانه افراد نسبت به یکدیگر نبوده بلکه هدف از آن باید تنظیم روابط افراد که مآل آن نفع و نظم اجتماعی است، باشد و با این ترتیب حضانت نیز از صورت حق بودن مطلق خارج می شود و بنابه طرز تلقی جامعه در مورد روابط فطری والدین و کودک، سازمان حقوقی خاصی می شود که در هر جامعه مظهر خصوصیات مختلفی می گردد(پیشین).
بنابراین حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین است. حضانت و نگهداری طفل از طرفی حق ابوین است؛ بنابراین کسی نمی تواند بدون وجود جهات قانونی، حق حضانت والدین را نادیده بگیرد و از طرفی دیگر حضانت تکلیف ابوین است و طبق ماده 1172 قانون مدنی کسی که قانونا ملزم به حضانت طفل است، اگر از انجام تکلیف قانونی خویش امتناع ورزد، توسط قیم یا اقرباءایشان یا به تقاضای مدعی العموم می توان الزام او را به انجام تکالیف قانونی خود از دادگاه درخواست نمود(پیشین، ص95).
2-3-قلمرو حضانت
منظور از قلمرو حضانت شئونی است که کودک در این ایام از آنها برخوردار است. مواردی که به عنوان شؤون کودک ذکر شده عبارت است از:
شیرخوارگی،نظافت و بهداشت، تأمین نیازها (نفقه)، نامگذاری، تعلیم و تربیت، فعالیتهای حقوقی و اعمال مذهبی.
2-3-1-رضاع و نظافت و بهداشت
رضاع کودک و مراقبت از او در این ایام به مادر واگذار شده و می‏تواند بابت شیر دادن اجرت نیز مطالبه کند و پدر یا دیگران مجاز نیستند کودک را از وی بستانند. شير مادر بهترين غذاى كودك درماههاى نخستين تولد است و حمايت‏از كودك ايجاب مى‏كند كه اين وسيله‏از او دريغ نشود. چنانكه طبيعت نيز چنين خواسته و قانون نيز بر همين مبنا حضانت را با مادر مى‏داند. در فقه نيز با اينكه بسيارى از قواعد حقوقى با احكام اخلاقى همراه است، بيشتر فقيهان شير دادن كودك را بوسيله مادرمستحب مى‏دانند ولى اجبار او را جايز نمى‏شمرند و اعتقاد دارند كه مادر دراين باره اختيار دارد و مى‏تواند براى ‏شير دادن به طفل خود مطالبه اجرت‏ كند. البته همه فقها دادن شيرى‏ را كه هنگام تولد طفل در پستان مادرجمع مى‏شود و بطور معمول تاسه روز به بچه داده مى‏شود، واجب‏ شمرده‏اند.
سوالی که در اینجا مطرح می شوداین است که آيا با از بين رفتن حق شيردادن، حق نگهدارى و بطور کلی حق حضانت هم از بين مى‏رود؟
آراى فقها در اين زمينه، گوناگون است:
محقق در «شرايع‏»، در برداشته شدن حق حضانت در صورت يادشده ترديد كرده است و صاحب «جواهر»، علت ترديدرا ناشى از اين مى‏داند كه از سويى سرپرستى، به طور معمول، پيرو شيردادن است و جداكردن اين دو حق سبب عسر و حرج است و از ديگر سوى، اين دو حق جداى از يكديگرند. سپس نظر خود را چنين بيان مى‏كند: « سقوط حق حضانت و تيمارداشت، در اين صورت، به اصول و قواعد مذهب نزديك‏تر است زيرا سزاوارتر بودن پدر نسبت‏به تيمارداشت و حضانت فرزند به عنوان يك اصل، روشن است و آنچه از اين اصل به طور يقين خارج شده، حضانت مادر است كه همراه با شيردادن باشد و در مورد شك، به اصل اولى كه سزاوارتر بودن پدر باشد، رجوع مى‏كنيم»( نجفى، ج‏31، ص 300).
شهيد ثانى نيز، در روشنگرى نظر محقق، روايت داودبن حصين را از امام صادق(ع) نقل مى‏كند، به اين شرح:«اگر پدر براى شيردادن فرزند خود، كسى را بيابد كه به چهار درهم راضى باشد، اما مادر به پنج‏درهم، پدر حق دارد فرزند را از مادر بگيرد» آن‏گاه نظر خود را بر خلاف نظر محقق بيان مى‏كند و به از بين نرفتن حق حضانت و تيمارداشت، نظر مى‏دهد، زيرا بر اين باور است كه عسر و حرج به اندازه‏اى نيست كه سبب از بين رفتن حق مسلم مادر گردد و دايه مى‏تواند براى شيردادن به كودك نزد مادر برود، يا كودك را نزد وى ببرند. البته اگر هيچ‏راهى وجود نداشت، براى از بين نرفتن حق كودك، بايد حكم به برداشته شدن حق حضانت داد(شيخ حر عاملى، ج‏15، ص 190).
ابن‏ادريس نيز عقيده دارد كه حق سرپرستى مادر، ربطى به مساله شيردادن ندارد(ابن ادریس الاجلی الحلی، ج 2، ص 652).
ابوالصلاح حلبى مى‏نويسد:«اگر مادر براى شيردادن فرزندش، به مزد مرسوم و معمول در بين مردم، راضى نشد، فرزند را براى شيردادن به ديگرى مى‏دهند، ولى در هر صورت، حق تيمارداشت و سرپرستى، بر عهده مادر خواهد بود(ابوالصلاح حلبى، ص 316).
فقيهان اهل‏سنت نيز، همين نظر را دارند و بر اين باورند كه با تسليم كودك به دايه، حق حضانت به حال خود باقى خواهد بود(وهبة الزحيلى، 1418ه.ق، ج‏7، ص 703).
همان‏گونه كه می دانیم، رضاع يكى از شؤون نگهدارى كودك است كه پيرو زمينه‏هاى ويژه خودش است. حال، اگر مادر به دليلى، توانايى بر شيردادن كودك خويش را نداشته باشد، چرا حق حضانت از بين برود؟ حضانت و تيمارداشت، حق گسترده‏اى است كه سويها و زاويه‏هاى گوناگونى دارد و امكان دارد به هر دليلى مادر نتواند به گونه مستقيم، همه جهت ها و زواياى آن را بر عهده گيرد. آنچه مهم است، زير نظر گرفتن تربيت كودك و نگهدارى اوست و اين حق، به عنوان يك اصل، براى مادر مطرح است و تا دليل قطعى بر از بين‏ رفتن آن نباشد، دليلى براى برداشته شدن آن از عهده مادر، وجود ندارد. البته در مورد رضاع، چون مساله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر، در بعضى موارد كه مادر بيش‏ تر از ديگران مزد درخواست مى‏كند، پدر حق دارد فرزند را براى شيردادن به غيرمادر بسپارد. و اين حرف، ناظر به حق سرپرستى نيست، بويژه با توجه به اين كه روايات صحيح بسيارى وجود دارد كه حق حضانت را به مادر مى‏دهند، گرچه مفاد آنها گوناگون است،(2 و 7 سالگى و بعضى بطور مطلق) و لكن ثابت ‏بودن اصل حق سرپرستى و نگهدارى براى مادر يك امر مسلم است. بنابراين، نظر صاحب‏ جواهر كه اصل را سزاوارتر بودن پدر مى‏داند، مخدوش است، زيرا حق حضانت و تيمارداشت، چنانكه خواهد آمد، به جهت نگهداشت مصالح كودك است و ربطى به ساير حقوق، مثل حق ولايت پدر و جد ندارد از اين روى، همان‏گونه كه پدر و جد، حق ولايت دارند، مادر هم حق سرپرستى، نگهدارى و تيمار داشت دارد و از بين رفتن اين حق، دليل قطعى و روشن مى‏خواهد.
2-3-2-نفقه کودک
کودکان اگر صاحب ثروت و اموال باشند، نفقه آنان بر کسی واجب نیست ولی در صورتی که فاقد ثروت باشند و نتوان نیاز آنها را از این طریق مرتفع ساخت، بر پدر است که نفقه را تأمین کند.
روایات معتبری بر این مطلب دلالت دارد که به یک مورد آن اشاره می‏شود: « حُرَیز عَن اَبی‏عَبدِاللّه‏(ع) قالَ: قُلتُ لَه، مَن الَّذی اُجبِرَ عَلَیهِ وَ تُلزِمَنی نَفَقَتُه قالَ: الوالِدانِ وَ الوَلَد وَ الّزوجَة »، حریز گوید به امام صادق(ع) گفتم، نفقه چه کسانی بر من واجب است؟ فرمود: پدر و مادر، فرزندان و همسر.
همچنین روایاتی که می‏گوید پدر باید اجرت شیر دادن را به زن پرداخت کند نیز بر این مطلب دلالت دارد.
برخی روایات دیگر نیز در قالب توصیه‏های اخلاقی بر این مطلب اشاره دارد، مانند این حدیث: « مردی از دنیا رفت. رسول خدا(ص) از بستگان او پرسید با او چه کردید؟ گفتند، او را به خاک سپردیم. پیامبر(ص) فرمود: اگر می‏دانستم، اجازه نمی‏دادم او را در قبرستان مسلمانان به خاک سپارید، زیرا فرزندانش را رها کرده و گدایی می‏کنند»( الحمیری، 1413ه.ق، ص31).
این خبر حاکی از آن است که پدر برای آینده فرزندان نیز باید اندیشه کند. از جهت آراء و انظار فقهی نیز مسأله، مورد اتفاق است. همه مذاهب فقهی بر این مطلب تأکید کرده‏اند که پدر باید نفقه کودکان خود را تأمین کند.
صاحب جواهر مى‏نويسد:« بدون هيچ خلاف و اشكالى، نفقه فرزند ، پسر باشد يا دختر، بر عهده پدر است، هر چند مادر فرزند ثروتمند باشد، به دليل آيه كريمه، فان ارضعن لكم»(سوره طلاق‏، آيه 6).
شيخ طوسى هم به اين مساله تصريح كرده و به آياتى از قرآن نيز استدلال كرده است(شیخ طوسی، ج‏3، ص 77).
از جمله آيه شريفه: « لاتقتلوا اولادكم خشية املاق» اگر نفقه بر او واجب نبود، از ترس فقر او را نمى‏كشت(سوره اسراء، آيه 31).
رواياتى هم در اين زمينه وارد شده است، از جمله اين روايت:« شخصى از امام صادق(ع) مى‏پرسد، هزينه زندگى چه كسى را بايد من برآورم؟ امام فرمود: هزينه زندگى پدر، مادر، فرزند و زن»( شیخ حر عاملی، ج‏15، ص 237).
فقهاى اهل‏سنت هم، به اين نكته اشاره روشن دارند: « سرپرست و نگهدارنده، چه مادر باشد، يا غير مادر مى‏تواند هزينه زندگى كودك را در زمان معينى، برابر نظر حاكم و مراعات حال پدر، دريافت كند و پدر حق ندارد به سرپرست و نگهدارنده بگويد، او را نزد من بفرست، تا غذا بخورد و برگردد، چون اين كار، به كودك زيان مى‏رساند»(وهبه زحیلی‏، ج‏7، صص 724-725).
اما در مورد هزينه نگهدارى بين فقها اختلاف است: از عبارات بعضى از فقيهان، مانند شهيد ثانى، استفاده مى‏شود كه هزينه نگهدارى را، جزء نفقه نمى‏داند و مى‏نويسد:« اگر كودك به نفقه‏اى زائد بر شيردادن و نگهدارى نيازمند باشد… بر عهده پدر است»( شهید ثانی،ج 1، ج‏1، ص581).
از اين روى، اگر هزينه حضانت را جزء نفقه به حساب نياوريم، اين بحث پيش مى‏آيد كه اين هزينه، به عهده چه كسى است؟
آيت الله خويى مى‏نويسد: « ظاهرا مادر حق گرفتن مزد براى نگهدارى دارد، مگر اين كه از براى رضاى خدا بپذيرد و يا شخص ديگرى اين نيكويى را انجام دهد»( خوئی، 1397ه.ق، ج‏2، ص 286).
در مقابل اين قول، محمد جواد مغنيه، ديدگاه كسانى را تقويت مى‏كند كه بر اين باورند، مزدى براى نگهدارى وجود ندارد و مى‏نويسد:« چون در اين مورد نصى وارد نشده است و عادت عرف هم بر مزد جارى نيست و نگهدارى از نفقه به شمار نمى‏رود و نگهدارى و سرپرستى در ذات، به پدر مربوط نمى‏شود، تا كسى بگويد هر كس آن را انجام داد حق مزد دارد»( مغنیه، ج‏5، ص 315).
مشهور فقيهان اهل سنت هم، بر اين باورند كه كسى حق مزد بر نگهدارى ندارد. اما در مورد هزينه‏هاى جنبى، مانند پختن غذا، شستن لباس و… بر اين باورند كه حق مزد وجود دارد و بايد مزد كسانى كه كارى انجام داده‏اند و مى‏دهند، پرداخت‏ شود.
2-3-3-تصرف در اموال و حقوق مالی طفل
یکی از محورهای اساسی در حقوق کودک، تصرف در اموال و اداره حقوق مالی او است. به اتفاق فقها و حقوقدانان اسلامی، این امر از آنِ پدر است و از آن تعبیر می‏شود به ولایت قهری بر اموال کودک. لکن دلیلی در کتب فقهی بر این مطلب اقامه نشده است. به تعبیر دیگر دلیل شرعی که به صراحت، این حق را برای پدر و سپس دیگر اولیاء اثبات کند اقامه نشده است. در کتب فقه شیعه با اینکه در فتاوا این مسأله با اتقان و استحکام نقل می‏شود اما هنوز مستدل نشده است. مثلاً امام خمینی(ره) در کتاب تحریر الوسیله فرموده است: « ولایت، تصرف در اموال کودک و توجه به مصالح و امور وی از آنِ پدر و جدّپدری است و در صورت فقدان آنها به وصیّ آنان منتقل و در صورت نبود وصیّ، حاکم شرعی عهده دار است »(خمینی، ج2، ص12).
البته می‏توان بر این مطلب چنین استدلال کرد:
1 ـ روایاتی که دلالت دارد، وصیّ، اموال کودک را پس از بلوغ و رشد در اختیارش قرار دهد. با توجه به اینکه وصیّ از سوی پدر انتخاب شده است، بر این مطلب دلالت دارد، مانند: عبداللّه‏ بن‏سنان عن ابی‏عبداللّه‏(ع) فی رجل مات و ترک امرأة و معها منه ولد فالقته علی خادم لها فارضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصی، فقال: لها اجر مثلها و لیس للوصی ان یخرجه من حجرها حتی یدرک و یدفع الیه ماله» ، ابن‏سنان گوید:از امام صادق(ع) پرسیدم: مردی از دنیا رفت و همسر و فرزندی از او باقی ماند. مادر، کودک را به خادمش سپرد تا شیر دهد. سپس نزد وصی آمد تا از او مطالبه اجرت کند. حضرت فرمود: زن مستحق اجرت‏المثل است و وصیّ نمی‏تواند کودک را از او بستاند تا اینکه به سن بلوغ رسد و آنگاه وصیّ، اموال کودک را به وی برگرداند(لعاملی، 1414ه.ق، ج15، ص179).
2ـ در برخی احادیث تعبیر ولیّ آمده که ممکن است منطبق بر پدر شود مانند:«هشام عن ابی‏عبداللّه‏(ع) قال: انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو رشده و ان احتلم و لم یؤنس منه رشد و کان سفیها او ضعیفا فلیمسک عنه ولیه ماله» ،امام صادق(ع) فرمود: پایان کودکی، احتلام است و همان سنّ «رشد» است اما اگر محتلم شد، ولی سفیه و ناتوان بود، ولیّ باید اموال کودک را نگه دارد(العاملی، ج13، ص141).
3ـ روایاتی که دلالت دارد پدر می‏تواند با مال فرزند تجارت کند مانند: « روی محمد بن‏الفضیل قال: سألت اباالحسن الرضا(ع) عن صبیة صغار لهم مال بید ابیهم او اخیهم هل یجب علی مالهم زکاتٌ فقال لا یجب فی مالهم زکات حتی یعمل به فاذا عمل وجب الزکاة، فاما اذا کان موقوفا فلا زکاة علیه»، محمد بن‏فضیل گوید:از امام رضا(ع) پرسیدم، دخترانی خردسال مالی در دست پدر یا برادر دارند. آیا زکات بر آنان واجب است؟ فرمود: واجب نیست مگر با آن پول کار شود؛ در آن صورت زکات دارد. ولی اگر اموال، راکد بود زکاتی در آن نیست(پیشین، ص75).
4ـ روایاتی که دلالت دارد پدر می‏تواند جاریه کودک خویش را قیمت‏گذاری کرده و خریداری کند. مانند:« عن داود بن‏سرحان قال، قلت لابی عبداللّه‏(ع) رجل یکون لبعض ولده جاریة و ولده صغار قال، لایصلح له ان یطأها حتی یقوّمها قیمة عدل ثم یأخذها و یکون لولده علیه ثمنها»، داود بن ‏سرحان گوید، به امام صادق(ع) عرضه داشتم، مردی است که فرزندان خردسالش کنیز دارند. فرمود: حق ندارد با کنیز فرزندانش آمیزش کند. مگر آنکه کنیز را عادلانه قیمت‏گذاری کند و بهای آن را به کودکان بپردازد(پیشین، ج14، ص544).
5ـ روایاتی که دلالت دارند که کودک و مال او از آن پدر است. همچون روایتی که می فرماید:« اَنت وَ مالُکَ لِاَبیک »(پیشین، ج8، ص 368).
2-3-4-تعلیم و تربیت طفل
نسبت به تعلیم و تربیت فرزند و اینکه بر عهده کیست، بحث منسجم و مستقلی از جهت فقهی صورت نگرفته است. به تعبیر دیگر، گرچه پدر و مادر در تعلیم کودک خویش به طور متعارف تلاش می‏کنند، اما اینکه از نظر حقوقی وظیفه کیست و اگر اختلاف سلیقه پیدا شد کدام یک باید نظر نهایی را اعمال کند، مورد توجه قرار نگرفته است.
در اینجا نخست منابع مورد استدلال را ذکر کرده و آنگاه به تجزیه و تحلیل می‏پردازیم.
1- قرآن:«قوا انفسکم و اهلیکم نارا»، در ذیل این آیه احادیثی نقل شده که می‏تواند در تبیین دلالت آیه مؤثر باشد(سوره تحریم، آیه6).
2-عن علی(ع):«علّموا انفسکم و اهلیکم الخیر و ادّبوهم»،حضرت علی(ع) فرمود: خودتان و خانواده‏تان را با نیکی آشنا سازید و فرزندانتان را تأدیب کنید(طباطبایی، 1983م، ج19، ص341).
3-در روایتی آمده است:«رحم اللّه‏ رجلاً قال، یا اهلاه صلاتکم، صیامکم، زکاتکم، مسکینکم، یتیمکم جیرانکم، لعل اللّه‏ یجمعکم معهم فی الجنة»،خدا بیامرزد مردی که به اهلش گوید: نمازتان را، روزه‏تان را، زکاتتان را، ناتوانانتان را، یتیمانتان را، همسایگانتان را، تا خدا شما را با آنها در بهشت جای دهد(مراغی،1985م، ج28، ص162).
4-روایاتی که دلالت دارد یکی از حقوق فرزند بر پدر، تأدیب و تعلیم او است، مانند:«عن ابی‏عبداللّه‏(ع) فی حدیث قال: قال رسول‏اللّه‏(ص) حق الولد علی الوالد اذا کان ذکرا ان یستفره امه و یستحسن اسمه و یعلمه کتاب اللّه‏ و یطهره و یعلمه السباحة و اذا کانت انثی ان یستفره امها و یستحسن اسمها و یعلمها سورة النور و لا یعلمها سورة یوسف و لا ینزلها الغرف و یعجل سراحها الی بیت زوجها»،امام صادق(ع) از پیامبر نقل می‏کند که، حق پسر بر پدر آنست که … و نام نیکو بر او نهد و کتاب خدا را به او بیاموزد، او را تطهیر کرده و شنا بیاموزد و حق دختر بر پدر آنست که … نام نیکو برایش برگزیند، سوره نور به او بیاموزد. سوره یوسف را به او تعلیم نکند و او را در خانه‏های بلند اسکان ندهد و او را زود به خانه شوهر بفرستد(حر العاملی، ج15، ص199).
5- امام سجاد (ع) در دعا برای فرزندان می‏فرمود:« و اعنّی علی تربیتهم و تأدیبهم و برهم»، خدایا مرا بر تربیت و تأدیب و نیکی به فرزندان یاری ده(امام زین‏العابدین(ع)، 25).
6ـ در برخی روایات والدین نسبت به تأدیب فرزندشان ترغیب شده است. مانند:« رحم اللّه‏ والدین اعانا ولدهما علی برهما»، خدای بیامرزد پدر و مادری را که، کودک خود را بر خیر و نیکی یاری دهند(حرالعاملی، ج15، ص199).
7ـ در احادیث دیگری مسأله تعلیم فرزندان و خردسالان به طور عام ذکر شده که نمی‏توان آن را به پدر یا مادر مختص کرد، مانند:« عن علی(ع) فی حدیث الاربعماة قال، علموا صبیانکم من علمنا ما ینفعهم اللّه‏ به، لا تغلب علیهم المرجئه برایها»، امیر مؤمنان(ع) فرمود: از دانش ما بدان پایه به کودکان خود بیاموزید که فرقه‏های باطل آنان را تحت تأثیر قرار ندهند(پیشین، ص197).
8 ـ برخی از روایات، مادر را مسؤول دانسته است، مانند:« وَ الَّرجُلُ راعٍ عَلی اَهلِ بَیتِهِ وَ هُوَ مَسؤولٌ عَنهُم وَ المَرأَة راعیَة عَلی بَیتِ بَعلِها وَ وَلَدِهِ وَ هِیَ مَسؤولُة عَنهُم»، مرد،اهل خود را مراقبت و اداره می‏کند و نسبت به آنان مسؤول است. زن از اهل‏بیت شوهر و فرزندان مراقبت می‏کند و نسبت به آنان مسؤول است(ابو عبداله، ج2، ص55).
امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله فرموده است:« جایز است ولیّ کودک او را نزد امینی بفرستد تا صنعت، نوشتن، خواندن، حساب، علوم عربی و جز آن، که برای دین و دنیایش سودمند است، فرا بگیرد. و بر ولیّ لازم است کودک را از آنچه به اخلاق و عقیده‏اش آسیب می‏رساند حفظ کند»( خمینی، ج2، ص 13).
فقیهان اهل سنت گفته‏اند: در زمانی که کودک به سنّ تمیز رسیده ولی نزد مادر به سر می‏برد باید شبها نزد مادر بوده و روزها را نزد پدر بیاید تا به تعلیم و تربیت او همت گمارد. البته یادآوری می‏شود که آنان این دستور را نسبت به پسر صادر کرده‏اند و نسبت به دختر سکوت کرده‏اند. می‏توان از این سکوت استفاده کرد که وظیفه تعلیم دختران بر عهده مادر است. ابن‏تیمیه سخنی دارد که از آن استفاده می‏شود تعلیم و تربیت وظیفه پدر و مادر است: « اگر یکی از والدین تعلیم و تربیت را رها ساخت، معصیت کرده و بر کودک ولایت ندارد … حق حضانت و کفالت کودک، مانند میراث نیست که به ارث برده شود. خواه وارث فاسق باشد یا صالح، بلکه از سنخ ولایتی است که قدرت و دانایی در انجام کار لازم دارد»(زیدان، ج10، ص 120).
فقیهان رأی خود را مستدل نساخته‏اند و بر آن دلیلی و سندی ارائه نکرده‏اند. اگر بتوان رأی بدون دلیل عرضه کرد، رأی اخیر به واقع نزدیکتر و معقول‏تر است. که پدر و مادر هر دو ولایت دارند و این ولایت، امری موروثی نیست. تا زمانی دوام دارد که بدان بها داده شود و به لوازم آن پای‏بند باشند.
2-3-5-انجام امور مذهبی
برخی از امور دینی چون حج و روزه را برخی از فقها موکول به اذن پدر کرده‏اند: عن ابی‏عبداللّه‏(ع) … وَ مِن بِرِّ الوَلَدِ اَن لا یَصومَ تَطَوُّعاً وَ لا َیحُجُّ تَطَوُّعاً وَ لا یُصَلّی تَطَوُّعاً الّا بِاِذنِ اَبَوَیهِ وَ اَمرِهِ،از نیکی فرزندان به والدین این است که بدون اذن و فرمان آنها، روزه، حج و نماز مستحبی به جای نیاورند(الحرّالعاملی، ج7، ص396).
در حدیث دیگر چنین آمده است: « وَ مِن بِرّ الوَلَدِ بِاَبَوَیهِ اَن لا یَصومُ تَطَوُّعا اِلّا بِاِذنِ اَبَوَیهِ وَ اَمرُهُما»، از نیکی فرزند به والدین است که بدون اذن و فرمان آنها روزه مستحبی به جای نیاورد. در این احادیث، اولاً اذن پدر و مادر طرح شده و تعجب است که چرا در فتاوای فقیهان انجام این امور به اذن پدر موکول شده و اذن مادر را به صورت الحاقی یاد کرده‏اند. ثانیا «ولد» به معنای کودک نیست بلکه به معنای فرزند است و غرض، توصیه فرزندان به رعایت احترام والدین است(پیشین).
2-4-طبقات دارندگان حق حضانت
2-4-1-تصدی حضانت در صورت حیات ابوین
نوزاد انسان در آغاز بدون كمك و حمايت ديگران بيش از مدت كوتاهى قادر بر ادامه حيات خويش نخواهد بود. اين موجود ضعيف و ناآشنا به دنياى اطراف خود نياز به راهنمايى دارد كه او را آرام آرام با دنياى جديد آشنا كند و پله پله جسم ضعيفش را به بام توانايى برساند. بى شك نزديك ترين افراد براى نگهدارى و حمايت از اين نهال نوپا، پدر و مادر هستند. تأمين نيازهاى كودك در حدّ مطلوب، تنها در محيط خانواده و با مشاركت و همكارى پدر و مادر ميسور مى نمايد. كودكى كه از هر نظر ضعيف و ناتوان است، از يك سو، به دامن پر مهر و محبت مادر و از سوى ديگر به حمايت و همكارى و همراهى پدر احتياج دارد. بر اين اساس، تا زمانى كه بنيان خانواده مستحكم و پابرجاست و تا وقتى كه هركدام از والدين براى استحكام و برقرارى و ادامه اين بنا مى كوشند و تا زمانى كه كودك در پناه اين سنگرِ محكم, آرامش دارد، اين پرسش كه كدام يك از پدر و مادر بر حضانت كودك اولويت دارند محلى نخواهد داشت. بحث از اولويت حضانت، زمانى رخ مى نمايد كه بنيان خانواده به سستى گرايد و بناى آن در هم ريزد، زن و شوهر از هم جدا شوند يا به هر دليلى جداگانه زندگى كنند. مشكل حضانت و نگهدارى كودك، اوّلين نتيجه طبيعى و ثمره تلخ ويران شدن بنيان خانواده است. بحث از حقّ رضاع و حضانت در قرآن شريف، در رديف آيات طلاق مطرح مى شود. بيشتر يا تمام رواياتى كه در ارتباط با حضانت كودك از ائمه صادر شده، در ارتباط با زنان مطلقه است. اين امر نيز اين سخن را تأييد مى كند كه بحث از حضانت كودك و اولويت پدر و مادر، در زمانى است كه پدر و مادر از هم جدا شوند و كودك مجبور باشد با یکی از آنان زندگی کند. راه هاى مختلفى براى پرورش اين گونه فرزندان ، فرض مى شود كه براى انتخاب بهترين آنها به بررسى هر يك مى پردازيم:
1-مناسب ترين فرد در اين شرايط، براى پرورش و تربيت كودك، مادر است و شايد كه طفل تمام دوره حضانت را نزد مادر باشد.
2-بهترين شخص براى رسيدگى به طفل در اين موقعيتِ حساس، پدر است و بايد خردسال در اختيار پدر باشد و ايام كودكى را نزد وى سپرى كند.
3-بهترين گزينه براى نگهدارى و تربيت كودك، همچون دوران پيش از جدايى، مشاركت پدر و مادر است، با اين تفاوت كه كودك مدتى در اختيار مادر و زمانى تحت تربيت پدر باشد.
4-راه ديگر آن است كه كودك را از آنان بگيرند و به نزديكان يا اشخاص ديگر يا سازمان هاى مكمل بسپارند تا از وى مواظبت كنند و او را پرورش دهند(میرشمسی،1380، ص152).
هر يك از فرض ها براى تمام دوره حضانت كودك است و در نتيجه، جمع ميان همه اين موارد ممكن نيست. به اين معنى كه امكان ندارد كودك به طور مستقل همه دوره حضانت را نزد مادر بماند و در عين حال، در همان دوره تحت تربيت پدر يا زير نظر ديگران نيز باشد. حتى در فرض سوم كه نگهدارى كودك به طور اشتراكى فرض شد، زمانى كه طفل در اختيار مادر است، پدر بر او تسلطى ندارد و زمانى كه تحت نظر پدر است، مادر به او دسترس ندارد. بنابراين، به طور طبيعى يكى از اين گزينه ها بهترين راه براى پرورش كودك خواهد بود كه بايد از ميان آنها انتخاب شود. اما كدام گزينه، به كدام دليل و به كدام شاهد؟ ترجيح هر يك از موارد ياد شده بر ديگرى بدون دليل و شاهد، غير منطقى بوده و ترجيح بلا مرجح بوده و پذيرفته نخواهد شد. در فرض موجود كه وضعيت خانواده، نابسامان و بحرانى است و همسران از هم جدا شده و زندگى مشترك ندارند، بهترين انتخاب براى نگهدارى كودك، گزينه اى مى نمايد كه شرايط و نوع نگهدارى آن، شبيه ترين و نزديك ترين آنها به نوع نگهدارى كودك در وضعيتى است كه پدر و مادر با صفا و آرامش در كنار هم زندگى مى كنند و كودك در كنار آنان به سر مى برد. اگر والدين در زمان جدايى، نمى توانند كودك را صد در صد به همان نوعى كه در كنار هم زندگى مى كردند، نگهدارى كنند، دست كم بايد راهى نزديك به آن را انتخاب کنند. اين امرى عقلى است كه اگر انسان بر انجام كارى به صورت كامل و صد در صد توانايى ندارد يا شرايط ارائه كار يا خدمتى به گونه ايده آل فراهم نيست بايد مرتبه اى را كه نزديك تر به مرحله عالى است انتخاب كند. فاصله گزينه چهارم با شرايط عادى كه همسران سازش دارند و كودك در اختيار آنان به سر مى برد بسيار است. بدين سبب كمترين شباهت را به وضعيت عادى دارد و آخرين گزينه براى انتخاب است، زمانى كه هيچ راه ديگرى براى نگهدارى كودك در دست نباشد(پیشین).
گزينه اول و دوم به وضعيت عادى شباهت بيشترى دارند، زيرا در انتخاب هر كدام از آن دو راه، كودك در اختيار يكى از اركان اصلى خانواده است. بدين سبب پنجاه درصد به وضعيت عادى و مطلوب نزديك مى نمايد. اما به هر حال ميان اين مرحله و مرتبه نگهدارى كودك در حد عالى و ايده آل فاصله زيادى است، زيرا انتخاب گزينه اول، مستلزم محروم كردن كودك از پدر است و سبب مى شود آن دسته از نيازهاى كودك كه از سوى پدر برآورده مى شود بى پاسخ بماند. چنانكه سپردن وى به پدر به طور مطلق نيز محروم كردن طفل از مادر را در پى مى آورد، در حالى كه كودك در چند سال اول به رغم نيازهاى مادى، نيازهاى عاطفى فراوانى به مادر دارد. بنابراين محروم كردن مادر از كودك به طور مطلق و جدا كردن خردسال از مادر، پيامدهاى سوء و خسارت هاى جبران ناپذير فراوانى را براى كودك به دنبال خواهد داشت. بنابراين انتخاب يكى از اين دو راه در صورتى پذيرفته است كه نتوان راه بهترى را براى نگهدارى طفل فراهم كرد(پیشین، ص153).
با توجه به حكمتِ حضانت كه حمايت و نگاهدارى از كودك و تأمين نيازهاى اوست و با در نظر گرفتن تفاوت زن و مرد در ويژگى ها و توانايى هاى جسمى و روانى، و با ملاحظه اين نكته كه نيازهاى كودك در طول دوران حضانت ، ثابت نبوده و با رشد جسمى خردسال در حال تغيير و دگرگونى است، لازم مى نمايد كه براى تأمين بهينه نيازهاى كودك و رعايت بهتر مصلحت طفل در طول دوره نگاهدارى متناسب با دگرگونى هايى كه در نيازهاى كودك اتفاق مى افتد در سرپرستى او نيز تجديدنظر گردد و فردى براى سرپرستى كودك انتخاب شود كه در ويژگى هاى جسمى و روانى و توانايى هاى مادى و معنوى متناسب با خصوصيات كودك در آن حال باشد. گزينه سوم مى تواند تأمين كننده اين جهات باشد، زيرا در اين فرض پدر و مادر به طور مشترك به تربيت و پرورش كودك اقدام مى كنند. حضانت طفل به اين شكل، تقريباً نظير مواردى است كه كودك در خانواده و در كنار پدر و مادر به سر مى برد، با اين تفاوت كه در اين مورد، همسران جداى از هم اند. در اين فرض كودك از هر دو ركن خانواده بهره مى برد و محروميت هيچ كدام از پدر و مادر بر وى تحميل نمى شود. اين گزينه، شبيه ترين و نزديك ترين وضعيت به نگهدارى كودك در حالت عادى است، در حالى كه انتخاب گزينه اول و دوم، كودك را از اصل حضانت يكى از پدر و مادر و وصف اجتماع آنان محروم مى كند. در اين روش، فقط از وصف اجتماع آنان محروم مى شود، اما از ثمره شيرين سرپرستى هر دو نوش جان مى كند. در نتيجه، از ميان راه هاى مطرح شده، بهترين راه براى نگاهدارى كودك در وضعيت بحران خانواده، راهى است كه پدر و مادر بتوانند همچون گذشته كه حضانت با همكارى هر دو صورت مى گرفت. به طور مشترك به پرورش و تربيت اين نهال اقدام كنند تا بيشترين مصلحت كودك برآورده شود.البته در اين شرايط چون زندگى در كنار هر دو براى كودك ميسر نيست، مدت حضانت تقسيم مى شود و هر كدام بخشى از آن را به عهده مى گيرند. آنچه که باعث می شود والدین از هر کسی اولی تر و محق تر در حضانت طفل باشند، نیاز کودک به رافت و محبت و پرورش توسط آنهاست و اگر در بعضی موارد این وظیفه به عهده دیگران نهاده می شود بخاطر این است که این انس و الفت در وجود آنها رو به افول نهاده است و گرنه هیچگاه این الفت و مهر نمی تواند جایگزین مهر و محبت پدر و مادر شود(پیشین).
اکنون به بررسی تصدی حضانت در حالتهای مختلف می پردازیم:
2-4-1-1-تصدی حضانت در مدت رضاع و شیرخوارگی
یکی از فقهای بزرگوار فرموده است:« نزد شیعه جز برای پدر و مادر حق حضانت وجود ندارد. غیر از اینها جد پدری است که بر طفل ولایت دارد»( ابن ادریس، 1390ه.ق،ص 413).
ولی سایر فقها معتقدند که این پدر و مادر هستند که صلاح فرزند را در نظر گرفته و می توانند در تربیت او کوشش نمایند. اما در صورتی که بین پدر و مادر تنازع بوجود بیاید و آنها از یکدیگر جدا شوند بحث احقیت پیش می آید و این سوال مطرح می شود که کدامیک از پدر یا مادر نسبت به حضانت طفل مستحق تر است ؟ در جواب باید گفت که در مورد ذیحق بودن مادر نسبت به تصدی حضانت در دوره رضاع، بین فقهای شیعه و سنی اختلاف نظر وجود ندارد و بلکه عده ای از فقهای بزرگوار در این مورد قائل به اجماع شده اند. و فرقی نمی کند که مادر خودش رضاعت را بعهده بگیرد یا آن را به دیگری واگذار کند.
2-4-1-1-1-اقوال فقهاء شیعه و سنی در مورد حق حضانت در مدت شیر خوارگی
ابن مفلح در الفروع(حنبلی) می گوید:« وَأَحَقُّ الناسِ بِطِفْلٍ أُمُّهُ وَلَوْ بِأُجْرَةِ ال مِثْلٍ » یعنی محق ترین اشخاص به حضانت طفل مادرش است ولو در مقابل دریافت اجرت المثل(شمس الدین المقدسی، 1405ه.ق، ج10 ، ص 387).
و نیز در ادامه می گوید:«وَإِنَّمَا قُدِّمَتْ الْأُمُّ، لِأَنَّهُ لَا يَقُومُ مَقَامَهَا هُنَا فِي مَصْلَحَةِ الطِّفْلِ» دلیل مقدم نمودن مادر به دیگران این است که هیچکس به اندازه مادر توان درک مصلحت طفل را ندارد(پیشین).
و در توجیه آن در روایتی از کتاب المقنع(حنبلی)آمده است: « وَ لِقَضَاءِ أَبِي بَكْرٍ عَلَى عُمَرَ بِعَاصِمِ بْنِ عُمَرَ لِأُمِّهِ، وَقَالَ، وَرِيحُهَا وَشَمُّهَا وَلَفْظُهَا خَيْرٌ لَهُ مِنْكَ » و قضاوتی که ابوبکر علیه عمر در مورد فرزندش ،عاصم بن عمر و بنفع مادرش نمود و گفت: و بوی او و شامه او و نوای او برای آن طفل از تو بهتر است، بنابراین مادرش برای حضانت از تو محق تر است. ولی اگر وی از حضانت خودداری کند نمی توان ایشان را به این فعل مجبور نمود(عسقلانی، ج17، ص153).
صاحب المقنع(حنبلی) می گوید:« وَلَوْ امْتَنَعَتْ الْأَمُّ مِنْ حَضَانَتِهِ لَمْ تُجْبَرْ عَلَيْهَا لِأَنَّهَا غَيْرُ وَاجِبَةٍ عَلَيْهَا » یعنی اگر مادر از قبول حضانت امتناع نماید نمی توان وی را بر قبول آن مجبور نمود، چرا که قبول حضانت بر ایشان واجب نیست(پیشین، ص172).
حنبلی می گوید:« وَأُمُّ مَحْضُونٍ أَحَقُّ بِحَضَانَتِهِ مِنْ أَبِيهِ وَغَيْرِهِ مَعَ أَهْلِيَّتِهَا وَحُضُورِهَا وَقَبُولِهَا» یعنی و مادر شخض محضون، طفل برای حضانت او بر پدرش و دیگران مقدم است بشرطی که اهلیت داشته باشد و حاضر بوده و آن را قبول کند، بنابراین ایشان حق حضانت مادر را مشروط به سه شرط اهلیت ، حضور مادر و قبول وی می نماید(پیشین، ص173).
و صاحب روض المربع می گوید:« وَالَأحَقُّ بِها أُمُّ لِقولِهِ صَلَّى اللّهُ عَلَيهِ وَسَلَّم، أَنتَ أَحَقُّ بِهِ ما لَم تَنكَحي رَواهُ أَبو داود وَ لِأَنَّها أَشفَقُ عَلَيهِ » یعنی محق ترین شخص نسبت به حضانت مادر است، چرا که پیامبر اسلام (ص) فرمودندک تو تا وقتی که ازدواج ننموده ای نسبت به حضانت او(طفل) محق تر هستی واین روایت توسط ابوداوود نقل شده است و نیز بخاطر اینکه او (مادر) نسبت به طفل دلسوز تر است(روض المربع، ج1، ص627).
صاحب المغنی می گوید:« والأصل فيه ما روى عبد الله بن عمرو بن العاص أن امرأة قالت يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء وثديي له سقاء وحجري له حواء وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أنت أحق به ما لم تنكحي»، اصل در آن چیزی است که از عبدالله بن عمرو بن العاص که زنی گفت یا رسول الله همانا پسر من بطن من جایگاه اوست و سینه من او را سیراب می کند و آغوش من مامن او بوده است و پدرش مرا طلاق داده است و اراده کرده که او را از من جدا کند، پس رسول خدا (ص )فرمود تو نسبت به او از من محق تری تا وقتی که ازدواج ننموده ای(قدامه المقدسی، ج11، ص557).
شافعی می گوید:«النِّسَاءَ بِهَاأَلْيَقُ؛لِأَنَّهُنَّ أَشْفَقُ وَأَهْدَى إلَى التَّرْبِيَةِ وَأَصْبَرُ عَلَى الْقِيَامِ بِهَا وَأَشَدُّ مُلَازَمَةً لِلْأَطْفَالِ » یعنی و زنان نسبت به آن لایق تر هستند، چرا که آنها نسبت به طفل شفیق تر و مربی و هدایتگر و صبور ترند و همیشه در کنار اطفال هستند(طبری شافعی،ج18، ص190).
در نهایه المحتاج(شافعی) دلیل اولویت مادران وفور شفقت و مهربانی در وجود آنها دانسته شده:« وَالْإِنَاثُ أَلْيَقُ بِهَا لِأَنَّهُنَّ أَصْبَرُ عَلَيْهَا وَلِوُفُورِ شَفَقَتِهِنَّ » و بانوان نسبت به حضانت لایق ترند چرا که صبر آنها بر تربیت طفل زیاد و شفقت و مهربانی آنها زیاد است»( الشافعی، 1404ه.ق، ج24، ص143).
فقهاء شیعه نیز در این مورد با اهل سنت هم داستان شده اند و همگی قائل به تقدم و اولویت مادر هستند. یکی از مفسرین شیعه در تفسیر آیه شریفه « وَ الوالِداتَ یَرضِعنَ اولادَهُنَّ حولَینِ کامِلَینِ لِمَن ارادَ اَن یَتِمَّ الرِّضاعَهِ وَ عَلَی المولودِ لَه رِزقَهُنَّ وَ کِسوَتِهِنَّ بِالمَعروفِ لا تُکَلَّفُ نَفسٌ اِلّا وُسعَها لا تُضارُّ والِدَه بِوَلَدِها وَ لا مولودٍ لَه بِوَلَدِه » یعنی مادران شیر می دهند فرزندانشان را دو سال کامل برای اینکه شیر خوردن را تمام کنند و بر شوهر است که آنها را ارزاق نماید و بپوشاند به آنچه که عرف است، خداوند کسی را بیشتر از آنچه که وسعش هست تکلیف نمی کند و …… » با اشاره به فراز اخیر آیه شریفه، در توجیه احقیت مادر نسبت به حضانت طفل اینگونه استدلال نموده اند که گرفتن کودک از مادر در این ایام و منع و جلوگیری از ارضاع طفل باعث ضرر و زیان مادر می شود و چون ضرر و زیان رسانیدن در اسلام مستندا به قاعده لا ضرر منهی عنه است لذا خداوند متعال از مردان مومن خوسته است که حق حضانت مادران را با گرفتن اطفال از آنان پایمال نکنند و موجبات ضرر مادران را فراهم نکنند(مکارم شیرازی،1364، صص 133و 134).
دكتر وهبة الزحيلى از علماى اهل‏سنت مى‏نويسد:«الام احق بحضانة الولد بعد الفرقة بطلاق او وفاة بالاجماع لوفور شفقتها الا ان تكون مرتده او فاجرة فجورا يضيع الولد به كزنا و غنا وسرقة ونياحة او غيرمامونة بان تخرج كل وقت و تترك الولد ضائنا» یعنی مادر، پس از جدايى پدر و مادر، به طلاق يا وفات، به اتفاق علما، در تربيت و نگهدارى كودك، بيش‏تر سزاوار است، زيرا مهربانى و دوستى او، از همگان افزون‏تر است، مگر اين كه مرتد باشد، يا به گونه‏اى فاسق باشد كه حق فرزند، از بين برود، مانند: زنا، آوازه‏خوانى، دزدى، خوانندگى در مجالس تعزيه، يا اين كه در كنار او امنيت نداشته باشد، مانند تنها گذاردن كودك و…. »(وهبة الزحيلى، ج‏7 ، ص731).
در این مورد روایاتی نیز وارد شده که دلالت بر احقیت مادر نسبت به حضانت فرزند در مدت رضاع می کند که عبارتند از :
1ـ از حلبی نقل شده که از قول امام جعفر صادق (ع) روایت نموده که ایشان فرمودند:« اَلحُبلی المُطَلَّقَه یُنفَقُ عَلَیها حَتّی تَضَعَ حَملَها وَ هیَ اَحَقُ بِوَلَدِها حَتّی تُرضِعَهُ بِما تَقلِبَه اِمرَاَه اُخری اِنَّ اللّهَ یَقولُ لا تُضارَّ والِده بِوَلَدِها وَ لا مولودَ لَه بِوَلَدِهِ» یعنی زن بارداری که طلاق داده شده است، باید نفقه او پرداخته شود تا وضع حمل نماید و ایشان در صورتی در مقابل ارضاع طفلش اجرتی برابر با آنچه زن دیگری اخذ می کند مطالبه نماید، نسبت به آن محق است چرا که خداوند متعال نهی کرده که زن به مرد یا مرد به زن ضرر برساند»(نظری توکلی،1385، ص107).
2ـ ابی الصباح کنانی از شاگردان امام صادق (ع) از آن حضرت روایت می کند که فرمودند:« اِذا طَلَّقَ الرَّجُلُ المَراَهَ وَ هِیَ حُبلی اَنفَقَ عَلَیها حَتّی تَضَعَ حَملَها وَ اِذا وَضَعَتهُ اَعطاها اَجرَها وَ لا یُضرُّها اِلّا اَن یَجِدَ مَن هُوَ اَرخَصُ اجرا مِنها فَاِن هِیَ رَضِیَت بِذلِکَ الاَجرُ فَهِیَ اَحَقُّ بِاِبنِها حَتّی تُفطِمَه » یعنی اگر مردی زنش را طلاق داد و آن زن حامله بود باید نفقه او را بدهد تا وقتی که وضع حمل نماید و در صورت وضع حمل اجرت رضاع را به ایشان بپردازد و نبایستی به او ضرر بزند مگر اینکه کسی را پیدا کند که اجرتی کمتر از آن زن مطالبه نماید و (باز هم) اگر زن به آن اجرت رضایت داد نسبت به رضاعت و حضانت فرزندش احق است تا وقتی که او را از شیر باز گیرد»(شیخ حر عاملی، ص 191).
3ـ در مرسله منقری از امام صادق (ع) قضیه ای نقل شده که ایشان در مورد احقیت هر یک از زن و مردی که از یکدیگر جدا شده اند نسبت به حضانت طفل سوال شده بود که ایشان این اولویت را مخصوص زن دانسته اند مادامی که ازدواج نکرده باشد. متن حدیث بدین صورت است:« سُئِلَ اَبوعَبدُاللّه عَلَیهِ السَّلامِ عَنِ الرَّجُلَ یُطَلِّقَ اِمرَاَتَهُ وَ بَینَهُما وَلَدٌ اَیُّهُما اَحَقٌّ ؟ قالَ: اَلمَراَهُ احَقُّ بِالوَلَدِ ما لَم تَتَزَوَّجَ » یعنی از امام صادق (ع) درباره مردی که زنش را طلاق داده در حالی که فرزندی دارد سوال شد که کدامیک نسبت به او احق است ؟ حضرت فرمود: زن نسبت به فرزند مادامی که ازدواج نکرده احق می باشد(پیشین، ص 192).
4ـ از دیگر روایاتی که در این زمینه نقل شده است می توان به خبر و روایت ابی العباس بقباق از اما صادق (ع) اشاره نمود. که امام (ع) در عین احق دانستن پدر در شرایطی حق حضانت را به مادر می دهد. روایت اینگونه است:« قُلتُ لِاَبی عَبدِاللّه (ع): الرَّجُلُ اَحَقُّ بِوَلَدٍ اَم المَراَه ؟ فَقالَ : لا بَلِ الرَّجُلُ ، وَ اِن قالَت المَراَه لِزوجِها الَّذی طلَّقَها اَنا اَرضَعُ اِبنی بِمِثلِ مَن یُرضِعَهُ فَهِیَ اَحَق ٌ بِهِ » یعنی به امام صادق (ع) عرض کردم، پدر احق به حضانت فرزند است یا مادر؟ حضرت (ع) فرمود نه، پدر احق است اما اگر مادر به شوهرش که او را طلاق داده گفت من در مقابل اجرتی که فرد دیگری می گیرد شیر می دهم او احق است(پیشین، ج15، ص92).
از دیگر دلایلی که فقهاء شیعه برای اثبات احقیت مادر به آن استناد می جویند اجماع است(طباطبائی، 1404ه.ق، ص162).
اما در مقابل روایات و اخباری نیز وجود دارند که دلالت بر اشتراک پدر و مادر در ایام رضاع می نمایند که مشهور ترین آنها روایت داوود بن حصین است. وی از امام صادق (ع) روایت می کند که ایشان فرمودند:« مادامَ الوَلَدُ فی الرِّضاعِ فَهُوَ بَینَ الاَبَوَینِ بِالسَّوِیه فَاِذا فَطِمَ الاَبُ اَحَقُّ بِهِ مِنَ الاُمِّ فَاِذا ماتَ الاَبُ فَالاُمُّ اَحَقُّ بِهِ مِنَ العَصَبه وَ اِن وَجَدَ الاَبُ مَن یُرضِعَهُ بِاَربَعَه دَراهِمَ وَ قالَتِ الاُمُّ: لا ارضِعَهُ اَلّا بِخَمسَه دَراهِمَ فَاِن َّ لَهُ اَن یُنَزِّعَهُ مِنها اِلّا اَن رای ذلکَ خیرا لَهُ وَ اَرفَقُ بِهِ یُترِکَهُ مَعَ اُمِّهِ» یعنی مادامی که فرزند در مدت شیرخوارگی و رضاع است، پدر و مادر نسبت به حضانت او برابرند، در صورتی که فرزند از شیر باز گرفته شد پدر از مادر احق می باشد و در صورت فوت پدر مادر احق از عصبه است و اگر پدر مرضعه ای را بیابد که با چهار درهم فرزند را ارضاع نماید و مادر بگوید، من جز با پنج درهم شیر نمی دهم پدر می تواند فرزند را ارضاع نماید و مادر بگوید من جز با پننج درهم شیر نمی دهم پدر می تواند فرزند را از وی بگیرد مگر اینکه واگذاشتن مادر با فرزند به خیر و صلاح فرزند بوده و به حال وی سازگارتر باشد(شیخ حرعاملی، ج15، ص 192).
اما این ادعا از چند جهت مورد اشکال است:
1ـ بین صدر و ذیل روایت تعارض وجود دارد بدین مضمون که در صدر روایت، ظاهر اشتراک والدین در حضانت طفل است و در ذیل روایت بیان شده که در صورتی که مادر اجرتی بیش از دیگران طلب نکند حق با اوست .
2ـ این روایت با نصوص سابقه ای که ذکر کردیم از نظر سند و عدد و دلالت قابل مقایسه نبوده و از اعتبار می افتد.
3ـ سند نصوص سابقه ای که ذکر کردیم محکم است اما روایت مذکور از نظر سند ضعیف است زیرا داوود بن حصین واقفی مسلک بوده است .
4ـ روایت مزبور از لحاظ دلالت نیز نارساست چرا که معلوم نیست مراد از تسویه روشن نیست زیرا ممکن است مراد از تسویه این باشد که رضاعت بر عهده مادر و اجرت بر پدر باشد.
از مجموع روایاتی که در این رابطه وارد شده و آراء فقها می توان پنج رأی مختلف و متعارض استنباط نمود:
1ـ مادر احق است مطلقا تا زمانی که ازدواج نکرده باشد.
2ـ مادر احق است، نسبت به حضانت کودک، تا وقتی که شوهر نکرده باشد.
3ـ مادر نسبت به رضاع، احق است.
4ـ مادر تا هفت سال احق است.

5ـ پدر مطلقا احق است.
به هر حال همانطور که دیدیم بنابر عقیده مشهور فقهای شیعه و سنی در مدت رضاع، مادر احق به حضانت طفل است(شهید اول، 1990 م، ص 189).
بدیهی است که اگر مادر در مدت رضاع از شیر دادن طفل خویش خودداری کند اعم از اینکه بدون گرفتن اجرت حاضر به شیر دادن نشود و یا اجرتی بیش از دیگران مطالبه نماید و یا به هر دلیل دیگر از ارضاع طفل خودداری کند، احقیت او نسبت به رضاع ساقط می شود. اما سوال این است که آیا در این صورت حضانت وی نیز ساقط می شود یاخیر ؟
در این رابطه بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و دو نظر اصلی در این مورد وجود دارد:
1ـ حضانت تابع رضاع می باشد و در صورت سقوط رضاع، حضانت نیز به تبع آن ساقط می شود، چرا که اولا تعدد دایه ها موجب عسر و حرج است و ثانیا روایت داوود بن حصین از امام صادق (ع) اشاره به این دارد که پدر می تواند در صورت مطالبه اجرت زیادی توسط مادر، فرزند را از او گرفته و به زن شیرده دیگری بسپارد و این معارض با حق حضانت است(نجفی، ج1 ، ص300).
2ـ دسته ای دیگر از فقها قائل به عدم سقوط حضانت در این مورد هستند چرا که از بدیهیات است که حضانت با رضاع مغایر و متفاوت است، بنابراین سقوط یکی مستلزم سقوط دیگری نیست و اینها از دو مقوله متفاوت هستند. فلذا اگر مادر از ارضاع طفل خودداری کند پدر می تواند طفل را برای ارضاع از او بگیرد و این منافاتی با حق حضانت ندارد هر چند که از لحاظ عملی دارای مشقت است(ابن ادریس، 1419ه.ق، ص652).
اما بعد از پایان مدت رضاع امر حضانت به پدر منتقل می شود و این امر از قطعیات است و هیچکس در آن شک ننموده است و حتی تا آنجا پیشرفته اند که عده ای سرباز زدن از این امر را نیز نا مشروع پنداشته اند(آصف المحسنی، ص207).
محقق در «شرايع‏»، در برداشته شدن حق حضانت در صورت يادشده ترديد كرده است و صاحب «جواهر»، علت ترديدرا ناشى از اين مى‏داند كه از سويى حضانت، به طور معمول، پيرو شيردادن است و جداكردن اين دو حق سبب عسر و حرج است و از ديگر سوى، اين دو حق جداى از يكديگرند. سپس نظر خود را چنين بيان مى‏كند: « سقوط حق حضانت و تيمارداشت، در اين صورت، به اصول و قواعد مذهب نزديك‏تر است زيرا سزاوارتر بودن پدر نسبت‏به تيمارداشت و حضانت فرزند به عنوان يك اصل، روشن است و آنچه از اين اصل به طور يقين خارج شده، سرپرستى مادر است كه همراه با شيردادن باشد و در مورد شك و تردید ، به اصل اولى كه سزاوارتر بودن پدر باشد، رجوع مى‏كنيم »(نجفی، ص 300).

— (306)

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد
دانشکده ادبیات و علوم انسانی
پاياننامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
در رشته حقوق جزا و جرم شناسی
عنوان:
سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی ایران در قبال حبس زدایی
استاد راهنما:
دکتر
استاد مشاور:
دکتر
نگارش:
محمدرضا داداشپور
تابستان 1395

تقدیم به:
همسر عزیزم
که صبر، حمایت و عاطفه شان سختی های راه را بر من هموار کرد، آنان که در مسیر پر پیچ و خم زندگی، مشعل امید را در شب های زندگیم به ارمغان آوردند و یاری سبزشان همواره و بی منت، امید بخش و یاری دهنده در تمام زندگیم بوده است و در تمام مراحل انجام این رساله، حامی و پشتیبان من بوده اند. باشد که توانسته باشم قطره ای از دریای بی کران محبت هایشان را سپاس گفته باشم.
تقدیر و تشکر:
با اغتنام فرصت و به رسم ادب بر خود واجب می دانم نهایت سپاس و تشکر خود را به استاد راهنما و مشاور ارجمندم از اینکه هدایت و راهنمایی این پایان نامه را بر عهده گرفتند و با رهنمودهای ارزنده و نکته سنجی های ایشان این تحقیق به ثمر رسید، ابراز دارم.
فهرست مطالب
TOC o “1-3” h z u چکیده PAGEREF _Toc464026618 h 1فصل اول: کلیات پژوهش PAGEREF _Toc464026619 h 21-1-مقدمه PAGEREF _Toc464026620 h 31-2-بیان مسئله PAGEREF _Toc464026621 h 41-3-پیشینه تحقیق PAGEREF _Toc464026622 h 71-4-سوالات PAGEREF _Toc464026623 h 101-5-فرضیات PAGEREF _Toc464026624 h 101-6-اهداف تحقیق PAGEREF _Toc464026625 h 111-7-روش تحقیق PAGEREF _Toc464026626 h 111-8-ساختار تحقیق PAGEREF _Toc464026627 h 12فصل دوم: ادبیات موضوع PAGEREF _Toc464026628 h 132-1-مفهوم و انواع سیاست جنایی PAGEREF _Toc464026629 h 142-1-1-مفهوم سیاست جنایی PAGEREF _Toc464026630 h 142-1-1-1-معنای لغوی PAGEREF _Toc464026631 h 152-1-1-2-معنای اصطلاحی PAGEREF _Toc464026632 h 152-1-1-2-1-تعریف مضیق PAGEREF _Toc464026633 h 152-1-1-2-2-تعریف موسع PAGEREF _Toc464026634 h 182-1-2- انواع سیاست جنایی PAGEREF _Toc464026635 h 202-1-2-1-سیاست جنایی تقنینی PAGEREF _Toc464026636 h 202-1-2-2-سیاست جنایی قضایی PAGEREF _Toc464026637 h 222-1-2-3-سیاست جنایی اجرایی PAGEREF _Toc464026638 h 232-1-2-4-سیاست جنایی مشارکتی PAGEREF _Toc464026639 h 242-2-سیاست جنایی تقنینی در ایران PAGEREF _Toc464026640 h 242-2-1-ساختار و تشکیلات مراجع تقنینی PAGEREF _Toc464026641 h 252-2-1-1- ارکان قوه مقننه PAGEREF _Toc464026642 h 272-2-1-2- مجلس شورای اسلامی PAGEREF _Toc464026643 h 282-2-1-2-1-رئیس و هیات رئیسه PAGEREF _Toc464026644 h 282-2-1-2-2- سازمان اداری PAGEREF _Toc464026645 h 292-2-1-2-3- کمیسیون ها PAGEREF _Toc464026646 h 292-2-1-3- شورای نگهبان PAGEREF _Toc464026647 h 302-2-2-فرآیند قانونگذاری و نقش آن در سیاست جنایی PAGEREF _Toc464026648 h 322-2-2-1- رسیدگی و تصویب PAGEREF _Toc464026649 h 332-2-2-2-تأیید PAGEREF _Toc464026650 h 332-2-2-3- امضای مصوبات توسط رئیس جمهور PAGEREF _Toc464026651 h 342-2-2-4- انتشار قانون PAGEREF _Toc464026652 h 352-2-3- نقش قانونگذاری در سیاست جنایی PAGEREF _Toc464026653 h 352-2-3-1-جرم انگاری PAGEREF _Toc464026654 h 362-2-3-2- ضمانت اجرا PAGEREF _Toc464026655 h 382-2-3-3-آیین دادرسی کیفری PAGEREF _Toc464026656 h 392-3-علل ناکارآمدی کیفر حبس PAGEREF _Toc464026657 h 412-3-1-شکست مجازات حبس در دستیابی به اهداف PAGEREF _Toc464026658 h 422-3-1-1- ناتوانی در پیشگیری از جرم PAGEREF _Toc464026659 h 422-3-1-2-شکست برنامه های اصلاح و درمان PAGEREF _Toc464026660 h 442-3-2-جرم زا بودن محیط زندان PAGEREF _Toc464026661 h 472-3-3- تعارض با اصل شخصی بودن مجازات ها PAGEREF _Toc464026662 h 482-3-4-هزینه های اقتصادی زندان PAGEREF _Toc464026663 h 532-3-5- تراکم جمعیت زندان و کمبود فضای مناسب PAGEREF _Toc464026664 h 552-3-6-مشکلات بهداشتی موجود در زندان PAGEREF _Toc464026665 h 562-3-7- اثر روانی نامطلوبی زندان بر زندانی PAGEREF _Toc464026666 h 572-3-9-از بین رفتن حس مسئولیت PAGEREF _Toc464026667 h 59فصل سوم:سیاست جنایی ایران پیرامون حبس زدایی PAGEREF _Toc464026668 h 603-1-تعویق صدور حکم PAGEREF _Toc464026669 h 613-1-1-بررسی مفهوم نهاد تعویق صدور حکم PAGEREF _Toc464026670 h 623-1-2- اهداف نهاد تعویق صدور حکم PAGEREF _Toc464026671 h 623-1-2-1- تعویق نهادی در راستای اصل تفرید مجازات ها PAGEREF _Toc464026672 h 623-1-2-2- تعویق؛ نهادی در پرتو قراردادی شدن حقوق کیفری PAGEREF _Toc464026673 h 633-1-2-3- تعویق؛ نهادی در جهت قضازدایی PAGEREF _Toc464026674 h 643-1-2-4- تعویق؛ نهادی به دنبال جلوگیری از برچسب خوردن PAGEREF _Toc464026675 h 643-1-3- انواع تعویق صدور حکم PAGEREF _Toc464026676 h 653-1-3-1-تعویق ساده PAGEREF _Toc464026677 h 663-1-3-2-تعویق مراقبتی PAGEREF _Toc464026678 h 663-1-4- آثار تعویق صدور حکم PAGEREF _Toc464026679 h 683-2-1- تعریف آزادی مشروط PAGEREF _Toc464026680 h 703-2-2-مبانی آزادی مشروط PAGEREF _Toc464026681 h 713-2-3-قلمرو PAGEREF _Toc464026682 h 723-2-4- فواید آزادی مشروط PAGEREF _Toc464026683 h 723-2-5- آثار PAGEREF _Toc464026684 h 723-3-تعلیق اجرای مجازات PAGEREF _Toc464026685 h 733-3-1- تعریف تعلیق PAGEREF _Toc464026686 h 743-3-2- فواید تعلیق اجرای مجازات PAGEREF _Toc464026687 h 743-4- جزای نقدی PAGEREF _Toc464026688 h 763-4-1- مفهوم جزای نقدی PAGEREF _Toc464026689 h 773-4-2-محاسن جزای نقدی PAGEREF _Toc464026690 h 773-4-3- معایب جزای نقدی PAGEREF _Toc464026691 h 783-5-دوره مراقبتی PAGEREF _Toc464026692 h 783-5-1- چیستی دورۀ مراقبتی PAGEREF _Toc464026693 h 793-5-2-جایگاه دورۀ مراقبتی در حقوق کیفری ایران PAGEREF _Toc464026694 h 793-6- جریمه روزانه PAGEREF _Toc464026695 h 853-6-1-مفهوم جریمه روزانه PAGEREF _Toc464026696 h 863-6-2-فواید PAGEREF _Toc464026697 h 863-6-3- شرایط اعطا و نحوۀ اجرای جریمه روزانه PAGEREF _Toc464026698 h 873-7-خدمات عام المنفعه PAGEREF _Toc464026699 h 893-7-1-اهداف خدمات عمومی یا عام المنفعه PAGEREF _Toc464026700 h 893-7-1-1-كاهش جمعيت كيفری زندان و صرفه‌جویي در هزینه‌ها PAGEREF _Toc464026701 h 903-7-1-2- بازپذیری اجتماعی و تقویت حس مسئوليت در بزهكار PAGEREF _Toc464026702 h 913-7-1-3-مبارزه با افزایش تکرار جرم PAGEREF _Toc464026703 h 923-7-1-4-جبران خسارات بزهدیده PAGEREF _Toc464026704 h 933-7-1-5-ایجاد اعتماد عمومی نسبت به عملکرد نظام عدالت كيفری PAGEREF _Toc464026705 h 943-7-2- فواید خدمات عمومی یا عام المنفعه PAGEREF _Toc464026706 h 943-8- محرومیت از حقوق اجتماعی PAGEREF _Toc464026707 h 953-8-1-مفهوم محرومیت از حقوق اجتماعی PAGEREF _Toc464026708 h 963-8-2-انواع محرومیت از حقوق اجتماعی PAGEREF _Toc464026709 h 963-8-3-جایگاه محرومیت از حقوق اجتماعی به عنوان ضمانت اجرای کیفری PAGEREF _Toc464026710 h 973-8-3-1-محرومیت از حقوق اجتماعی به عنوان کیفر اصلی PAGEREF _Toc464026711 h 973-8-3-1-1- محرومیت های اجتماعی محدود کنندۀ آزادی PAGEREF _Toc464026712 h 973-8-3-1-1-1-تبعید PAGEREF _Toc464026713 h 983-8-3-1-1-2-منع اقامت یا اجبار به اقامت در منطقه یا نقاط معین PAGEREF _Toc464026714 h 993-8-3-1-1-3-منع خروج از کشور PAGEREF _Toc464026715 h 1003-8-3-1-2-محرومیت سالب حقوق اجتماعی PAGEREF _Toc464026716 h 1013-8-3-1-3-محرومیت های سالب حقوق شغلی PAGEREF _Toc464026717 h 1033-8-3-2-محرومیت از حقوق اجتماعی به عنوان کیفر فرعی PAGEREF _Toc464026718 h 1043-9-حبس در منزل PAGEREF _Toc464026719 h 1053-9-1-مفهوم حبس در منزل PAGEREF _Toc464026720 h 1053-9-2- فواید حبس در منزل PAGEREF _Toc464026721 h 1053-10-نظارت الکترونیکی PAGEREF _Toc464026722 h 1063-10-1-مفهوم نظارت الکترونیکی PAGEREF _Toc464026723 h 1063-10-2- جایگاه نظارت الکترونیکی در حقوق کیفری ایران PAGEREF _Toc464026724 h 1073-11- مراکز گزارش روزانه PAGEREF _Toc464026725 h 1083-11-1-مفهوم PAGEREF _Toc464026726 h 1083-11-2-شرایط مشمولان PAGEREF _Toc464026727 h 1093-11-3-جایگاه مراکز گزارش روزانه در حقوق کیفری ایران PAGEREF _Toc464026728 h 109فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات PAGEREF _Toc464026729 h 1104-1-نتیجه گیری PAGEREF _Toc464026730 h 1114-2-پیشنهادات PAGEREF _Toc464026731 h 113منابع PAGEREF _Toc464026732 h 114

چکیدهبا افزایش جمعیت کیفری زندان‌ها در سال‌های اخیر و افزایش مشکلات گوناگون در اثر زندانی کردن مجرمان، به‌ویژه زندان‌های کوتاه‌مدت، زندان‌های ما امروزه با افزایش جمعیت کیفری روبرو شده است. از این‌رو امروزه باید به دنبال حبس‌زدایی و استفاده منطقی، عقلانی و هدفمند از مجازات حبس بود. حبس‌زدایی یک اندیشه خاص دستگاه قضایی نیست، بلکه موضوع حبس‌زدایی خواست ملی، دینی، عقلانی و فرا‌‌ قوه‌ای است، زیرا که تورم کیفری زندان‌ها، وضعیتی را به وجود آورده که هزینه‌های انسانی، اقتصادی، فرهنگی، اجتماعی و در سطح وسیع‌تر هزینه‌های کلان سیاسی را به جامعه تحمیل می‌کند و نه تنها زندانی، بلکه آحاد جامعه را به طور غیرمستقیم متأثر می‌سازد. پس حبس و زندان در رسیدن به اهدافی که برای آن در نظر گرفته شده بود، ناکام مانده و در حال حاضر کارکرد‌های اصلاحی و بازسازگاری اجتماعی آن با شکست مواجه شده است. در نتیجه با توجه به توالی فاسدی که حبس و حبس‌گرایی به‌ دنبال داشت، قانونگذار را به یافتن راه‌حلی برای گریز از این بحران واداشت، به طوری که با شکل‌گیری جنبش حبس‌زدایی، سیاست جنایی کشورها به مجازات‌های جایگزین حبس روی آوردند. بنابراین قانون مجازات اسلامی مصوب 1392در راستای زدودن حبس‌محوری کیفری، مجازات‌های جایگزین حبس را بیان و شرح داده شده است که در این پژوهش با استفاده از روش توصیفی- تحلیلی به آن پرداخته می‌شود.
واژگان کلیدی: سیاست جنایی تقنینی، حبس، زندان، حبس زدایی، جایگزین حبس، قانون مجازات اسلامی
فصل اول: کلیات پژوهش1-1-مقدمهاز زمانی که انسانها برای زندگی گروهی گرد هم آمدند بزه وجود داشته است. با ارتکاب یک بزه چرخ‌های عدالت کیفری به حرکت در می‌آیند، تا واکنشی در مقابل بزه ارتکابی اتخاذ نماید و با اعمال مجازات یا سایر واکنش‌ها درصدد حفظ نظم برهم ریخته ناشی از جرم ارتکابی برآید. سابقه تاریخی اعمال مجازات و واکنش در برابر جرم همزمان با پیدایش اولین بزه می‌باشد. در طول تاریخ همواره انسان ها درصدد تدوین قوانینی به منظور واکنش در برابر اعمال مغایر با هنجار های پذیرفته شده و با ارزش جامعه بودند، به عبارتی دیگر همپای تحولاتی که در مفهوم، دامنه، نوع و کیفیت، «جرم» و «بزهکاری» در سده‌های اخیر رخ داده و دولتها را با بزهکاری نوین که پیچیده و متفاوت از گذشته است. روبه‌ رو کرده، «واکنش اجتماعی علیه جرم» نیز به تناسب شاهد دگرگونی‌های وسیعی بوده است. در این زمان، زندان به مثابه‌ مهمترین شکل واکنش اجتماعی علیه جرم و فرد اجرای کیفرهای اصلاح کننده، دستخوش دگرگونی‌هایی شده است. در ادوار بسیار دور، ضمانت اجراهای کیفری در قالب مجازاتهای شدید بدنی و ترذیلی اعمال می‌شد. در این دوره، مجازات بر پایه انتقام و سرکوبی مجرم استوار بود و به شکل مجازاتهای بدنی قهرآمیز به ویژه اعدام و سایر مجازاتهای غیرانسانی و خشن متظاهر شد(بهنامی: 1391، 3).
هرچند مجازات زندان از عهد کهن و باستان وجود داشته است، به دلیل استفاده‌ محدود و جزئی از آن نمی‌تواند در ردیف مجازاتهای شایع آن اعصار تلقی شود. اما حبس با گذشت زمان به تدریج به عنوان مجازات وارد سیستم عدالت کیفری شد. در ابتدا جانشینی مجازات حبس، با وجود وضعیت نامناسب و رقتبار زندان، به جای مجازاتهای شدید بدنی بسیار امیدوارکننده بود، ولی به مرور اصلاح‌طلبان اجتماعی در جهت بهبود شرایط نامطلوب و وضعیت وخیم آن اقدامهای مهمی انجام دادند. توضیح بیشتر آن که اجرای مجازات زندان در سطح فردی و آثار آن بر مرتکب سبب پذیرش فرهنگ زندان خواهد شد، به عبارتی دیگر فضا و شرایط زندان نه تنها به بازپروری شخصیت محکوم و بازگرداندن او به اجتماع کمکی نمی‌کند، بلکه سبب هتک حرمت شدید و طبعا آسیبهای روحی و روانی بر زندانی و پذیرش خرده فرهنگ های موجد در زندان خواهد شد، این عوامل باعث خواهد شد مجازات حبس نه تنها تأثیری بر اصلاح مجرم و جرم‌زدایی نداشته باشد، بلکه حتی اسباب جرم‌زایی و مجرم پروری را نیز فراهم آورد. همچنین در سطح جامعه نیز دارای توالی فاسدی همچون بالا بردن نرخ تورم جمعیت کیفری و بالا بردن هزینه‌های دولت برای مبارزه با جرم خواهد شد. که یکی از مباحث مطرح شده امروزی، بحث ضرورت زندانی نشدن مجرمان یا به اصطلاح حبس زدایی از جرائم و مجازاتها می باشد. قانونگذار به این نتیجه رسیده‌اند، که نباید در هر چیزی مجرم را به حبس و زندان محکوم کرد( کیانی: 1390، 30).
چرا که این امر نه تنها، نتیجه‌ مطلوب که همان ممانعت از ارتکاب جرم است؛ را ندارد بلکه مضرات فراوانی هم داشته است و این باعث شده که به شیوه‌هایی غیر از حبس به عنوان جانشین زندان متوسل شویم.
1-2-بیان مسئلهسیاست جنایی مفهومی تازه از مبارزه با جرم است. مبارزه با جرم قرن ها عبارت بود از مجازات جرم و جامعه بیش از این مجازات، وظیفه ای برای خود نمی یافت. ولی رفته رفته بر اثر پیشرفت علم و مخصوصاً روان شناسی و جامعه شناسی، رهبران جوامع دریافتند که دولت غیر از مجازات مجرمین، وظایفی دیگر نیز به عهده دارد و جرم نیز پدیده‌ای فردی نیست، عواملی فراوان نیز در ایجاد و ظهور مجرم دخالت دارد که باید با تدابیر علمی و اجتماعی سنجیده مطالعه شده، با آن عوامل مبارزه کرد و این مبارزه حتی اگر با توفیق کامل همراه نباشد باری موجب کاهش میزان جرم می شود.
حبس‌زدایی از جمله روش‌هایی است که قانونگذار در راستای کاهش مجازات حبس یا تبدیل به سایر مجازات‌ها غیر از حبس در نظر گرفته است. در حبس زدایی به این مفهوم، قانونگذار با در نظر گرفتن سیاست جنایی یک کشور و نیز با استفاده از آموزه‌های کیفر‌شناسی، راه حل‌ها و شیوه‌هایی را به عنوان جایگزین‌های کیفر حبس- با در نظر گرفتن ملاک‌هایی از قبیل شدت و اهمیت جرم ارتکابی و ویژگی‌های فردی و شخصیتی مجرم قبل، هنگام یا بعد از ارتکاب جرم و غیره- پیش‌بینی می‌کند که به این اقدام قانونگذار، سیاست جایگزینی تقنینی کیفر حبس می‌گویند. مطابق ماده 64 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 92: «مجازات‌های جایگزین حبس عبارت از دوره مراقبت، خدمات عمومی رایگان، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه و محرومیت از حقوق اجتماعی است که در صورت گذشت شاکی و وجود جهات تخفیف با ملاحظه نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن، آثار ناشی از جرم، سن، مهارت، وضعیت، شخصیت و سابقه مجرم، وضعیت بزه‌دیده و سایر اوضاع و احوال، تعیین و اجرا می‌شود».
از سوی دیگر امکان تبدیل حبس به مجازات‌های جایگزین به عنوان یک تکلیف قانونی به شمار می‌رود چرا که براساس ماده 65 مرتکبان جرایم عمدی که حداکثر مجازات قانونی آنها سه ماه حبس «یا تا یک سال حبس با در نظر گرفتن شرایط قانونی» به جای حبس به مجازات جایگزین حبس محکوم می‌شوند. البته باید دقت داشت که دادگاه ضمن تعیین مجازات جایگزین، مدت مجازات حبس را نیز تعیین می‌کند تا در صورت تعذر اجرای مجازات جایگزین، تخلف از دستورها یا عجز از پرداخت جزای نقدی، مجازات حبس اجرا شود.
البته باید دقت داشت مقرره فوق امکان حبس‌زدایی توسط قانونگذار است چرا که این مقرره برای همه افراد جامعه در نظر گرفته شده است و به نوعی عمومیت دارد. برای تبیین دقیق‌تر موضوع باید گفت حبس‌زدایی جرایم به دو صورت ممکن است رخ دهد. نخست توسط قانون و دیگری توسط قضات. تفاوتی که بین این دو شیوه وجود دارد این است که اگر چه انتخاب و وضع روش‌های جایگزینی قضایی نیز در حقیقت به اختیار قانونگذار بوده اما فرق شان در این است که در جایگزینی تقنینی قاضی مکلف به جایگزین کردن کیفری به جای کیفر حبس است. اما در جایگزینی قضایی، قانونگذار ضمن ابقای کیفر حبس به قاضی اختیار می‌دهد تا در صورت احراز شرایط و رعایت اصل فردی کردن مجازات‌ها، اقدام به جایگزین کردن کیفری به جای حبس.
به نظر می‌رسد قانون جدید دست قاضی را برای تخفیف باز ‌گذاشته و ممکن است باعث شود ضمانت اجرایی مجازات كاهش يابد، اما از طرفي نيز بنای تدوین کنندگان قانون حبس‌زدایی بر کاهش تعداد زندانیان و کاستن مجازات قرار گرفته است. با توجه به هزینه‌های سنگینی که زندانی‌کردن مجرمین بر دوش دستگاه قضا می‌گذارد، قانون جدید مجازات اسلامی می‌تواند از طريق مجازات جايگزين حبس، از اين هزينه‌ها بكاهد. کاهش جمعیت کیفری زندانها، کاهش هزینه نگهداری زندانیان، تلاش برای نگهداری کانون خانواده‌ها از نقاط مثبت قانون جديد مجازات اسلامي است.
در هر جامعه بایدها و نبایدها(هنجار) را قوانین و مقررات مشخص می‌کنند که این قوانین ضمن ایجاد نظم عمومی می بایست متضمن حقوق و آزادی های افراد نیز باشد. در همه نظام های حقوقی یکی از مهمترین عکس‌العمل‌های مجازات حبس می باشد. اما از نظر یافته های جرم شناختی حبس هر چند یکی از مهمترین و اساسی ترین مجازات می باشد. متاسفانه در اغلب موارد آثار سوء بر جمعیت کیفری دارد با توجه به اینکه قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اخیر التصویب بوده لازم است تا در این خصوص به بررسی و نقد این موضوع ضمن تغییرات بنیادی و نوین صورت پذیرد که میزان مجازات ها و مواد متعدد قانون مذکور که مورد بازنگری قرار گرفته با رویکردهای جدید جرم شناختی در مکاتب مختلف که پرهیز از حبس و کاهش آن توسط دانشمندان توصیه شده تا چه اندازه مطابقت یا مغایرت دارد، چرا که با توجه به رویکردهای قانونگذار برای حفظ حقوق افراد و نظم عمومی در پرتو قانون مجازات اسلامی جدید به این مسئله پرداخته شود. به طور کلی این محقق در نظر داشته تا ضمن بررسی و واکاوی قانون مجازات اسلامی به این نتیجه برسد که آیا قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در خصوص حبس زدایی نوآوری هایی را پیش بینی کرده و سیاسیت جنایی تقنینی جمهوری اسلامی ایران در خصوص حبس زدایی چه نهادهایی را تاسیس کرده است.
1-3-پیشینه تحقیقدر خصوص موضوع فوق با توجه به جدید بودن قانون مجازات اسلامی تاکنون در این خصوص هیچ گونه سابقه ای وجود ندارد، ولی در خصوص موضوعات مشابه با این عنوان کارهایی انجام گردید که به عنوان مثال به صورت مختصر به برخی از آنها اشاره ای خواهیم کرد:
1. پایان نامه کارشناسی ارشد با موضوع مجازات‌های جایگزین حبس در لایحه جدید مجازات اسلامی1390 توسط علی حسن زاده در سال 1392 در دانشگاه بین المللی امام خمینی(ره) قزوین دفاع شد. وی بیان نمود که، مجازا‌تهای جایگزین حبس را باید نتیجه جنبشی دانست که از آن به جنبش حبس زدایی یاد می‌شود. با ورود به عصر روشنگری به ویژه بعد از انقلاب فرانسه مجازاتهای بدنی و ظالمانه کم کم زرادخانه کیفری را ترک کردند و مجازاتی به نام زندان جانشین آنها شد و در زمانی کوتاه مدت به عنوان متداول‌ترین مجازات درآمد، به طوری که به جسارت می‌توان گفت سیاست جنایی اکثر کشورها یک سیاست جنایی حبس‌گرا بود، اما دیری نپاید که زندان به علت ایجاد مشکلات فراوانی مورد هجوم و انتقاد قرار گرفت، برای رهایی از مشکلات زندان راهکارهای مختلفی در نظر گرفته شد مانند: جرم زدایی، قضازدایی وکیفرزدایی. مجازات‌های جایگزین حبس می‌تواند به نوعی کیفر زدایی باشد. بنابراین سیاست جنایی حبس‌گرا به سمت حبس‌زدا چرخش پیدا کرد. این تغییر جهت هم دلایل عملی دارد هم دلایل نظری. جنبش حبس زدایی هم در اسناد بین المللی مورد توجه واقع شده و هم در سطح ملی و داخلی کشورها. مجازات‌های جایگزین حبس مجازاتهایی هستند که جانشین حبس‌های کوتاه مدت شده و از ورود بزهکار به زندان جلوگیری می‌کند مانند: تعلیق مراقبتی، خدمات عمومی رایگان، حبس خانگی، جریمه‌های روزانه و …. اجرای این مجازاتها شرایط و الزاماتی دارد که بدون وجود آنها اجرای مجازاتهای جایگزین مثمر ثمر نخواهد بود. لایحه جدید مجازات اسلامی مواد 63 الی 85 خود رابه‌این مجازات‌ها اختصاص داده است. در میان این مجازات‌ها، حبس خانگی و نظارت الکترونیکی چندان مقبول قانون‌گذار واقع نشده و روی خوشی به آنها نشان نداده است. سایر مجازاتهای جایگزین حبس را مانند تعلیق مراقبتی و جزای نقدی روزانه، خدمات عمومی رایگان را تحت شرایطی برای زندان‌های تعزیری کوتا مدت مقرر کرده است.
2. حمید غلامی در پایان نامه کارشناسی ارشد خود تحت عنوان نقد و بررسی مجازاتهای جایگزین حبس در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی که در سال 1392 در دانشگاه پیام نور تهران ارائه نمود، بیان نمود که، با توجه به ناکارآمد بودن مجازات حبس در اصلاح‌ و بازپروری زندانیان، همچنین به دلیل جرم‌زا بودن محیط زندان، هزینه اقتصادی زندان، مشکلات بهداشتی و روانی موجود در آن برنامه‌های جایگزین حبس لازم‌ و مفید به نظر می‌رسد. بر همین اساس، امروزه، سیاست‌گذاران جنائی ایران در راستای‌ حبس‌زدایی و منع استفادهء بی‌رویه از مجازات حبس، اقدام به تدوین لایحه‌ای نموده‌اند که در آن فصلی را به جایگزینهای مجازات حبس اختصاص داده است. این تحقیق ضمن معرفی و بررسی مجازاتهای جایگزین‌ حبس در قانون مجازات اسلامی و لایحه جدید قانون مجازات اسلامی نتیجه‌گیری می‌کند که نه ‌تنها تصویب قوانین و مقررات شفاف و جامع در این زمینه مفید و ضروری است، بلکه اجرای‌ موفقیت‌آمیز این قوانین، نیازمند فرهنگ‌سازی مناسب در جامعه است.
3. مهدی طباطبایی در پایان نامه کارشناسی ارشد خود با عنوان بررسی فقهی و حقوقی حبس‌زدایی با رویکردی به قانون مصوب 1392 که در سال 1393 در دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز دفاع نمود، به این نکته اشاره کرد که، آزادی تن نیز مثل سایر آزادی‌ها به رغم تمام تأییدها و تأکیدهایی که بر رعایت آن‌ها صورت گرفته، حدود و ثغوری دارد و در واقع در جایی که مصلحت جامعه ایجاب نماید و قانون چنین اجازه‌ای بدهد، آزادی تن سلب یا محدود می‌شود و آیات و روایات و عقل و اجماع هم طبق آنچه که در این نگارش بحث خواهد شد، بر «مشروعیت حبس» دلالت دارند. لذا با عنایت به واقعیت‌های موجود، به ویژه گسترش تبهکاری، چه به صورت فردی یا سازمان‌یافته (گروه‌های تبهکار)، نمی‌توان از سیاست زندان‌زدایی به طور کلی دفاع کرد، ولی با توسل به تدابیر جایگزین، امکان اجرای محدود این سیاست ممکن به نظر می‌رسد. سنجش‌های کیفرشناختی حکایت از این واقعیت دارد که از یک سو، اعمال مجازات زندان سنّتی به عنوان یکی از ضمانت اجراهای کیفری اجتناب‌ناپذیر است؛ از سویی دیگر، همین سنجش‌ها بر ضرورت اصلاح ساختار آن و یافتن مجازات‌های اجتماعی جایگزین، اصرار دارند. از جمله مصادیق مجازات مذکور می‌توان به انجام کارهای عام المنفعه یا خدمات عمومی، ضبط و مصادره اموال، منع یا اجبار به اقامت در محل معین، الزام به درمان، ممنوعیت تصدی به اشتغال خاص به طور دایم یا موقت، محرومیت از دریافت خدمات عمومی اشاره کرد. یکی دیگر از مصادیق ضمانت‌های اجرایی اجتماعی، مجازات حبس در خانه و مراقبت الکترونیک است. این مجازات، پلی بین زندان و آزادی کامل است. محکوم در ضمن تحمل مجازات و محرومیت از حق آزادی رفت‌وآمد از آثار منفی زندان سنّتی مصونیت می‌یابد. زندانی با حفظ روابط خانوادگی ـ عاطفی، به کار اشتغال می‌ورزد و در نتیجه با کسب درآمد مشروع، امکان پرداخت ضرر و زیان‌های قربانی افزایش می‌یابد.
1-4-سوالاتسوالات این تحقیق عباتنداز:
1. رویکرد جدید قانونگذار ایران در قبال حبس زدایی چگونه می‌باشد و تا چه اندازه متاثر از یافته های نوین جرم شناختی است؟
2.قانونگذار در قانون مجازات اسلامی جدید چه راهکارهایی را برای کاهش حبس و جلوگیری از افزایش جمعیت کیفری پیش بینی کرده است؟
1-5-فرضیاتبا توجه به سوالات مطرح شده، فرضیات این تحقیق عباتنداز:
1. به رغم وجود مجازات سالب آزادی همچون گذشته در قانون مجازات اسلامی، قانونگذار تلاش کرده با توسعه و بکارگیری نهادهایی برای جایگزین حبس، متاثر از نظریه های نوین جرم شناختی در باب حبس زدایی، اقدام نماید.
2. قانونگذار در قانون مجازات اسلامی جدید تلاش کرده تا راهکارهایی مانند تعویق صدور حکم، تعلیق صدور حکم، آزادای مشروط و دیگر مجازات های جایگزینی در جهت حبس زدایی اقدام نماید.
1-6-اهداف تحقیقاهدافی که در این تحقیق دنبال می شود، عبارتنداز:
1. بررسی و تحلیل علل ناکارآمدی کیفر حبس
2. بررسی و تبیین سیاست جنایی ایران در حبس زدایی
3. بررسی و تحلیل نهادهای جایگزین کیفرحبس
1-7-روش تحقیقروش تحقيق اين پژوهش کتابخانه ای و به روش توصيفي تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در این رابطه به وسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه‌ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی انجام می گییرد.
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري شده به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده نهادها و دستگاه های مرتبط قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-8-ساختار تحقیقدر نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم.
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا خواننده با آمادگی بیشتری وارد بحث اصلی شود. این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و …..است.
فصل دوم: ادبیات موضوع
در این فصل ضمن بررسی مفهوم سیاست جنایی، انواع سیاست جنایی را مورد بررسی قرار داده، سپس علل ناکارآمدی کیفر حبس را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
فصل سوم:سیاست جنایی ایران پیرامون حبس زدایی
در این فصل به بررسی نهادهایی که قانون مجازات اسلامی جایگزین کیفر حبس نموده است را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات
در این فصل نتیجه مطالب بیان شده در این پژوهش را ارائه خواهیم داد و سعی در بیان پیشنهاداتی خواهیم داشت.
فصل دوم: ادبیات موضوع2-1-مفهوم و انواع سیاست جنایی2-1-1-مفهوم سیاست جناییسیاست جنایی مفهومی تازه از مبارزه با جرم است. مبارزه با جرم قرن ها عبارت بود از مجازات جرم و جامعه بیش از این مجازات، وظیفه ای برای خود نمی یافت. ولی رفته رفته بر اثر پیشرفت علم و مخصوصاً روان شناسی و جامعه شناسی، رهبران جوامع دریافتند که دولت غیر از مجازات مجرمین، وظایفی دیگر نیز به عهده دارد و جرم نیز پدیده ای فردی نیست، عواملی فراوان نیز در ایجاد و ظهور مجرم دخالت دارد که باید با تدابیر علمی و اجتماعی سنجیده مطالعه شده، با آن عوامل مبارزه کرد و این مبارزه حتی اگر با توفیق کامل همراه نباشد باری موجب کاهش میزان جرم می‌شود.
2-1-1-1-معنای لغویسیاست جنایی از نظر لغوی به معنای تدبیر و تدبر و چاره اندیشی برای پدیده مجرمانه که در قلمرو سیاست جنایی شامل انحراف و جرم می‌شود آمده است. این تدبیر و تدبر ممکن است در قالب شیوه های مختلف رسیدگی و پاسخ های گوناگونی برای رویارویی با جرم یا انحراف متصور و معمول شود(نجفی ابرندآبادی: 1379، 13).
دکتر جعفری لنگرودی در تعریف سیاست جنایی چنین می نویسد:«سیاست جنایی یعنی اتخاذ اصول و تدابیر لازم در برابر جرائم و دفع آنها و یا کاستن آنها»(جعفری لنگرودی:1385، 1221).
2-1-1-2-معنای اصطلاحیاصطلاح سیاست جنایی دارای تعاریف مختلفی می‌باشد که در دو دسته کلی جای می گیرند: دسته ای شامل مفهوم مضیق سیاست جنایی می باشد و از تقدم زمانی برخوردار می باشد و دسته ای که در برگیرنده مفهوم موسعی از سیاست جنایی می باشد.
2-1-1-2-1-تعریف مضیق«سیره دیرینه «جرم انگاری» و برخورد کیفری توسط دولت با مجرمین، برجسته ترین شکل برخورد با مجرم و جرم بوده و هست. به همین علت، نخستین کاربردهای اصطلاح سیاست جنایی در معنایی معادل «حقوق کیفری» یا «سیستم کیفری» که مبتنی بر جرم و مجازات و قانون و قضا می باشد، بوده است؛ البته با لحاظ کردن عقلانیت در آن»(حسینی:1376، 154).
اصطلاح سیاست جنایی که عموما به پروفسور آلمانی فوئر باخ در سال 1803 نسبت داده می شود، مدتها مترادف با جنبه های نظری و عملی سیستم نظام کیفری باقی ماند. در این برداشت به نظر فوئر باخ، سیاست جنایی شامل، مجموعه شیوه های سرکوبگر می شود که دولت از طریق آنها و با توسل به آنها علیه جرم واکنش نشان می دهد. همین معنا و برداشت از سیاست جنایی، مورد نظر بعضی از نویسندگان معاصر نیز هست(دلماس مارتی: 1390، ج1، 23).
با تامل در تعریف فوئر باخ از سیاست جنایی با مفهوم مضیقی از سیاست جنایی روبرو هستیم که در حقیقت همان سیاست کیفری است؛ در تعریف وی تنها به شیوه های سرکوبگر اکتفا شده و به سایر شیوه های غیرسرکوبگر و اصطلاحی توجهی نشده است. همچنین وی، تنها دولت را مسئول اجرای شیوه‌ها و تدابیر سیاست جنایی می‌داند و به سایر افراد و گروههای جامعه اشاره ای نکرده است. در نهایت اینکه موضوع سیاست جنایی در نظر او منحصرا «جرم» است و از «انحراف» یادی نکرده است. بعد از او دانشمندان دیگری نظیر فون لیست، کوش، دن دی یو دووابر و … با اندک تفاوتی سیاست جنایی را در مفهوم مضیق آن و با خصوصیات سزادهی، قهرآمیز، دولتی بودن و در محدوده تعریف قانونی جرم به کار بردند(شیخ الاسلامی: 1380، 18).
به نظر فون لیست، مجموعه منظم اصولی که دولت و جامعه به وسیله آنها مبارزه علیه بزه را سازمان می بخشد» سیاست جنایی محسوب می گردد. فون لیست در این تعریف به ماهیت ابزارها و اصول سیاست جنایی اشاره نمی‌کند و علاوه بر دولت جامعه را نیز مسئول سازماندهی و مشارکت در مبارزه با جرم، یعنی پدیده صرفا «تقنینی – کیفری» تلقی می نماید»(لازرژ: 1385، 100).
دن دی یودووابر سیاست جنایی را هنری می‌داند که موضوع آن کشف شیوه هایی است که مبارزه علیه جرم را میسر می سازد و تا آنجا پیش رفته است که تدابیر و اقدامات ماهیتاً پیشگیرانه را از قلمرو سیاست جنایی خارج می داند. به نظر وی سیاست جنایی شامل همه شیوه هایی نمی شود که دولت ممکن است در اختیار داشته باشد و علیه بزهکاری به اجرا گذارد؛ سیاست جنایی پیشگیری را در بر نمی گیرد، البته امر پیشگیری از وظایف دولت است، لیکن به هر میزان پیشگیری موثر واقع شود، موجب محو پدیده مجرمانه نمی‌گردد و زمانی که این پدیده ظاهر می گردد وظیفه دوم دولت که دقیقا شامل سیاست جنایی آن می شود اعمال می‌گردد، یعنی واکنش تنبیهی و سرکوبگرانه علیه جرم. از مفهوم مضیق سیاست جنایی تعاریف دیگری نیز ارائه شده است که به اختصار از این قرار است: ژرژ لواسور سیاست جنایی را اینگونه تعریف می کند: «حقوق جزایی در حرکت، حقوق جزایی ساخته و پرداخت شده از توده ای نامشخص از مقررات قانونی، آیین نامه ای (اداری) و غیره» مرل و ویتو سیاست جنایی را «مجموعه روشهای قابل پیشنهاد به قانونگذار، یا عملا بکار گرفته شده توسط او در زمان و در سرزمینی خاص، با هدف مبارزه با بزهکاری» می دانند(نجفی ابرندآبادی: 1379، 14).
استفانی، لواسور و بولک از سیاست جنایی چنین تعریفی ارائه داده اند: «سازماندهی مبارزه با بزهکاری پیشاپیش تعریف شده؛ مبارزه ای در اشکال مختلف و با بکارگیری وسایل گوناگون و هدایت شده به سوی اهداف معین»(حسینی: 1376، 157).
2-1-1-2-2-تعریف موسعدر این تعریف سیاست جنایی علاوه بر سیاست کیفری، سیاست پیشگیری را هم در بر می‌گیرد. این تعاریف از لحاظ نظری متکی بر تحقیقات علمی و یافته‌های جرم شناختی است و از لحاظ کاربردی به اصلاح و درمان مجرمین و بازسازی اجتماعی آنان نظر دارد. این دیدگاه که بعد از نیمه دوم قرن بیستم شکل گرفته به دانشمندانی چون مارک آنسل، کریستین لازرژ و دلماس مارتی متعلق است. «هنگامی که آقای مارک آنسل، نشریه «آرشیوهای سیاست جنایی» را در سال 1975 ایجاد نمود، در نخستین اقدام بر ضرورت عدم تقلیل سیاست جنایی در حد تنها حقوق کیفری تاکید کرد و ضمن تلاش برای برجسته کردن خصیصه مضاعف آن، یعنی «علم مشاهده و مطالعه» و «هنر یا فن» یا «استراتژی روش مند واکنش علیه جرم»، پیشنهاد کرد که سیاست جنایی را «واکنش سازمان یافته و سنجیده جامعه علیه فعالیت های مجرمانه، منحرفانه یا ضد اجتماعی» بدانیم»( دلماس مارتی: 1390، ج1، 23-24).
لازرژ سیاست جنایی را چنین تعریف می کند: «سیاست جنایی بررسی معرفت شناختی پدیده مجرمانه و تحلیل این پدیده و ابزارها و امکاناتی است که به منظور مبارزه علیه رفتارهای کژمدارانه و بزهکارانه به اجرا گذاشته می‌شود. سیاست جنایی، استراتژی حقوقی و اجتماعی مبتنی بر انتخابهای عقیدتی نیز می‌باشد که هدف از آن پاسخگویی واقع بینانه به مسایلی است که امور پیشگیری و سرکوبی پدیده مجرمانه، در معنای وسیع آن، مطرح می کنند»( لازرژ: 1385، 102).
دلماس مارتی از جمله نخستین استادان فرانسوی حقوق کیفری بود که پس از جنگ دوم جهانی به طور منظم و مفصل سیاست جنایی را به عنوان یک رشته مطالعاتی مستقل و نیز به عنوان یک قلمرو سیاسی – حقوقی کاربردی مورد تحلیل قرار دارد». تعریف وی که می‌توان آن را جامع ترین و مانع ترین تعریف موسع سیاست جنایی دانست، چنین است: «مجموعه روش هایی که هیات اجتماع با توسل به آن ها پاسخ های بر پدیده مجرمانه را سازمان می بخشید». دلماس – مارتی این تعریف را از بسط تعریف فوئر باخ بدست آورده است، خود او در این باره چنین می نویسد: «با مقایسه با تعریف کلاسیک فوئر باخ از سیاست جنایی یعنی «مجموعه شیوه های سرکوبگر که دولت با توسل به آنها علیه جرم واکنش نشان می دهد» دورنمای این رشته مطالعاتی به جهات مختلفی توسعه و تسری پیدا کرده است: از شیوه های صرفا سرکوبگر به سایر «شیوه ها» به ویژه شیوه هایی که بر مبنای ترمیم یا میانجیگری است؛ از دولت به تمامی «هیات اجتماع» مشروط به اینکه پاسخ های خود را «سازمان دهی» نماید … ؛ از واکنش نشان دادن به «پاسخ دادن»، با این هدف که در کنار پاسخ «واکنشی» (پس از ارتکاب جرم یا انحراف)، پاسخ پیشگیرانه (پیش از وقوع جرم یا انحراف) نیز بتواند وارد شود و بالاخره از جرم به «پدیده مجرمانه»، که هرگونه رفتار فاصله گیر از هنجارها چه به صورت جرم چه به صورت انحراف (کژمداری) باشد در بر می گیرد»(دلماس مارتی:1390،ج1، 59).
بطور خلاصه می توان گفت سیاست جنایی در مفهوم موسع از ماهیتی علمی برخوردار است، بدین معنی که بر پایه داده های جرم شناختی، روانشناختی و جامعه شناختی جنایی قرار دارد. در سیاست جنایی جدید هم به فرد بزهکار و هم به بزهدیده و هم به حفظ نظم اجتماعی توجه می شود و تدابیری که اتخاذ می کند بسیار وسیع و پر دامنه است. خلاصه اینکه توجه دارد که سیاست کیفری نه ابزار منحصر به فرد و نه بهترین ابزار برای مبارزه با بزهکاری است.
2-1-2- انواع سیاست جناییبا ملاحظه تعریف دلماس مارتی، از سیاست جنایی می توان گفت که سیاست جنایی توسط هیات اجتماع یعنی دولت و جامعه به پدیده مجرمانه پاسخ می دهد. مسلماً شیوه های پاسخ دهی «دولت» نسبت به پدیده مجرمانه با روش های پاسخ دهی «مرتبط با جامعه» متفاوت است. البته بین این دو مدل سیاست جنایی یعنی مدل دولتی و مدل مرتبط با جامعه روابطی وجود دارد(دلماس مارتی: 1390،ج1، 219).
کلیه تدابیر و اقدامات یا واکنش هایی که دولت، یعنی کل نظام سیاسی، از طریق قوای مختلف خود برای پیشگیری از جرم و مبارزه با بزهکاری و نیز اصلاح بزهکاران اعمال می نماید، سیاست جنایی دولت یا رسمی نامیده می شود(عالمی:1385، 39).
سیاست جنایی دولتی مجموعه ایست از شیوه های پاسخ دهی تقنینی، قضایی و اجرایی که از آنها به سیاست جنایی تقنینی، سیاست جنایی قضایی و سیاست اجرایی تعبیر می‌شود. در سیاست جنایی نوین رابطه سیاست جنایی دولتی با مشارکت عامه مردم یا گروه های اجتماعی نیز مطرح است. این سیاست جنایی مستلزم مشارکت جامعه، سیاست جنایی مشارکتی یا غیررسمی نامیده می شود. در این قسمت به اختصار انواع سیاست جنایی را بیان نموده و سپس به تشریح سیاست جنایی تقنینی در ایران خواهیم پرداخت.
2-1-2-1-سیاست جنایی تقنینیسیاست تقنینی آن بخش از پاسخ ها و تدابیر سیاست جنایی دولتی است که از طریق قوه مقننه (نهاد قانونگذاری) اعمال می شود. قوه مقننه با توجه به چارچوب و اصول راهبردی سیاست جنایی آنگونه که مجلس موسسان در قانون اساسی تدوین و پیش بینی کرده‌اند، به وضع و تصویب قوانین می‌پردازد و بدین ترتیب جهت گیری ها و ابزارهای سیاست جنایی را مشخص می کند؛ انتخاب های سیاسی–علمی و نیز خط مشی کلی سیاست جنایی در مراجع تقنینی تعیین می شود(لازرژ:1385، 16).
در تعریف سیاست جنایی تقنینی می توان گفت: سیاست جنایی تقنینی عبارتست از کلیه اقدامات سرکوبگرانه و پیشگیرانه خاص از بزهکاری که مقنن به منظور سرکوبی بزهکاران و نیز پیشگیری از وقوع جرم و انحراف در قالب قوانین مدون عرضه می دارد(رضوانی: 1387، 7).
امروزه قانونگذاران در انشاء قوانین سعی می کنند که جهات علمی و فنی مبارزه با بزهکاری را مورد توجه قرار دهند. زیرا این مساله روشن گردیده است که حقوق کیفری یک علم تحققی است و مطالعات مربوط به آن، روش و منطقی ویژه دارد. سیاست جنایی تقنینی باید آنچنان پیش بینی شود که حق و آزادی های فردی و اجتماعی را تضمین کند و نیز تدابیر قانونی کیفری باید در جهت تامین منافع متهم و حفظ مصالح اجتماعی باشد(آخوندی :1390،ج1، 173).
چنانکه ملاحظه می شود تدابیر و پاسخ های تقنینی سیاست جنایی نسبت به سایر پاسخ ها مقدم است، چرا که جهت گیری‌ها و خطی مشی کلی سیاست جنایی را سیاست جنایی تقنینی تعیین می‌کند، از این روست که اصطلاح سیاست جنایی نخستین بار در آثار دانشمندانی چون کلاینشرد و فوئر باخ به عنوان یک هنر قانونگذاری تلقی می شده است. لازرژ در این خصوص می گوید: «سیاست جنایی عبارتست از شناخت ابزارها و امکاناتی که قانونگذار می تواند به حسب مقررات خاص حکومت متبوعه خود، به منظور جلوگیری از ارتکاب جرایم و حمایت از حقوق طبیعی شهروندان بیابد» و فوئر باخ در این زمینه معتقد است که «سیاست جنایی عبارتست از تدبر و چاره اندیشی حکومت قانونمند»(لازرژ: 1385، 31).
با وجود اینکه ابزارها و جهت گیریهای سیاست جنایی را سیاست جنایی تقنینی تعیین می کند لیکن آیا سیاست جنایی، آن طور که قانونگذار خطوط کلی و ابزارهای آن را تعیین و تصویب می کند، عینا مورد پذیرش و اجرا در مواجع قضایی قرار می گیرد؟ این سوال یعنی بحث پذیرش سیاست جنایی ما را به سمت تفکیک سیاست جنایی تقنینی از سیاست جنایی قضایی هدایت می کند(دلماس مارتی: 1390،ج1، 42).
2-1-2-2-سیاست جنایی قضاییسیاست جنایی قضایی تصمیمات و تدابیری است که قاضی در موارد مختلف دعوای کیفری، با توجه به قوانین موجود، برای مبارزه با جرم و برخورد با مجرمین اتخاذ می کند، پس سیاست جنایی کاربردی توسط قضات را سیاست جنایی قضایی می گوییم(عالمی: 1385، 43).
با توجه به اختیاراتی که قانونگذار به قاضی داده است، کلیه مواد و وصف های مجرمانه قانونی به طور متحدالشکل و یکسان در استنباط قضات وارد نمی شود. این استنباط قاضی از حکم قانون با توجه به تنوع قضات در عمل انعکاس های مختلفی به خود می گیرد که به آن سیاست جنایی قضایی گفته می شود(نجفی ابرندآبادی:1379، 98).
از آنجا که پیام های قانونگذار در زمینه سیاست جنایی به صورت های مختلفی درک و پذیرفته می شود می توان به نسبی بودن سیاست جنایی قضایی در زمان و مکان پی برد. قضات، اغلب تعبیرهای متفاوتی از قوانین و مقررات جزایی دارند و همین امر یکی از جنبه های مشخصه نسبی بودن سیاست جنایی قضایی در زمان و مکان است. اصل استقلال قضات محاکم موجب شده است که در مقیاس شغل خود تعبیرهای متعددی از سیاست جنایی تقنین بدهند که این تعبیرها لزوما منطبق و موافق با هدف قانونگذار نیست(لازرژ:1385، 103-105).
2-1-2-3-سیاست جنایی اجراییبا توجه به توضیحاتی که درباره سیاست جنایی تقنینی و قضایی مطرح شد می‌توان سیاست جنایی اجرایی را تدابیر و اقداماتی دانست که در جهت اجرای سیاست جنایی تقنینی و قضایی به کار برده می شود. سیاست جنایی اجرایی، آن بخش از سیاست جنایی دولتی است که از طریق قوه مجریه اعمال می‌شود. مقررات تمهیدات، بخشنامه ها و تصمیمات قوه مجریه و ارکان مختلف آن و از جمله پلیس ودر جهت اجرای سیاست جنایی تقنینی و سیاست جنایی قضایی، یا تکمیل آن که عمدتا ناظر بر ابزارهای غیرکیفری است. سیاست جنایی اجرایی نامیده می‌شود (عالمی: 1385، 49).
در خصوص اقدامات سیاست جنایی اجرایی می توان از نقش پلیس و قاضی اجرای مجازات ها نام برد. به همان اندازه که توجه به مرحله محاکمه یا تحقیق در فرآیند کیفری مهم است، چگونگی و نحوه آرایش قانونی و قضایی مرحله اجرای محکومیت ها نیز، مخصوصاً احکام سالب آزادی. صرفنظر از نوع آن، برای مجرم و در واقع جامعه سرنوشت ساز است. مرحله اجرای مجازات ها نیز امروزه مشمول فرآیند کیفری قضایی است و نظارت و مداخله دستگاه قضایی از طریق انتصاب قضات خاص برای نظارت در اجرای احکام قضایی است. تحولاتی که بدین طریق، در نگرش مسئولین سیاست جنایی نسبت به مرحله اجرای مجازات ها و اهمیت این مرحله، در سرنوشت و رفتار مجرم و سلامت جامعه بوجود آمده است، عمدتا مرهون آورده ها و یافته های کیفرشناسی است که در تعیین روش های سیاست جنایی نوین دخالت دارد(بولک:1389، 7-8).
2-1-2-4-سیاست جنایی مشارکتیسیاست جنایی مشارکتی، آن دسته از تدابیری است که مردم و نهادهای اجتماعی به صورت خود جوش و مستقل و یا با همکاری دولت و به صورت سازمان یافته به منظور مبارزه با جرم و پیشگیری از آن اتخاذ و اعمال می‌کنند. مشارکت مردم ونهادهای مردمی در سیاست جنایی رسمی و دولتی، با نظام سیاسی جامعه ارتباط دارد. در نظام های دموکراسی که امور کشور با مشارکت روز افزون مردم اداره می شود، زمینه های مداخله شهروندان در سیاست جنایی بیشتر است؛ دولت به کمک مردم مبارزه با جرم و انحراف را به عهده می‌گیرد. تشکیل گروه‌های ترک اعتیاد به وسیله مردم، حضور فرد معتمد محل در دادگاه های اطفال در کنار قاضی و همکاری با کمیته های کمک به زندانیان آزاد شده نمونه هایی از مشارکت مردم در سیاست جنایی است. یک سیاست جنایی واقع گرا، از شرکت دادن عامه مردم به منظور بالا بردن کارایی آن، نه تنها هراسی ندارد، بلکه این مساله را نشان می دهد که امروزه پیشگیری و سرکوبی بزهکاری از جمله امور مربوط به همه افراد جامعه است(عالمی: 1385، 46-47).
در سیاست جنایی مشارکتی، رابطه دولت با جامعه و عامه مردم بسیار زیاد است. این نوع سیاست جنایی در قالب نظامی قرار می گیرد که در مقام پاسخ به پدیده مجرمانه و واکنش علیه آن، لزوما جرم را از انحراف تفکیک نمی کند.
2-2-سیاست جنایی تقنینی در ایراندر بحث انواع سیاست جنایی، به طور خلاصه توضیحاتی درباره سیاست جنایی تقنینی مطرح شد. لکن از آنجا که محور اصلی این تحقیق در محدوده سیاست جنایی تقنینی می‌باشد، بهتر است در حد ضرورت جنبه‌های مختلف آن را به تفصیل مورد بحث قرار دهیم. در این قسمت ابتدا ساختار و تشکیلات مراجع تقنینی در ایران مطرح می شود و سپس به بررسی فرآیند قانونگذاری و نقش آن در سیاست جنایی خواهیم پرداخت.
2-2-1-ساختار و تشکیلات مراجع تقنینیمراجع تقنینی یا به عبارتی قوه مقننه یکی از قوای سه گانه که مراجع دولتی سیاست جنایی را تشکیل می‌دهند می باشد. حکمای یونان، به ویژه افلاطون و ارسطو در آثار خود به بحث و بررسی قوای مختلف پرداخته و هرکدام بنا بر مشی فلسفی و سیاسی خود از آن ها سخن گفته اند(قاضی شریعت پناهی:1392، 175).
اصل تفکیک قوا از قدیمی ترین نظریه ها برای جلوگیری از فساد قدرت هاست. به احتمال قوی افلاطون نخستین کسی است که نظریه تفکیک قوا را مطرح کرده است. وی عقیده دارد که باید وظایف دولت و دیگر شؤون مختلف آن در میان گروه ها تقسیم شود تا نظام سیاسی جامعه به استبداد کشیده نشود. در واقع افلاطون ضرورت تفکیک قوا را به این شکل پذیرفت که قوا برای رسیدن به هدف خود باید از یکدیگر جدا گردد، وظایف و مسئولیت های آنان جدا شود و هریک از آنان متکفل کاری متناسب با خود باشد(اسکندری و دارابکلایی:1391، 130).
ارسطو برای هر حکومت سه گونه قدرت می شناسد که عبارتند از، الف: قدرت تامل و مشورت درباره مصالح عام. ب: قدرت فرمانروایی. ج: قدرت دادرسی، در صورتی که سازوکار این قدرت ها به درستی، باز شناخته شود و قانونگذار بتواند آن ها را به نیکی سازمان دهد، حکومت آن چنان که باید و شاید سامان خواهد گرفت(قاضی شریعت پناهی: 1392، 178).
اما باید گفته شود که اصل تفکیک قوا به ترتیبی که امروزه حقوقدانان و علمای علوم سیاسی از آن بهره می گیرند، دستاورد قرون هفدهم و هجدهم است. در قرون اخیر اولین دانشمندی که به نحو مستدل و مشروح از این اصل دفاع کرد، نظریه پرداز معروف فرانسوی در منتسکیو است. او در کتاب «روح القوانین» رعایت اصل تفکیک قوا را ضامن سلامت هیات حاکمه می داند(کلانتری:1381، 15).
منتسکیو در کتاب خود قوای سه گانه را اینگونه توصیف می کند: اول- قوه مقننه که به وسیله آن پادشاه یا قانونگذاران برای یک مدت معین یا برای همیشه قوانین وضع می کنند و قوانین موجود را اصلاح یا الغا می نمایند. دوم- قوه اجرا کننده اموری که مربوط به حقوق بین الملل است و به وسیله آن دولت امنیت خارجی کشور را برقرار می سازد، از تهاجم و حمله اجانب جلوگیری می کند، جنگ می کند، صلح می کند، سفیر می فرستد و سفراء سایر کشورها را می پذیرد. سوم- قوه مجریه اموری که مربوط به حقوق مدنی است و بوسیله آن در اختلافات بین افراد قضاوت می کنند. دعاوی را حل وفصل می نمایند و جرائم را کیفر می دهند که آن را قوه قضائیه هم می نامند(منتسکیو: 1389، 196).
اصل تفکیک قوا که وسیعاً مورد استقبال جهانی قرار گرفته، در واقع بازتابی علیه نظام های استبدادی، برای دفاع از آزادی مردم، مقابله با فساد و سود استفاده از قدرت و متلاشی ساختن اقتدار فشرده حکامی است که همیشه خود را مافوق همه کس و همه چیز تصور می کرده اند(هاشمی: 1393،ج2، 9).
اصل 57 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نظام تفکیک قوای مقننه، مجریه و قضائیه را پذیرفته است: «قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضائیه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت است بر طبق اصول آینده ای قانون اعمال می گردد…». به موجب اصل 58 «اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است…».
نکته قابل توجه اینست که بنا به اصل 58 قانون اساسی سمت نمایندگی قائم به شخص بوده و قابل واگذاری به دیگری نیست و مجلس نمی توانند اختیار قانونگذاری را به شخص یا هیاتی واگذار نماید. لکن «علیرغم صراحت صدر اصل58 قانون اساسی که قانونگذاری را مختص مجلس شورای اسلامی می داند در سیستم حکومتی ایران مراجع متعدد قانونگذاری وجود دارند(کلانتری:1381، 16).
2-2-1-1- ارکان قوه مقننهقوه مقننه جمهوری اسلامی ایران در یک معنی عمومی و کلی دارای دو رکن اصلی و اساسی است:
الف-مجلس شورای اسلامی مرکب از نماینده ملت که به طور مستقیم و با رای مخفی برای چهار سال انتخاب می شوند.
ب- شورای نگهبان مرکب از 12 نفر از فقها و حقوقدانان که برای شش سال با ترتیب خاصی به عضویت این شورا در می آیند(مدنی:1390، 163).
بنابراین قوه مقننه در کشور ما نظامی یک مجلس، اما دو رکن است که هریک از ارکان با وظایف خاص خود اقدام می‌نماید. در بسیاری از کشورها به جای یک مجلس قانونگذار دو مجلس در نظر گرفته اند، مجلس اول را با عناوین مجلس نمایندگان مجلس مبعوثان، مجلس شورا، مجلس اتحاد، مجلس عوام یا مجلس عامه معرفی می‌کند و مجلس دوم را با عناوینی چون مجلس اعیان، مجلس شیوخ، مجلس عالی، مجلس لردان، مجلس سنا، مجلس قوام، مجلس دول یاد می نمایند. قوه مقننه ایران از مجلس واحدی بنام مجلس شورای اسلامی تشکیل شده است، شورای نگهبان مکمل مجلس است(مدنی: 1390، 165).
2-2-1-2- مجلس شورای اسلامیچنانکه گذشت بنابر اصل 58 ق . ا. اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که از نمایندگان منتخب مردم تشکیل می شود. توضیح درباره نحوه انتخابات مجلس شورای اسلامی از حوصله این بحث خارج است و تنها به بررسی تشکیلات مجلس شورای اسلامی که در تهیه قوانین و تدوین سیاست جنایی نقش دارند می‌پردازیم. تار و پود سازمانی هر مجلس را ارکان زیر تشکیل می دهند: الف- رئیس و هیات رئیسه ب- سازمان اداری ج-کمیسیون ها
2-2-1-2-1-رئیس و هیات رئیسه
رئیس که مسئول اداره جلسات و رهبری مذاکرات و چرخش امور قانونگذاری و سیاسی در پارلمان است، بالاترین مقام در قوه مقننه یک کشور به شمار می آید. در راس هر مجلس قاعدتا یک رئیس و در کنار آن یک هیات رئیسه قرار دارد که نحوه ترکیب این هیات، تعداد اعضاء و مسئولان و وظایف مختلف آن، طبق قوانین هرکشور متفاوت است. مجموعه این هیات تحت ریاست رئیس مجلس، قوه مدیره مجلس را تشکیل می دهد(قاضی شریعت پناهی: 1392، 229).
هرچند که تصمیمات مجلس از طریق اکثریت آراء اتخاذ می شود و در این خصوص اعضای هیات رئیسه رکن اصلی تلقی نمی شوند و تصمیمات آن ها اثر خارجی ندارد، اما نقشی که در اعمال مدیریت داخلی ایفا می نمایند مآلاٌ می تواند مؤثر و تعیین کننده باشد و به نحوی تصمیم گیری مجلس را تحت الشعاع قرار دهد(هاشمی:1393، 141).
بنابراین رئیس و هیات رئیسه هرچند نقش مهمی در اداره جلسات قانونگذاری دارند لکن مستقلاٌ در تهیه و تدوین قوانین که ابزار سیاست جنایی محسوب می شوند جایگاهی ندارد.
2-2-1-2-2- سازمان اداریهر مجلس، علاوه بر بدنه قانونگذاری دارای یک ساختار اداری نیز هست تا خدمات اداری و مالی و کارپردازی و غیره را برای مجلس انجام دهد. در اکثر موارد، سازمان اداری مشتمل بر یک مسئول (مدیر کل، دبیر کل یا رئیس کل) و تعدادی واحد اداری است. بدیهی است سازمان اداری یک بخش غیر تقنینی و ارگانی صرفاٌ اجرایی است که در آماده سازی جلسات، تهیه دستور کار هر یک از جلسات و چهارچوب مذاکرات ایفای نقش می کند(قاضی شریعت پناهی: 1392، 230).
2-2-1-2-3- کمیسیون هامجلس شورای اسلامی از290 نفر نماینده ملت که حضور حداقل 3/2 آنان در تصمیم گیری‌ها ضروری است تشکیل می‌شود و طبعاٌ تصمیم گیری در چنین جمع وسیعی بدون رسیدگی های مقدماتی و انجام مراحل کارشناسی ممکن نیست. این کار معمولا در واحدهای کوچکی بنام کمیسیون انجام می گیرد. کمیسیون های مجالس شبکه سازمانی فعالیت‌های تقنینی را تشکیل می‌دهند. دلیل اساسی تقسیم نمایندگان در کمیسیون ها، تسهیل کار قانونگذار و جلوگیری از اتلاف وقت است. زیرا بررسی همه جانبه و تعمیق لوایح و طرح ها در جلسه همگانی کاری مشکل بلکه ممتنع است(قاضی شریعت پناهی: 1392، 231).
اصول شصت وششم و هشتاد و پنجم قانون اساسی از کمیسیون های مجلس نام برده و تعداد، ترتیب کار و حدود اختیارات آن ها را به آیین نامه داخلی واگذار ساخته است. آیین نامه داخلی مجلس با در نظر گرفتن وظایف کلی مجلس به پیش بینی کمیسیون های دائم و موقت پرداخته است. نمایندگان نیز بر حسب سوایق و اطلاعات و با رعایت اولویت ها به عضویت این کمیسیون ها انتخاب می شوند(ماده 34 آیین نامه داخلی مجلس).
2-2-1-3- شورای نگهبانشورای نگهبان یکی از ارکان قوه مقننه است که به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با آن ها تشکیل شده است(اصل 91 قانون اساسی).
پس وظیفه شورای نگهبان نظارت بر مصوبات مجلس از حیث انطباق با شرع و قانون اساسی است. این شورا وظیفه ندارد که مصلحت فرد یا جمع یا هر دو را بسنجد و یا وضع اجتماعی را بررسی کند و ضرورت های روز را مورد ملاحظه قرار دهد و یا مصوبات مجلس را از جهت مفید و مضر بودن مورد ارزشیابی قرار دهد و یا تلاشی در اصلاح عبارات از حیث دستوری نمایند هیچ یک از این موارد به شورای نگهبان مربوط نمی‌شود تا اساس تصویب یا رد مصوبات مجلس باشد. مصلحت اندیشی و تشخیص صلاح و مصلحت در واقع کار سیاسی و در درجه اول از وظایف مجلس شورای اسلامی است و در حد نهایی هم به عهده … مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد(مدنی: 1390، 214).
شورای نگهبان به عنوان یک رکن نظارتی در قوه مقننه نقش مهمی در تدوین سیاست جنایی تقنینی دارد. این شورا علاوه بر نظارت بر انطباق مصوبات مجلس بر قانون اساسی و شرع اسلام که بخشی از فرایند تقنین می‌باشد با وظیفه ای که در تفسیر قانون اساسی دارد در واقع روشنگر سیاست های کلی کشور که در قانون اساسی منعکس است می باشد. قانون اساسی به عنوان قانون مادر تعیین کننده اصول راهبردی سیاست جنایی است و بنا به اصل 98 قانون اساسی تفسیر اصول این قانون بر عهده شورای نگهبان است. طبیعت قانون اساسی ایجاب می کند که وارد جزئیات نشود امور جزئی باید وضع خود را با قانون اساسی تطبیق دهند. در این تطبیق ممکن است نظرات گوناگونی ابراز شود. این اختلاف نظرات چنانچه نسبت به قوانین عادی باشد حتی اگر راه تفسیر قانون مسدود و یا مرجع تفسیر مشخص و معین نباشد، بهترین راه را می‌توان با ایجاد قانون جدید بدست آورد ولی در مورد قانون اساسی مشکل به این آسانی قابل حل نیست. قانون اساسی را نمی توان در هر زمان تغییر داد لازمه تغییر قانون اساسی تحول عظیم در روابط اجتماعی است… با این توضیحات اهمیت تفسیر قانون اساسی روشن می شود(مدنی: 1390، 229).
گفته می شود، تفسیر قانون اساسی در حکم قانون اساسی است، همان گونه که تفسیر قانون عادی در حکم قانون عادی می باشد. بنابراین، مفاد آن باید به اطلاع عموم برسد. همچنین صرف تقاضای تفسیر از طرف مقامات و یا سازمان ها به معنای ابهام و اجمال قانون اساسی نیست. بنابراین شورای نگهبان همانگونه که حق تفسیر دارد، حق تشخیص ضرورت تفسیر را نیز داراست(هاشمی: 1393، 218).
در نهایت باید گفت شورای نگهبان به عنوان یکی از ارکان قوه مقننه در قانون اساسی، نقش مهم و تعیین کننده‌ای در تدوین سیاست جنایی دارد.
2-2-2-فرآیند قانونگذاری و نقش آن در سیاست جناییمراجع قانونگذار با ایجاد قوانین و مقررات درواقع سیاست جنایی تقنینی کشور را ایجاد می کنند. قانون مبنای سیاست جنایی تقنینی و سیاست جنایی تقنینی در بردارنده چهارچوب و اصول سیاست جنایی است. بدین لحاظ شیوه قانونگذاری و نقش آن در یک سیاست جنایی موثر موضوع بحثی است که مختصراٌ مطرح می شود. قانونگذاری اولین و اساسی ترین وظیفه مجلس شورای اسلامی است. «تصویب قانون، با اشتراک مساعی جمعی مقامات و مسئولین دولتی و نمایندگان مجلس، به کار انداختن استعدادها و به کارگیری روش ها و تشریفات معین صورت می گیرد. به طور کلی مراحل قانونگذاری را در پیشنهاد (لایحه یا طرح)، رسیدگی و تصویب (عادی و فوری)، تایید (در شورای نگهبان و احتمالاٌ از طریق مجمع تشخیص مصلحت نظام)، امضای رئیس جمهور و انتشار می توان دسته بندی نمود(هاشمی: 1393، 183).
ابتکار پیشنهاد (لایحه یا طرح)«ابتکار قانون، حق ابداع و تنظیم پیشنهاد در جهت وضع قانون جدید یا اصلاح قانون موجود است. ابتکار و پیشنهاد ممکن است از دو منشا انجام گیرد:
-از سوی نمایندگان که عادتاٌ به آن طرح قانونی می گویند.
-از سوی قوه مجریه که عنوان لایحه قانونی دارد(قاضی شریعت پناهی:1392، 239).
اصل 74 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد:«لوایح قانونی پس از تصویب هیات وزیران به مجلس تقدیم می شود و طرح های قانونی به پیشنهاد حداقل پانزده نفر از نمایندگان در مجلس شورای اسلامی قابل طرح است».
2-2-2-1- رسیدگی و تصویبهر لایحه و یا طرحی که به مجلس داده می شود نتیجه آن تصویب نیست، اگر از جانب دولت مسترد نشود ممکن است عینا یا با تغییرات و اصلاحاتی تصویب گردد و ممکن است اساساٌ به تصویب نرسد. بررسی و تصویب لوایح و طرح ها به دو صورت عادی و فوری صورت می گیرد(مدنی: 1390، 188).
بررسی و تصویب عادی لوایح و طرح های قانونی به صورت دو شوری و با همکاری کمیسیون های مربوط و مجلس صورت می گیرد. بدیهی است مرحله مقدماتی در کمیسیون و مرحله مذاکره و تصمیم گیری در جلسه عمومی انجام می شود. در مقابل رسیدگی عادی رسیدگی فوری است، در رسیگی فوری بر حسب درجه فوریت تشریفات و مراحل رسیدگی کم می شود. طبق آیین نامه داخلی مجلس سه نوع فوریت مشخص شده: یک فوریتی، دو فوریتی و سه فوریتی. فوریت و نوع آن را مجلس تعیین و تصویب می‌کند و اگر طرح یا لایحه‌ای چنین مسیری را طی نکرده و یا فوریت آن تصویب نگردد عادی است. رسیدگی با قید دو فوریت، لایحه یا طرح به کمیسیون ارجاع نمی شود. فوریت حاکی از ضرورت سرعت در رسیدگی است(هاشمی: 1393، 190-192).
2-2-2-2-تأییدهمان گونه که در بحث راجع به شورای نگهبان بیان شد، مصوبات مجلس باید در چارچوب شرع و قانون اساسی باشد. اصل هفتاد و دوم قانون اساسی مقرر می دارد: «مجلس شورای اسلامی نمی‌‍تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانونی اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده شورای نگهبان است».
شورای نگهبان با ترکیب مضاعف خود توانایی انطباق مصوبات مجلس با شرع و قانون اساسی را داراست. به همین خاطر کلیه مصوبات مجلس رسماٌ به شورای نگهبان فرستاده می شود تا در ظرف ده روز پس از ابلاغ نظر خود را مبنی بر تایید یا رد مصوبه اعلام دارد. اما تایید مصوبات مجلس تنها از طریق شورای نگهبان صورت نمی‌گیرد. در جهت رفع اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان در خصوص تایید مصوبات مجلس، اصل112 قانون اساسی مجمع تشخیص مصلحت نظام را در این گونه موارد صالح برای تایید یا رد آن دانسته است. با این ترتیب، نظارت شورای نگهبان، دیگر همانند سابق، قطعی و نهایی نیست؛ در صورت بروز اختلاف، نظر قطعی، نهایی و لازم الاجرا بر عهده مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد(هاشمی:1393، 205).
2-2-2-3- امضای مصوبات توسط رئیس جمهوراصل 123 قانون اساسی رئیس جمهور را موظف می‌سازد که مصوبات یا نتیجه همه پرسی را پس از طی مراحل قانونی و ابلاغ به وی امضا کند و برای اجرا در اختیار مسئولان بگذارد. لزوم امضای قوانین مبتنی بر تفکیک قوای سه گانه است. قوه مقننه صلاحیت وضع قانون را دارد اما نمی تواند آن را اجرا کند و یا دستور اجرای آن را بدهد. رئیس جمهور، به عنوان رئیس قوه مجریه، مقام صالح برای صدور فرمان اجرای قانون می باشد(هاشمی: 1393، 207).
ماده یک قانون مدنی در اجرای این اصل چنین مقرر می دارد: «مصوبات مجلس شورای اسلامی و نتایج همه پرسی پس از طی مراحل قانونی به رئیس جمهور ابلاغ می شود. رئیس جمهور باید ظرف مدت پنج روز آن را امضا و به مجریان ابلاغ نماید و دستور انتشار آن را صادر کند و روزنامه رسمی موظف است ظرف مدت 72 ساعت پس از ابلاغ منتشر نماید. تبصره – در صورت استنکاف رئیس جمهور از امضا یا ابلاغ در مدت مذکور در این ماده، به دستور رئیس مجلس شورای اسلامی، روزنامه رسمی موظف است ظرف مدت 72 ساعت مصوبه را چاپ و منتشر نماید».
2-2-2-4- انتشار قانونآخرین مرحله قانونگذاری انتشار قانون است و برای آنکه بتوان از طریق قانون بطور عام ایجاد حق و تکلیف نمود، لازمه آن انتشار قانون می باشد. یکی از آثار انتشار قانون، لازم الاجرا شدن آن است. ماده 2 قانون مدنی مقرر می دارد: «قوانین 15 روز پس از انتشار، در سراسر کشور لازم الاجرا است مگر آنکه در خود قانون، ترتیب خاصی برای موقع اجراء مقرر شده باشد». و به موجب ماده 3 این قانون، انتشار قوانین باید در روزنامه رسمی به عمل آمد. پس از انتشار مراحل وضع قانون به پایان رسیده و پس از طی مدت مقرر، قانون لازم الاجرا می باشد.
2-2-3- نقش قانونگذاری در سیاست جناییهمانطور که قبلا نیز مطرح شد قانون رکن اصلی سیاست جنایی تقنینی است و سیاست جنایی تقنینی راهکارهای لازم را برای سیاست جنایی اجرایی و قضایی ارائه می دهد. یافتن فن حقوقی مناسب برای رسیدن به هدف مورد نظر سیاست جنایی نیز علی الاصول به عهده قانونگذار است(لواسور: 1381، 414).
طریقه شکل گیری و تصویب قانون از نظر گذشت اما زمینه های ایجاد قوانین را باید در جوامع جستجو کرد. قوانین بر اساس تحولات و دگرگونی در ارزش های جامعه و یا بر مبنای خواست و اراده عمومی و در عین حال به منظور برآوردن نیازها و احتیاجات جامعه تصویب می گردد(کوشا:1381، 88).
به عقیده بکاریا، قوانین شرایطی هستند که انسان های مستقل و منفرد وقتی از جنگ دائم با یکدیگر و از آزادی ای که سرشت ناپایدارش بهره مندی از آن را بیهوده می‌گرداند، به تنگ آمدند، برای تجمع به دور یکدیگر پذیرفتند(بکاریا:1377، 33).
پس قانون حاصل و نتیجه خواست مردم یک جامعه است تا در پرتو آن بتوانند از آزادی خود بهتر استفاده کنند. قانون که حاصل یک قرارداد اجتماعی و در حقیقت تبلور توافقی ملی است، مشروعیت خود را از همان قرارداد اجتماعی و توافق ملی اخذ می کند. بنابراین ارزش و اعتبار آن بستگی تام به مفاد قرارداد و اختیارات تفویضی دارد در یک کلام یعنی خواست و اراده مردم(کوشا:1381، 91).
خلق یک سیاست جنایی مستلزم داوری در اصلی ترین معنای کلمه است. «هنر» قانونگذار کیفری در ایفا نقش خود به عنوان خالق و سازمان دهنده این سیاست دقیقاٌ این است که به کمک مواد و داده هایی که علوم جنایی و تاریخ در اختیار او می گذارد نمایانگر آداب و رسوم و سیاست زمان خود باشد(لواسور:1381، 422).
سیاست جنایی با ابزارها و وسایلی به مبارزه با جرم و جلوگیری از آن اقدام می کند که در حقیقت همان قوانین هستند. موفقیت این ابزارها و وسایل در هدفی که برای آن به کار گرفته شده اند بستگی به نحوه بکارگیری آن ها توسط قانونگذار دارد. برخی از موضوعاتی که از این جهت در یک سیاست جنایی نقش دارند عبارتند از:
2-2-3-1-جرم انگاریجرم انگاری یکی از راهکارهایی است که پس از پیدایش حکومت ها همواره در پیشگیری از وقوع جرم و مبارزه با آن مورد توجه بوده است و بخش عمده ای از سیاست جنایی را تشکیل می دهد. جرم انگاری یا جرم تلقی کردن قانونی یک فعل، یا ترک فعل فرایندی است که به وسیله آن، رفتارهای جدید به موجب قوانین کیفری، مشمول قانون جزا می گردد. سوالی که مطرح است اینست که چه اعمالی را قانون باید جرم تلقی کند؟ پروفسور لواسور عقیده دارد: بدیهی است که کلیه تخلفات نسبت به قواعد زندگی اجتماعی و حتی تمامی تخلفات نسبت به قواعد و مقرراتی که جنبه حقوقی دارد جرم محسوب نمی شود… بنابراین تنها باید به آن دسته از تخلفات ارتکابی که برای وجدان عمومی شدیدا زننده است و غیر قابل گذشت به نظر می رسد، وصف مجرمانه داد و آنها را جرم تلقی کرد(لواسور:1381، 424-425).
همانطور که مطرح شد جرم انگاری به نوعی مداخله در آزادی اشخاص می باشد، لذا نباید بدون ضابطه و خارج از اهداف و ضرورت های جامعه باشد. اکثر قریب به اتفاق حقوقدانان بر این نکته اتفاق نظر دارند که قانون جزا دارای دو نقش اساسی است: 1-حمایت از جامعه علیه کسانی که نظم اجتماع را مختل می‌کنند. 2-حمایت از ارزش های جمعی جامعه(کوشا:1381، 93).
برای حفظ آزادی های تمامی قوانین باید آزمایش ضرورت را پشت سر گذارند، یعنی اینکه آیا برای جلوگیری یا کنترل عملی، وجود قانون ضروری است؟ در صورت امکان باید از سایر وسایل غیرحقوقی موجود برای کنترل اجتماعی استفاده شود. به علاوه اگر استفاده از نوعی کنترل قانونی لازم باشد باید لزوم و فایده به کارگیری حقوق جزا به جای سایر شیوه های غیر جزایی مثل حقوق شبه جرم و مقررات احراز شوند. استفاده بیش از حد از حقوق جزا باعث کاهش ارزش آن خواهد شد(منتسکیو:1389، 202-203).
عدم اتخاذ یک سیاست جنایی منسجم و متناسب با نیازهای جامعه در زمینه جرم انگاری خود می‌تواند عامل بروز و افزایش جرائم باشد. منتسکیو در روح القوانین چنین می نویسد: فساد یک جامعه دو قسم است یکی موقعی که توده قوانین را مراعات نمی کند، این درد چاره پذیر است و دیگر آنکه قوانین، توده را فاسد می‌کند که این درد درمانی ندارد زیرا درد ناشی از خود درمان است(منتسکیو:1389، 203).
پس توجه به ضرورت ها و آثار جرم انگاری می‌تواند در تدوین و توفیق یک سیاست جنایی منسجم، مؤثر باشد.
2-2-3-2- ضمانت اجرااصولا جرم با توجه به ضمانت اجراست که شناخته می شود. هنگامی که قوای عمومی همراه با متون قانونی مربوط به جرایم پاره ای ضمانت اجراها را پیش بینی می کند که به آن ها جنبه کیفری بدهد، باید این ضمانت اجراها به شیوه ای تعیین شده باشد که تهدید کیفر استحقاقی، خود بتواند برای هر یک از جرایم مورد نظر مؤثر واقع شود. پیش بینی و درج ضمانت اجرای کیفری در یک متن، سلاح بازدارنده ای است که قوای عمومی آن را به منظور جلوگیری از نقض مقرراتی که وضع کرده اند، در اختیار دارند. مجازات با رسالت هایی از قبیل عبرت آموزی و ارعاب انگیزی، سازگارساختن مجدد فرد با جامعه اصلاح و تربیت بزهکار و غیره در طول تاریخ با تحولات بسیاری مواجه بوده است(لواسور: 1381، 426).
وظایفی که برای کیفر قایل می شوند، با اساس فلسفی یا اساس عملی ای که همواره به حق تنبیه نسبت داده شده است، ارتباط نزدیک دارد. همه تمدن ها یک نظام کیفر به خود دیده اند. هر جا که جامعه ای وجود دارد؛ حقوق نیز وجود دارد، و در جایی که دولت ها وضع مقرراتی را برای جریان منظم و هماهنگ زندگی اجتماعی مفید تشخیص می دهند، ضروری است که این مقررات درباره کسانی که آنها را نقض می کنند به اجرا گذاشته شود و ضمانت اجراهای پیش بینی شده نیز علیه آنها اعمال گردد. شدیدترین موارد این ضمانت اجراها از نوع کیفری هستند(بولک:1389، 19-20).

با گذشت زمان و حرکت جوامع در مسیر ترقی و پیشرفت، علیرغم توسل به تدابیر مختلف در مبارزه با بزهکاری نه تنها توفیق زیادی در این موضوع حاصل نشد بلکه از نظر تنوع جرایم و تعداد آن از جهت آماری روند رو به رشدی وجود داشته است. اگر قانونگذار هرعمل خلاف وجدان و اخلاق را در لیست جرایم قرار دهد و برای آن مجازات تعیین کند، محاکم انباشته از پرونده های کیفری و زندان ها پر از مجرمین می گردد بنابراین قانونگذار باید با اولویت دادن به امور مهمتر، خطاهای کوچکتر را از سیاهه جرایم حذف کرده، ضمانت اجراهای غیرکیفری برای آنها در نظر بگیرد و از تراکم پرونده های کیفری بکاهد(خلیلی:1376، 23).
بر این مبناست که امروزه قانونگذاران سعی در محدود نمودن دامنه اعمال مجرمانه و تبدیل ضمانت اجراهای کیفری به ضمانت اجراهایی از نوع دیگر دارند. موضوع «کیفرهای جایگزین یا هم ارزهای کیفری» که معمولا تحت عنوان «جایگزین های زندان کوتاه مدت» وارد نظام کیفری کشورها شده است. نیز تدبیری است در جهت کاهش تراکم پرونده های کیفری و آثار سوء آن بر فرد و جامعه.
2-2-3-3-آیین دادرسی کیفریقواعد آیین دادرسی جای مهم و در عین حال ناشناخته ای را در تهیه و اجرای سیاست جنایی اشغال می کند. به همین لحاظ تهیه، سازمان دهی و تنظیم آنها باید بر طبق انتخاب های اساسی صورت گیرد. دادرسی کیفری برای جامعه که به وسیله جرم آسیب می‌بیند و برای فردی که به حق یا ناحق مرتکب تلقی می‌شود، اهمیت بسیار بزرگی دارد. زیرا اگر دادرسی کیفری باید اجازه تعقیب و قضاوت مقصرین را بدهد، باید مانع تعقیب و محکومیت نادرست بی گناهان نیز بشود. برای دفاع مؤثر جامعه، پیش بینی مجازات نسبتاٌ شدید جرایم از طرف قانونگذار کافی نیست:علاوه بر این، مجموعه جزایی باید مقرراتی تأسیس کند که کشف سریع و محکومیت قطعی به مجازات کسانی را که قانون کیفری را نقض کرده اند ممکن نماید(استفانی و همکاران:1377، 2).
مقررات حاکم بر نحوه رسیدگی، صلاحیت دادگاهها، تجدید نظر و این قبیل امور می‌تواند در روند کار دستگاه عدالت کیفری تاثیر مهمی داشته باشد. صرفنظر از اینکه چه نوع سیستمی می تواند اهداف دستگاه عدالت را تأمین کند، قوانین شکلی باید نظامی را جهت اجرای عدالت کیفری ارائه کنند که سرعت در رسیدگی، همراه با دقت و تیزبینی، بستن راه های سوءاستفاده مجریان از طریق قانونی و جلب اعتماد مردم به دستگاه قضایی را در پی داشته باشد. قوانین شکلی را باید طوری تنظیم نمود که این مراحل به دست افرادی دارای تخصص و تجربه کافی و با سرعت لازم صورت گیرد زیرا در غیر این صورت بیشترین امیدی که مجرمین را به ارتکاب جرم تشویق می کند فرار از چنگال قانون و کشف نشدن جرم آنها یا عدم استناد عمل مجرمانه به آنهاست(خلیلی:1376، 31).
قواعد و اصول آیین دادرسی ضامن آزادی های فردی است. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول سی و دوم و سی و چهارم تا سی و نهم حق بهره مندی را از محاکمه عادلانه را پذیرفته و اصول کلی آن را به زیباترین و کامل ترین شکل ممکن بیان نموده است و با الهام از منبع وحی و منبع فیاض فقه آن را به کمال رسانده است(آخوندی: 1390، ج4، 313).
در نهایت اینکه قواعد آیین دادرسی، اجرایی ترین بخش سیاست جنایی تقنینی را تشکیل می دهند و دقت و توجه در تنظیم آن تاثیر بسزایی در پیشبرد یک سیاست جنایی موفق خواهد داشت.
2-3-علل ناکارآمدی کیفر حبسکیفر حبس دیگر امروزه کارایی ندارد و اثرات زیان بار آن بیشتر از فواید و منافع اجرایی آن است، به همین دلیل جایگزین های مناسب برای کیفر حبس پیش بینی شده است تا اینکه جایگزین ها بتوانند اثرات زیان بار کیفر حبس را از بین برده یا اینکه از اثرات آن بکاهد. این دلایل بخشی به اهداف کیفر حبس بر می گردند و بیانگر این امر می باشند که کیفر حبس نتوانسته اهداف مورد نظر اصلاح و درمان و ارعاب و باز دارندگی را برآورده نماید (آشوری: 1382، 7-9).
بخشی دیگر از این دلایل بر نقش کیفر حبس و شیوه اجرا آن برمی گردند. به عبارت دیگر، محیط زندان و قیود و شرایط حاکم بر آن «جرم زا بودن زندان- هزینه های اقتصادی، مشکلات بهداشتی و روانی» باعث می شود تا مخالفان به فکر ایجاد روش های جایگزین مناسب برای کیفر حبس باشند. به عبارت دیگر، اینها باعث می شوند که کیفر حبس نتواند آن رسالت و اهداف مورد نظر را برآورده نماید، به عنوان مثال جرم زا بودن محیط زندان و تراکم جمعیت و کمبود فضا باعث شکست برنامه اصلاح و درمان در زندان می باشد. عمده دلایل عملی عدم مشروعیت مجازات حبس که از سوی مخالفان ارائه شده است، ذیلاً مورد بحث قرار می گیرند که عبارتند از:
2-3-1-شکست مجازات حبس در دستیابی به اهدافمجازات‌ها از اهدافی برخوردار می باشند و از جمله آنها که عبارتند از: ارعاب و عبرت انگیززی و پیشگیری از جرم به طور خاص و عام» و بازسازگاری مجدد مجرم در جامعه «اصلاح و درمان». مخالفان کیفر حبس معتقدند که این مجازات نتوانسته است اهداف فوق را برآورده کند(اردبیلی: 1383، 128).
ذیلاً به عقاید مخالفان کیفر حبس راجع به ناتوانی و شکست مجازات حبس در تحقق هر یک از اهداف فوق در دو بند جداگانه خواهیم پرداخت.
2-3-1-1- ناتوانی در پیشگیری از جرمیکی از اهداف مجازات ها، ارعاب و بازدارندگی می باشد. منظور جنبه های پیشگیرانه و سودمندانه کیفر می باشد به این معنا که آن کیفر، چنان ترس و واهمه ای ایجاد کند که در وهله اول، نسبت به خود مرتکب است تا تمایل به ارتکاب مجدد بزه را در او از بین ببرد و در وهله دوم، نسبت به عموم افراد جامعه که جزء بزهکاران بالقوه می باشند و ممکن است به تقلید از بزهکار اصلی به دامن ارتکاب جرم روی آورند. تعبیر جلوگیری از اندیشه ارتکاب مجدد جرم از سوی مرتکب را پیشگیری خاص و جلوگیری از ارتکاب جرم به تقلید از بزهکار را پیشگیری عام می نامند، اینکه آیا کیفر حبس توانسته این هدف مجازاتها را برآورده کند یا خیر به درستی معلوم نیست(بولک: 1389، 31).
آمارها نشان می دهند که این کیفر در برآورده کردن این هدف موفق نبوده است و باز می بینیم که نه تنها عموم افراد از ارتکاب جرم دست نکشیده اند بلکه همچنین بخشی از جمعیت کیفری زندان را تکرار کنندگان جرم تشکیل می دهند و هر سال به این تعداد افزوده می شود. برای مثال آمار زندانیان در سالهای 1370 الی 1381 از 91243 به 151062 نفر افزایش داشته و بیشترین رقم 166113 است که مربوط به سال 1380 است. اینها بیانگر این است که مجازات زندان در کاهش آمار جرائم، بازدارندگی و پیشگیری از جرم تأثیری ندارد. بنابراین زندان نه تنها نمی تواند امنیت قضایی را برقرار کند، بلکه بی اعتمادی و بدبینی نسبت به دستگاه قضایی را نیز موجب خواهد شد. علت عدم موفقیت نقش بازدارندگی را برخی در این می دانند که «جرم ناشی از عواملی از قبیل فقر، بیکاری، بیسوادی، مهاجرت و… است که زندان در از بین بدون آنها هیچ نقش و تاثیری نخواهد داشت و تا وقتی علل و زمینه های ارتکاب جرم در جامعه وجود داشته باشد زندان از ارتکاب جرم پیشگیری نخواهد کرد»(گودرزی: 1384، 110).
گاهی اوقات با تشکیل باندهای بزهکاری در زندان این مکان به محلی برای شروع فعالیت های مجرمانه مبدل می شود و محکوم پس از بازگشت به جامعه با فعالیت در گروه مجرمانه مرتکب جرائم سنگین تری می شود زندان که باید مکانی برای اصلاح و تربیت و تهذیب اخلاقی بزهکاران باشد به تعبیر مارک آنسل تبدیل به مدرسه تکرار جرم می شود(آنسل: 1375، 87).
حبس که ایجاد شده بود تا با تفکر مجرمانه در زندان مبارزه کند، اخلاق او را اصلاح کند و شخصیت ضداجتماعی او را از نو بسازد و در نگرش او به زندگی اجتماعی تحولی ایجاد کند، استعدادهای بالقوه زندانی را بشناسد و برای شکوفایی آنها تلاش کند و در جهت هماهنگی و سازگاری محکوم با ارزش های پذیرفته شده در جامعه گام بردارد امروزه از مسیر اصلی خود منحرف شده است. ضروری است که متهمان از محکومان جدا نگهداری شوند و محکومان به حبس براساس اهمیت جرم و خطرناکی مجرم، سن و جنس و وضعیت سلامتی طبقه بندی شوند. زندانهای ما 4 تا 6 برابر ظرفیت خود در خودش زندانی جای داده و این ازدحام جمعیت اصلاح و تربیت محکومان را دشوار می سازد. در حال حاضر 60% فضای زندانها را زندانیان مواد مخدر بخود اختصاص داده (در ایران) محکومان مالی یعنی افرادی که به دلیل عجز از پرداخت بدهی مانند مهریه، دیه، جریمه نقدی در زندان هستند و بر شمار زندانیان می افزاید مجرم واقعی نیستند و طرد آنها از جامعه تضمین کننده امنیت و آسایش عمومی نیست. باید برای این دسته از افراد مجازاتهای جایگزین با فوریت بیشتری اجرا شود(گودرزی:1384، 142).
بنابراین می توان نتیجه گرفت که اگرچه نمی توان نقش عواملی همچون فقر، بیکاری و مهاجرت و… را در عدم پیشگیری مجازات حبس از ارتکاب جرم نادیده گرفت، اما علت اصلی این امر که بخش عمده ای از جمعیت کیفری زندان را هنوز تکرارکنندگان جرم تشکیل می دهند، به نظر می رسد به لحاظ معایب و ایراداتی می باشد که در وجود کیفر حبس و اجرای آن نهفته است لذا، وقتی که کیفر حبس با توجه به داده های آماری این هدف مجازات را برآورده نکند و اجرای آن مفید واقع نشود توسل به سیاست جایگزین و برنامه های آن امری ضروری است.
2-3-1-2-شکست برنامه های اصلاح و درمانیکی دیگر از اهداف مجازاتها باز پروری مجدد اجتماعی بزهکاران و اصلاح و درمان آنها می باشد. اندیشه اصلاح و درمان بزهکاران و بازسازگاری مجدد وی یکی از آموزه های فکری مکتب دفاع اجتماعی جدید می باشد(بولک: 1389، 32).
برناربولک معتقد است که:«اصلاح مقصر با این هدف است که او دوباره به راه خطا باز نگردد»(بولک:1389، 33).
اندیشه اصلاج و درمان و بازپذیری در اسناد بین المللی منعکس شده است. به عنوان مثال می‌توان به قواعد حداقل لازم الرعایه راجع به طرز رفتار اصلاحی با زندانیان مصوب 1955 و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی در سال 1966 توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد اشاره کرد که در سال 1354 به امضای دولت ایران رسیده و مجلس نیز آن را به تصویب رسانده است. مفاد همین قواعد و مقررات بود که قبل از انقلاب و بعداً توسط دولت جمهوری اسلامی ایران با تدوین آئین نامه هایی تحت عنوان آئین نامه اجرائی حبس در سال 1372 و سپس اصلاحیه آن در سال 1380 به مرحله اجرا درآمد. همه این معاهدات و مقررات و طرح های بین المللی و داخلی در جهت انسانی کردن مجازات حبس و اصلاح و درمان مجرمان پیش بینی و ارائه شده بودند. اما به لحاظ مشکلات و ایراداتی که بر زندان و نحوه اجرای آن وارد می باشد جنبه های اصلاحی و بازپروری کیفر حبس دچار تردید و شکست شده به گونه ای که زندان امروزه علیرغم تاکید بر جنبه های اصلاح و درمان و بازپروری آن، نه تنها نتوانسته در درمان و اصلاح بزهکاران موفق باشد بلکه بر نرخ تکرار جرم ارتکابی توسط زندانیان بعد از آزادی از زندان افزوده شده است. بدین صورت که، میزان تکرار جرم توسط کسانی که تحمل حبس کرده اند 82/33 درصد بوده و در بین کسانی که مجازات آنها معلق شده تنها 95/3 درصد است(تمجید نوجه ده: 1381، 97).
در توجیه این امر به نظر می‌رسد که اصلاح و بازسازگاری در محیط بسته و تحت اجبار کارائی های لازم را نداشته و زندان با هر کیفیتی باشد باز هم اثر اصلاحی آن نسبت به اصلاح و بازسازگاری در اجتماع کمتر است. قبل از اینکه به توضیح کامل عوامل شکست برنامه اصلاح و درمان بپردازیم، خاطر نشان می شود که برخی از این عوامل نظیر تراکم جمعیت زندان، کمبود فضای مناسب گویای همان جمله ای است که در ابتدا مورد اشاره قرار گرفت و آن اینکه این دلایل به نوعی به مشکل دلایل از نوع اول دامن می زنند و کیفر حبس نتوانسته هدف خود یعنی اصلاح و درمان را برآورده کند. از جمله عواملی که تاثیر به سزایی در عدم موفقیت برنامه اصلاح و درمان بزهکاران در زندان دارند و یا زمینه های اصلاح و درمان را دشوارتر می کنند عبارتند از اولاً، تراکم جمعیت زندان و کمبود فضای مناسب برای نگهداری زندانیان. به علت کثرت جمعیت برنامه های اصلاحی موفقیت آمیز نبوده است به طوری که متهمان و محکومان سابقه دار و محکومین بی سابقه هم زیستی اجباری داشته و نهایتاً برای فعالیت های بزهکارانه در آینده برنامه ریزی کنند(گلدوزیان: 1393، 362).
بنابراین عامل تراکم جمعیت از جمله عوامل است که زمینه بازپروری و اصلاح و درمان بزهکاران را دشوارتر می کند ثانیاً: مشکلات و معضلات بهداشتی و شیوع انواع بیماری های عفونی نظیر، ایدز، به عنوان یک عامل ناکارآمدی حبس ثالثاً، کمبود مامور مراقب و مددکار زندان.
براساس استانداردهای بین المللی باید در قبال هر نفر زندانی، یک مامور مراقب باشد در حالی که در کشور ما برای هر 140 نفر زندانی یک نفر مراقب وجود دارد و نیز برای هر 90 نفر زندانی یک مددکار باید در نظر گرفته شود، در حالی که در زندان های کشور به ازای 1145 نفر زندانی یک مددکار وجود دارد. همین امر باعث شکست برنامه اصلاح و درمان می شود. رابعاً: پذیرفتن حبس به عنوان مجازات اصلی جرائم در قوانین جزایی(محمدی: 1382، 37).
یکی از مشکلات اساسی کشور ایران در داشتن زندان هایی شلوغ است. اصل پذیرفتن زندان به عنوان مجازات آن هم برای همه گونه جرائم و همه شرایط و اوضاع واحوال در قوانین و مقررات مختلف به عنوان مثال، قانون تعزیرات و بازدارنده مصوب سال 1375 از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی است، در صورتی که درخیلی از موارد به نظر می رسد باید از آن عمل ارتکابی، عنوان جرم را حذف کرد یا اینکه از پذیرفتن کیفر حبس به عنوان مجازات اصلی خودداری شود. بدین ترتیب مهمترین نقص مجازات سالب آزادی افزایش خطر تکرار جرم است که آن را تا حدود 50 درصد دانسته اند(ژرژ: 1393، 108).
2-3-2-جرم زا بودن محیط زندانمخالفان کیفر حبس معتقدند که زندان در عمل به یک محیط جرم زا و مجرم پرور تبدیل شده است. دلایل زیر بیانگر جرم زا بودن محیط زندان به نظر می رسند و عبارتند از:
اولاً: زندان مکانی مناسب است برای آماده کردن و انتقال متون ارتکاب بزه طی مدتی که زندانیان در یک‌جا با هم در ارتباط می باشند، به عبارت دیگر همان پدیده فرهنگ پذیری از زندان مدنظر است(گودرزی:1384، 112).
با این توضیح که در وهله اول برای خود زندانی، زیرا محکومی که به خاطر ارتکاب جرم کم اهمیت به زندان رفته ممکن است در اثر تماس با بزهکاران حرفه ای داخل زندان به مجرم حرفه ای تبدیل شود. به همین خاطر برخی معتقدند که «زندان موجب ارتقای کیفیت جرائم می شود چرا که هر چه تراکم زندانیان بیشتر باشد مقدار یادگیری شگردها و حیله های بزهکاری نیز بیشتر می شود. در وهله دوم: نسبت به سایر افراد جامعه، زیرا زندانی با آزاد شدن موجب انتقال فرهنگ و متون مجرمانه به سایر عموم افراد جامعه می شود و پدیده ای بنام «فرهنگ پذیری از زندان » ممکن است نسبت به عموم افراد جامعه نیز زخ دهد و افراد زیادی به سمت ارتکاب بزه با الگو و فرهنگ پذیری از زندانی سوق پیدا می کنند بنابراین در جرم شناسی های معاصر نظریه ای با عنوان «فرهنگ پذیری زندان» مطرح شده که گونه های فرهنگ زندان در طول اقامت در حبس بر شخصیت و رفتار زندانیان تاثیر می گذارد(نجفی ابرندآبادی: 1390، 376).
ثانیاً: زندان مکان مناسب برای ارتکاب خشونت و ستیزه جویی می باشد. این خشونت و ستیزه جویی ممکن است یا در نتیجه عمل زندانیان نسبت به همدیگر «مثل زد و خورد- ناسزا گرفتن…» باشد یا به واسطه عمل مامورین زندان نسبت به زندانیان باشد همچنین خشونت ممکن است به واسطه اوضاع و احوال حاکم در زندان ومشکلات بهداشتی باشد(گودرزی: 1384، 121).
ثالثاً: عدم کنترل دقیق برای ورود و خروج مواد مخدر به زندان. روابط جنسی زندانیان با یکدیگر و در نهایت عدم رضایت فردی آنها از محیطی که در آن زندگی می کنند زندانها را به محیطی جرم پرور تبدیل کرده است. به عنوان مثال زندان چون که مانعی بر سر راه ارضای غریزه جنسی می باشد موجبات بروز انحرافات جنسی را فراهم می کنند که بیانگر مجرمانه و مجرم پرور بودن محیط زندان می باشد(کفاشی و اسلامی: 1388، 58).
2-3-3- تعارض با اصل شخصی بودن مجازات هااصل بر این است که مجازاتها تنها بر شخص مجرم تحمیل شود. کیفر حبس اگرچه ظاهراً بر خود زندانی تحمیل می شود اما باید گفت که، زندانی شدن مجرم، بی شک، به شکل غیرمستقیم آثار زیان بار مالی، معنوی، فکری و روحی را بر خانواده زندانی ببار می آورد، در نتیجه به اصل شخصی بودن خدشه وارد می شود و این عمل مجازات را از حالت شخصی بودن خارج می کند. نمونه ای از این مشکلات که می توان اشاره کرد: نگرانی و احساس ناامنی میان سایر اعضای خانواده، نداشتن منبع درآمد، ترک تحصیل فرزندان، سرخوردگی در جامعه و بین دوستان حتی طرد شدن از جمع فامیل و دوست و آشنا و… در برخی موارد زندان به عنوان «داروی بدنی از درد» تعبیر می شود. تاثیر مهمی که زندانی شدن فرد بر او وارد می کند در زمینه خانوادگی است. وقتی فردی به خاطر هر جرمی محکوم بر حبس شود افرادی که دارای همسر و فرزند می باشند به خاطر دوری از خانواده و بی سرپرستی آنها دچار مشکلات روحی و روانی در زندان خواهند شد و خانواده او هم بر اثر بی سرپرستی در جامعه ممکن است به انحراف و فساد کشیده شوند. به نظر می رسد زمانی این اثر مخرب زندان، قابل لمس است که زندانی یک فرد متاهل باشد و نیز بویژه زندانی متاهلی که دارای فرزندانی باشد چون اثر تخریبی زندان بر فرزندان زندانی نسبت به سایر اعضای خانواده وی بیشتر است. حتی در زمینه اقتصادی بیشترین فشار و سختی بر خانواده فرد محبوس شده وارد می شود. وقتی فردی که سرپرست خانواده است وارد زندان می وشود وضعیت اقتصادی خانواده به کلی مختل و در یک وضعیت بحرانی قرار می گیرد وارد یک مرحله جدیدی می شود طبیعی است که درآمدهایی که شوهر و سرپرست خانواده می توانسته کسب کند منتفی است، حال سنگینی این وضعیت بر دوش زن خانواده است، اگر وی فردی شاغل باشد قضیه متفاوت است و او می توانند به نوعی مخارج خود و فرزندان را تامین کند و لیکن در جایی که چنین شرایطی موجود نباشد وضعیت به حالت بحرانی تبدیل می گردد، ابتدا هر گونه پس اندازی که موجود بوده خرج و هزینه می گردد و در آخر امید به افراد فامیل دارند در جهت کمک مالی. حتی در شرایطی که زن شاغل است پس از محبوس شدن همسر همه نگاهها به زن عوض می شود و جایگاه قبلی زن متزلزل می شود نگاهها با نوعی تحقیر همراه است. در زمینه تحصیل فرزندان هم باید قدری گفت. درست است زندانی شدن سرپرست خانواده روی هر بعد از زندگی افراد آن خانه تاثیر می گذارد که یکی از این ابعاد که بسیار مهم هم هست، بعد تحصیل فرزندان است. فرزندان یک ذهن بسیار حساس دارند و باید در شرایط روحی مناسب باشند تا بتوانند به تحصیل خود ادامه بدهند اولین نتیجه زندانی شدن مرد خانواده این است که می تواند تاثیرات بسیار بدی در تحصیل محصلین خانواده بگذارد در خانواده یکی از افرادی که می شناسم به علت فروش مواد مخدر به زندان بسر می برد دخترش که شاگرد اول و ممتاز کلاس بود به زور حتی با تجدیدی قبول می شد. می دانیم که آینده ساز این مملکت همین فرزندان هستند هر چند که تعداد آنها در اقلیت است ولی آیا نباید برای آنها فکری اندیشیده شود؟ خانواده به منزله کانونی است که هر یک از اعضا آن دارای نقشی می باشند و در این راستا نقش والدین، به منزله سقف و ستون این کانون می باشد و کمرنگ شدن نقش هر یک اعضاء خانواده عاملی است که منجر به از هم پاشیدن ساختار خانواده می شود و آسیبهای مقتضی وارد می سازد. یکی از ویژگی های بارز هر نوع خانواده بار عاطفی خانواده است. منظور از بار عاطفی حمایتی است که والدین از فرزندان خود دارد و در صورت کمرنگ شدن آن می تواند منجر به از دست رفتن امنیت روانی فرزندان گردد. طبیعی است که عدم حضور پدر و مادر در خانواده به بافت عاطفی اعضاء خانواده آسیب رسانده و منجر به حصول دلبستگی ناایمن در فرزندان و برخورد علائم اضطراری جدایی و تنش های حاصل از آن می گردد که به دنبال خود احساس مبنی برناامنی را حاصل می کند. خانواده با نقشی که در حفظ آداب و سنن فرهنگی و انتقال آنها به نسلهای آینده دارد، فرهنگ را زنده نگاه می دارد بنابراین خانواده را از پاره ای جهات می توان نماینده جامعه دانست و ناتوانی خانواده در اجرای کامل کارکردهایش گویای این واقعیت است که جامعه نیز به هدفهای خود نخواهد رسید زیرا هر جامعه‌ای کوشش دارد تا نسلهای آینده و متفکر در خود پرورش دهد و هسته این بالندگی درون خانواده شکوفا می شود(معروفی: 1389، 470).
عناصر اصلی خانواده هم مسئول جامعه پذیری فرزندان هستند و هم باید در خارج از خانواده بر آنها نظارت داشته باشد، لذا عدم حضور عناصر اصلی خانواده در کارکردهای نظارتی و تربیتی و عوامل موثر بر جامعه پذیری فرزندان اثرات منفی بر جای گذارده و فرزندان توانایی انطباق و سازگاری بهینه با جامعه را نخواهد داشت. لذا می‌توان بروز رفتارهای اثرات منفی بر جای گذارده و فرزندان توانایی انطباق و سازگاری بهینه با جامعه را نخواهد داشت. لذا می‌توان بروز رفتارهای نابهنجار اجتماعی را در فرزندان خانواده‌هایی که دارای سوابق حبس هستند شاهد بود. یکی از مهمترین فرایندهایی که در خانواده می باید حاصل گردد بحث الگو در خانواده هاست، عدم کفایت پدر یا فقدان او بر حسب اینکه الگوهای دیگری از مردان در خانواده باشد یا نباشد نتایج و اثرات متفاوتی خواهد داشت در نهایت فرزندان در درون خانواده و از طریق تجربه مستقیم با عناصر اصلی نظام فرا می گیرد که پدر مظهر اقتدار است و ما در مظهر محبت و عطوفت و از این طریق می آموزد که در بزرگسالی نقش مناسب خود را ایفا کند. بررسی ها و مطالعات نشان می دهد که نداشتن تجربه مستقیم با پدری به عنوان مدل و الگو و همچنین پدری که نتواند الگو مدل رفتاری مناسب داشته باشد، فرزندان را از نظر رفتارهای اجتماعی دچار مشکل می سازد. اولین تجربیات جامعه پذیری که طی آن نوجوان به مهارتها و ارزشهای والدین پی می برد، ملاکی است برای رفتار بعد او، لذا عدم حضور پدر منجر به اختلال در فرایند الگوپذیر فرزندان می شود و همچنین با توجه به اینکه فرایند همانندسازی و رشد سوپرالگو در سنین کودکی بنابر فرایند الگوسازی شکل می‌گیرد و حضور مادر و پدر عاملی است در تائید نقش هویت جنسی، لذا عدم وجود والدین در خانواده منجر به بروز اختلال در فرایند الگوپذیری می شود(معروفی:1389، 472).
از سوی دیگر فرد مجرم پس از ورود به زندان به لحاظ یادگیری اجتماعی و فرایند تقلید، رفتارهای حاضر حاکم در زندان را به عنوان خرده فرهنگ می آموزد و با توجه اینکه فرزندان رفتارهای خود را از والدین می آموزند، لذا فرایند انتقال رفتارهای انحرافی را به لحاظ حضور پدر در زندان می توان مشهود داشت. همانگونه که ذکر گردید فرد مجرم پس از خروج از زندان با برچسبهائی که از سوی جامعه به وی اطلاق می گردد روبرو می باشد، این برچسبها فقط به خود فرد مجرم زده نمی شود بلکه اعضاء خانواده و ساختار خانواده نیز با این مسئله روبرو می گردند و این امر، به منزله عاملی است که در روند ارتباطات اجتماعی و گرایش خانواده به سوی جامعه بهنجار اختلال ایجاد می نماید می توان این امر را مشاهده نمود که پس از مدتی خانواده مجرمین منزوی گردیده و تعاملات معنی دار خود را با جامعه از دست خواهد داد. از جمله مسائلی که در فرایند تربیتی حاصل می شود جامعه پذیری فرزندان در خانواده است. نکته اساسی و قابل ذکر در بررسی فرایند جامعه پذیری فرزندان مبنی بر این است که روند مزبور از طریق ارزشهایی که بر طبق اجتماعی با معاشران خانواده حاکم است صورت می گیرد و به طوری که مشاهده شده است، حضور و رفتار پدر در نظام خانوادگی الگوئی است برای چگونگی جامعه پذیری فرزندان و اما در خانواده هایی که پدر حضور ندارند، فرزندان ارزشهای اجتماعی را به درستی پذیرا نمی شوند با همسالان عادی خود سازگار می شوند، نحوه ارتباط فرزندان با اعضاء و خانواده توام با احترام نیست. در فرزندان این خانواده ها ترک تحصیل یا افت تحصیلی بالاست در نظام خانواده ایرانی، نقش اقتصادی پدر همانگونه که ذکر شد به گونه ای روشن و آشکار است که بیشتر از آنچه در ابتدا ذکر شد نیاز به تشریح داشته باشد. در خانواده ای که پدر حضور ندارد و در حبس به سر نمی برد نقش اقتصادی و اقتدار پدر به شدت مختل می گردد و پایگاه شغلی پدر دستخوش اختلال می شود. یکی از نقش های مهم پدر در خانواده، نقش حمایتی اوست، عدم حضور طولانی مدت پدر در خانواده منجر به بروز اختلال در نقش مشکل گشایی و حمایتی پدر می‌شود و پدر به عضو حمایت شونده ای مبدل می شود و بر همین اساس باید به فکر راه چاره بود زیرا که کمبود و فقدان عده کثیری از افراد جامعه به خصوص مردان، تاثیراتی بس شگرف را به دنبال خواهد داشت. مسئولیت اداره خانه و خانواده با مرد خانه است. حال در فقدان این افراد چه مسائلی رخ می دهد؟
2-3-4-هزینه های اقتصادی زنداناجرای کیفر حبس دارای اثرات زیان بار اقتصادی می باشد و زندانی کردن دو اثر اقتصادی را به دنبال دارد اولاً: اثر مستقیم آن که، ضرورت ساخت زندان های جدید با توجه به تراکم جمعیت، هزینه نگهداری زندان های قدیمی از قبیل تعمیر و خوراک و پوشاک زندانیان، هزینه های درمان و بهداشت مجرمان و زندانبانان و خود محیط زندان، هزینه های دستمزد مامورین زندان، مددکاران اجتماعی… این قبیل هزینه ها را بر دولت تحمیل می شود. برای مثال هزینه سرانه واقعی نگهداری هر زندانی در روز حدود 10000 ریال در سال 78 بوده این رقم در سال 82 به 40000ریال رسیده اسن که سالانه مبلغ هنگفتی را بر جامعه تحمیل می کند(گودرزی: 1384، 130).
ثانیا اثر غیرمستقیم آن که، با زندانی شدن تعداد زیادی از افراد جامعه دچار رکود اقتصادی می شود به عبارتی زندان نه تنها باعث بیکار شدن عضو فعال جامعه می شود بلکه باعث می شود که فرد موقعیت شغلی گذشته خود را بنا به دلایلی از دست بدهد در نتیجه همین عامل اخیر باعث می شود که فرد آزاد شده مجدداً دست به ارتکاب جرم بزند. از نظر اقتصادی این مسئله بسیار مهم است. یعنی فقدان حتی یک فرد از افراد جامعه در چرخه اقتصادی کشور که می توانسته موثر باشد. طبیعی است در کل افرادی که در زندان های این استان بسر می برند تعدادی هستند که در چرخه اقتصادی کشور موثر هستند یکی از دغدغه های اصلی مردانی که متحمل حبس می شوند این است که آینده شغلی آنان پس از آزادی چه سرنوشتی پیدا خواهد کرد و چه اتفاقی خواهد افتاد شاید در این بین پرهزینه ترین تاوان را کارمندان دولت پرداخت می کنند این مسئله را حتی در جرم اختلاس و حتی در مرحله اتهامی پس از آزادی از بازداشت موقت می بینیم «… همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند و به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایای تعلق نخواهد گرفت»(مداح و خیرخواه: 1389، 109).
فرهنگ حاکم در جامعه فرهنگی است که اولاً هیچ‌گونه اعتمادی به فرد زندانی یا فردی که به تازگی از زندان آزاد شده است ندارند ولو اینکه افرادی با مهارت بالا باشند. ثانیاً دقت کمتری در بکارگیری افراد وجود دارد. این عوامل باعث شده که یک حالت دلهره و اضطراب در زندان و افراد زندانی وجود داشته باشد که وضعیت شغلی آنها که منتهی به وضعیت اقتصادی خانواده شان می شود چگونه است و آینده چگونه خواهد شد. مطابق قانون حتی در مرحله اتهامی نیز مدیر و وزیر دستگاه می‌تواند فرد را از اداره اخراج کند و پرداخت حقوق و مزایای کارمند را متوقف کند که این خود آسیب جدی به پیکره خانواده وی وارد خواهد ساخت، طبیعی است که این قاعده در مورد کسانی جاری است که محکوم به حبس شده اند. همه این عوامل باعث شده است که یک حالت دلهره و اضطراب در زندان و افراد زندانی وجود داشته باشد که وضعیت شغلی آنان چگونه است و آینده آنان چه خواهد شد. کسانی که دارای همسران شاغلی هستند یا افراد مجرد از دلهره و دل‌مشغولی کمتری برخوردارند و این فشار عظیم روحی و روانی بر روی آنان نیست یا فشار روحی کمتری تحمل می کنند. اگر ما آمار مربوط به افرادی که به علت بیکاری دست به ارتکاب جرم زدند به همین مساله بیافزائیم خواهید دید که دغدغه بی موردی نیست که این افراد دارند. چرا که اعتقاد نگارنده بر این است که علت عمده و اصلی ارتکاب جرائم به جرات می توان گفت که مشکل بیکاری است حال اگر این بیماری بعد از تحمل حبس مجدداً و یا جدیداً به سراغ فرد آزاد شده بیاید وضعیت به صورت ارتکاب جرم جلوه گر خواهد شد. آیا واقعاً در اینجا محبوس کردن این افراد راه چاره و دوای درد است؟ اگر هدف ما اصلاح و تربیت و برگشت موقعیت آمیز محکوم به آغوش جامعه باشد؟ اینجاست که واحدهای مراقبتی و حمایتی اهمیت بیشتری پیدا می کند. اگر هدف ما برگشت دادن یک فرد اصلاح شده به دامن اجتماع است باید به نوعی یعنی حتی اگر شده با بازنگری در قوانین موجود این معضل را حل کرد و شاهد بکارگیری راه حل های مفید و مناسب در مقابل محکوم و مجرم بود. و از طرفی بعد از تحمل آن مجازات تعیین شده، شاهد بهره برداری از نیرویی که به نوعی برای او هزینه شده ست باشیم. یعنی از طرفی تلاش در تصویب قوانین مناسب بخصوص «لایحه مجازات اجتماعی داشته باشیم و ثانیاً شرایط مناسب دراجتماع را فراهم آوریم که پذیرایی این افراد باشند که اگر جرمی مرتکب شده اند تاوان آن را نیز پس داده اند و حال آماده باسازی زندگی خود یا به نوعی ادامه یک زندگی سالم هستند. در زندان ها به دلیل اینکه سدی در سر راه ارضای غرایز جنسی است، تجاوزهای جنسی بین مردان بسیار بالاست زیرا روابط زناشویی مرد با زندانی شدن تحت الشعاع قرار می گیرد، بنابراین جرایمی مثل مساحقه و لواط پدید می آید و این خود عاملی است برای پیدایش بسیاری امراض مسری. این عاملی مهم است برای اندیشیدن به جایگزین حبس زیرا حساسیت کار بسیار بالاست.
2-3-5- تراکم جمعیت زندان و کمبود فضای مناسبآمارهای زندان نشان می دهد که هر ساله تعداد زندانیانی که روانه زندان می شوند افزایش می یابد، ولی مکان و قضای نگهداری آنان گسترش داده شده است. در نتیجه در یک فضای کم با انبوه عظیمی از زندانیان مواجه می شویم، برای مثال با توجه به آمار بطور متوسط هر ثانیه 59 نفر وارد زندان می شود. سرانه قابل قبول فضای نگهداری و محل اسکان هر زندانی 5/17 مترمربع است در حالی‌که سرانه موجود در کشورمان به رغم تلاش های زیاد فعلاً 5/4 مترمربع است. کمبود فضای سرانه امروزه یکی از آسیب های حدی اصلاح و تربیت در زندان هاست. علت تورم جمعیت کیفری به نظر می رسد موارد زیر باشد: اولاً، حبس محور بودن قوانین جزایی. به عبارتی دیگر در قوانین کیفری برای اکثر اعمال مجرمانه مجازات حبس تعیین شده است برای نمونه کتاب 5 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 1375 با قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1377 را می توان ذکر کرد. ثانیاً: استفاده گسترده قضات از مجازات حبس: این مجازات خودش می تواند عاملی برای تورم جمعیت کیفری زندان باشد علت استفاده کسترده قضات از کیفر حبس از یکسو به وضع قوانین موجود بر می گردد که در بند فوق راجع به آن توضیح دادیم و از سوی دیگر به آموزش صحیح قضات در جهت استفاده از داده های علمی بر می گردد(محمدی: 1382، 37).
2-3-6-مشکلات بهداشتی موجود در زنداناز جمله ایرادهایی که بر کیفر حبس وارد می باشد وضع نامطلوب بهداشت در محیط زندان و بین زندانیان است. شیوع بیماری های مسری مثل بیماری های عفونی و پوستی و همچنین ایدز، سل، هپاتیت و… در زندان بسیار چشمگیر است این گونه بیماریها از طریق استفاده مشترک از سرنگ های تزریقی، مقاربت های جنسی بوجود می آید. از سویی علت وضع نامطلوب بهداشت در زندان را می توان به تراکم جمعیت در زندان و کمبود فضای آن اشاره کرد زیرا هر چه تراکم بالا باشد خطر ابتلا به این گونه بیماریها افزایش پیدا می کند و علت دیگر می توان ناشی از چرخه ورود و خروج زندانیان به داخل و خارج از محیط زندان اشاره کرد. بنابراین در زندان خطر ابتلا به امراض مسری نسبت به سایر اماکن بیشتر است(گودرزی: 1384، 137).
2-3-7- اثر روانی نامطلوبی زندان بر زندانیزندان با توجه به وضعیتی که در آن حاکم است موجب بروز اختلالات روانی و عصبی نسبت به کلیه زندانیان به ویژه زندانیانی که احساس بی عدالتی نسبت به خود داشته باشند، به آسانی درمان پذیر نیست. در خصوص اثر روانی نامطلوب زندان بر زندانی در مصاحبه هایی که با زندانیان صورت گرفته آنها احساس خود را هنگام ورود به زندان این گونه تشریح کرده اند: احساس دلتنگی به همراه یک احساس تلخ، احساس سرکوفتگی اضطراب. تاثیر زندان بر زندانی بخصوص روان زندانی ناشی از عامل گوناگونی مثل فقدان مراقبت های پزشکی کافی، شیوع بیماری های خطرناکی مثل ایدز و سوءرفتارهای جنسی در زندان و سوءتغذیه است(رستگاری نیا: 1385، 18).
مطالعات جرم شناختی خصوصاً پژوهش های متمرکز بر عوامل جرم تقریباً همگی نشان می دهند که اختلال روانی یکی از عوامل موثر و مهم در وقوع جرم محسوب می شود از این رو زندان را باید محلی برای تجمع بیماران روانی مجرم قلمداد کرد و به این ترتیب قابل پیش بینی است که شیوع اختلالات روانی در زندان ها بیش از خارج از زندان ها باشد اگر چه این نکته را نیز نباید از خاطر دور کرد که همه افراد مبتلا به بیماری روانی لزوماً مجرم نیستند. در ایران مطالعات در زمینه وضعیت روانی زندانیان چندان وسیع نیست. برخی از پژوهش های موجود اساساً مستقیماً مطالعات خود را بر روی شیوع بیماری‌های روانی در زندان متمرکز کرده‌اند و برخی دیگر با بررسی جرایم و بعضی مشکلات روانی مثل اعتیاد و وضعیت موجود را در زندان ها مورد ارزیابی قرار داده اند همچنین بررسی شیوع اختلالات روانی مثل اعتیاد و وضعیت موجود را در زندان ها مورد ارزیابی قرار داده‌اند همچنین بررسی شیوع اختلالات شخصیت در زنان در زندان های اوین و رجایی شهر کرج در محدوده سنی 18 تا 40 سال نشان داد که 60 درصد آنان از اختلالات شخصیتی رنج می‌برند. هدف از زندان اصولاً مجازات یا ایجاد ترس برای پیشگیری از ارتکاب مجدد جرم و اصلاح جرم است نظریه کنترل با ترکیب عوامل ساختاری و فردی تبیین جامعی از فرایند بازپروری و اصلاح مجرمان زندانی می‌دهد براساس این نظریه بازپروری و اصلاح مجرمان نیازمند حفظ مجموعه ای از پیوندهای اجتماعی با خانواده، جامعه و نهادهای اجتماعی و مستلزم رشد مجموعه ای از خصیصه های فردی است به نظر می‌رسد اصلاح وضعیت کنونی زندان ها می تواند به بهبود سلامت روان زندانیان کمک قابل توجهی نماید در واقع اقداماتی که منجر به پیوستگی زندانیان با خانواده هایشان شود رابطه آنها را با جامعه تضمین نماید و خود پنداره مثبت را در آنها تقویت کند قطعاً نتایج و دستاوردهای بهتری خواهد داشت. مطالعات نشان داد زندانیانی که به فعالیت های فنی و حرفه ای اشتغال داشته‌اند و با مددکاران بیشتر در ارتباط بوده اند خود پنداره مثبت تری داشته اند و طی دوران زندان خود پنداره در جهت مثبت تغییر کرده است(محمدی و عندلیب: 1385، 13).

— (301)

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد بین المللی آبادان
دانشکده علوم انسانی و حقوق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق
گرایش جزا و جرم شناسی
عنوان:
بررسی قرار های کیفری (قرار بازداشت موقت) در حقوق کیفری ایران و نگاهی به قانون آیین دادرسی کیفری جدید و اسناد بین‌المللی
استاد راهنما
دکتر حسن حیدری
نگارنده
احمد نژاد حلافی
زمستان 1393
«فهرست مطالب»
عنوان صفحه
چکیده TOC o “1-3″ h z u :1
فصل نخست:کلیات تحقیق PAGEREF _Toc402487590 h 21-1- مقدمه PAGEREF _Toc402487592 h 21-2-بيان مساله PAGEREF _Toc402487593 h 41-3- سئوالات تحقیق11
1-4- فرضیه های تحقیق11
1-5-پیشینه تحقیق12
1-6- اهداف تحقیق13
1-7-روش تحقیق13
1-8-محدوديت های تحقيق14
1-9-سازماندهی و ساخـــتار پژوهش:14
فصل دوم: مفاهیم قرارهای تامین کیفری15
2-1- مفهوم شناسی قرار و جایگاه آن16
2-2- مفهوم اصطلاحی قرار19
2-3- تعریف قرار21
2-4- انواع قرارها22
2-4-1- قرار اعدادی22
2-4-2- قرارهای نهايی22
2-5- انواع قرارهای کیفری:23
2-5-1- قرارهای اعدادی: :23
2-5-2- قرار تأمين کيفری:24
2-5-3- التزام به عدم خروج از حوزه قضايی با قول شرف:25
2-5-4- التزام به عدم خروج با تعيين وجه التزام:29
2-5-5- اخذ کفيل با تعيين وجه الکفاله:31
2-5-6- اخذ وثيقه اعم از وجه نقد، ضمانت نامه بانکی، مال منقول يا غير منقول:36
2-5-7- قرار بازداشت:38
2-6- مزایای قرار بازداشت موقت:39
2-6-1- پیشگیری از امحاء آثار جرم:41
2-6-2- پیشگیری از تبانی:41
2-6-3- بازداشت به عنوان اقدام تأمینی:41
2-6-4- ثبت در سوابق کیفری متهم:42
2-7- معایب بازداشت متهم تحت قرار:43
2-7-1- تعارض با اسناد و تعهدات بین المللی:43
2-7-2- تعارض با اصل برائت:46
2-7-3- ایجاد زمینه منفی در صدور رأی:46
2-7-4- حرفه ای شدن متهمان:47
2-7-5- جبران ناپذیر بودن بازداشت پس از صدور رای برائت :48
فصل سوم: تحلیل و بررسی قرارهای نظارتی و بازداشت:51
3-1- انواع قرار بازداشت:51
3-1-1- قرار بازداشت اختیاری:51
3-1-2- قرار بازداشت اجباری:52
3-2- معایب و محاسن قرارهای تامین :53
3-3- وجود تمایز قرار بازداشت موقت از سایر قرارهای تأمین:58
3-4- نظارت قضايی:61
3-4-1- انواع قرارهای نظارتی:64
3-4-2- قرار ارجاع امر به کارشناس:66
3-4-3- قرار تامین خواسته کیفری :68
3-4-4- قرار عدم صلاحیت:73
3-4-5- قرار اناطه:76
3-4-6- قرار امتناع از رسيدگی:80
3-5- قرار تامین کیفری و تاسیس جدید «قرار نظارت» در قانون جدید 92 :83
فصل چهارم: بررسی قرارهای نهایی:87
4-1- قرار منع تعقيب:87
4-2- قرار موقوفی تعقيب:88
4-3- قرار ترک تعقيب :90
4-4- قرار مجرميت:92
4-5- قرار تعليق اجرای مجازات:93

4-6- قرار تعلیق تعقیب:94
4-7- انواع قرارهاي كيفري صادره از دادسرا :95
4-7-1- ماده 133 قانون آیین دادرسی در امور کیفری:96
4-7-2- ماده 134 قانون آیین دادرسی در امور کیفری:97
4-7-3- تناسب تامین:99
4-7-4- افتخاء متهم:101
4-8- بررسی تعارض بین ماده 129 و 132 قانون آیین دادرسی کیفری:103
4-9- انواع تامین و میزان تامین:105
4-9-1- قرار آزادی متهم با قول شرف:105
4-9-2- قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام:106
4-9-3- قرار اخذ کفیل:107
4-10- اقدام متهم در مقابل قرار:107
4-11- قرار تامین وثیقه:108
4-11-1- میزان وثیقه:109
4-11-2- صدور قرار قبولی وثیقه:109
4-11-3- عجز از تودیع وثیقه:110
4-12- محمکومیت متهم توام با تخلف از قرار و قرار تأمین منع خروج از کشور:111
4-13- قرار بازداشت موقت:112
4-13-1- اصول حاکم بر بازداشت موقت:112
4-13-2- صدور قرار بازداشت موقت در موارد زیر جایز است:113
4-13-3- موارد الزامی بازداشت موقت:114
4-13-4- تبصره 2 ماده 390 قانون مجازات اسلامی و تقاضای شاکی در بازداشت:116
نتیجه گیری: 120
پیشنهادات: 121
فهرست منابع: 122
چکیده انگلیسی: 125
چکیده:در جریان تحقیقات مقدماتی لازم است که مرجع تحقیق تصمیماتی را برای پیشبرد روند تحقیقات اخذ نماید و یا در پایان تحقیقات در مورد کافی بودن دلایل توجه اتهام به متّهم یا عدم کفایت آن و نهایتاً لزوم ارسال پرونده به دادگاه اظهار نظر کند. این تصمیمات که گاه ماهوی است قرار نامیده می شود که به دو دسته قرارهای اعدادی و نهایی تقسیم می شوند که انواع هر کدام به صورت مشروح شرح و بسط داده شده و با قانون جدید آئین دادرسی کیفری مطابقت داده شده است و به دلیل اهمیت قرارهای کیفری و کاستی های موجود در این خصوص در قوانین گذشته، به خصوص در عدم تنوع در قرارها و نقصان ها و ابهامات موجود راجع به قرارها در قانون جدید تغییرات مثبتی در این خصوص به وجود آمده است. تنوع قرارها در قانون جدید و گنجاندن قرارهای نظارت قضایی یکی از اصلی ترین تمهیدات در نظر گرفته شده در قانون جدید می باشد. علیهذا با توجه به اهمیت فزاینده حقوق بشر در سطح ملی و بینالمللی و از طرفی به علت تعارض ذاتی بازداشت فرد با اصل برائت که رعایت حقوق و آزادیهای متهم از آثار بارز این اصل است، حقوقدانان کیفری و بدنبال آن سازمانهای بینالمللی و منطقهای و دولتها را بر آن داشته است که با وضع قواعد و مقررات، در جهت تحدید بازداشت متهم گام برداشته و مقامهای قضایی را وا دارند که از آن تنها در موارد ضرورت و بعنوان آخرین چاره و برای کمترین مدت زمان ممکن استفاده کنند و حتیالمقدور از راههای جایگزین مانند اقدامهای غیربازداشتی اعم از سایر قرارهای تأمینی و یا اقدامات نظارتی بهره گیرند، علی ایحال در صورت صدور قرار بازداشت رعایت کلیه حقوق متهم الزامی است. در این مقال تلاش گردیده با توجه به آنکه مفاد زیادی از اعلامیههای جهانی و منطقهای حقوق بشر، دارای موازینی در ارتباط با اصول آیین دادرسی کیفری منجمله حفظ حقوق متهم و تحدید بازداشت موقت هستند، حتیالمقدور نواقص و کاستیهای موجود قوانین آیین دادرسی کیفری بررسی و امید است به منظور بهینه سازی قواعد آیین دادرسی کیفری با اصول فوق،مقایسه و مطابقت داده شود.
واژگان کلیدی: قرار، اعدادی، نهایی، نظارت قضایی، تامين، اسناد بین المللی.
فصل نخست: کلیـات تحقیق1-1- مقدمهآیین دادرسی کیفری در هر کشوری تضمین کننده حقوق و آزادی های افراد در جامعه است. چنانچه قوانین آیین دادرسی کیفری در کشوری به خوبی تنظیم نشده باشد، در آن جامعه شاهد نقض حقوق افراد ملت خواهیم بود ولی ترقی قوانین آیین دادرسی کیفری و توجه به حقوق مسلم و ابتدایی افراد در جامعه باعث می گردد حقوق افراد جامعه پایمال نگردد.
همان طور که ملاحظه می گردد قوانین موجود در کشورمان اکثراً قدیمی بوده و با عنایت به انقلاب اسلامی مستلزم تصحیح بعضی از آنها می باشد و به نظر می رسد که شاکله ی حقوق نیاز به پیرایشی دقیق دارد. به شکلی که بعضی از قوانین موجود کارایی و کارکرد لازم را ندارد که تغییرات گسترده در خصوص قوانین مختلف و به خصوص قوانین آیین دادرسی کیفری، خود شاهدی بر این موضوع می باشد.
این تغییرات گاه تا آنجا پیش رفته که تأسیسات حقوقی جامعه که محصول چند دهه نظام دادرسی ایران بوده مورد تغییرو تحولات اساسی واقع گردیده است. البته در حال حاضر در خصوص انجام این امور، قوانین جدیدی صورت گرفته و سعی شده است در تشکیلات دادگستری بخش های تخصصی در خصوص این مسائل به ایفای وظایف بپردازند و معاونت های مختلف در دستگاه قضایی نیز بر این اساس انجام وظیفه می نمایند.
پس از انحلال دادسرا در نظام دادرسی کشورمان، مشکلات فراوانی در رسیدگی های کیفری ایجاد شد که این اقدام مورد انتقاد بسیاری از قضات و حقوقدانان واقع گردید که سرانجام سبب شد که در سال 1381 نهاد دادسرا بار دیگر در کشورمان احیاء گردد. با این شرایط طبیعی است قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 پاسخ گوی مسائل مختلف دادرسی در ایران نبوده و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و آیین نامه آن نیز به دلیل محدود بودن مواد آن نمی تواند پاسخگوی این مسائل باشد.
با توجه به این مسائل و اجرای آزمایشی قانون آ.د.د.ع و انقلاب در امور کیفری و با توجه به اهمیت این قانون و لزوم تصویب نهایی آن از سوی مجلس به عنوان یک قانون مدون، دستگاه قضایی در صدد تدوین لایحه آیین دادرسی کیفری برآمد.
در این قانون که در حال حاضر به تصویب رسید و قانون جدیدمان می باشد، سعی شده است آیین دادرسی کشورمان با مبانی حقوقی و شرعی و اسناد بین المللی مطابقت نماید. رویکرد اساسی قانون جدید حفظ حقوق متهمان و حرکت در مسیر دادرسی منصفانه می باشد. براین اساس تنظیم مواد و پیش بینی های جدید امری اجتناب ناپذیر محسوب می گردد و این از مسائلی است که در قانون جدید در نظر گرفته شده است. با توجه به این ضرورت، در قانون جدید آیین دادرسی کیفری نیز سعی بر این بوده است تا کارکرد و نقش این قرارها در جریان تحقیقات مقدماتی به شکل مطلوب تری نمایان گردد.
به دلیل اهمیت قرارهای کیفری و کاستی های موجود در این خصوص در قوانین گذشته، به خصوص در عدم تنوع در قرارها و نقصان ها و ابهامات موجود راجع به قرارها در قانون جدید تغییرات مثبتی در این خصوص به وجود آمده است. تنوع قرارها در قانون جدید و گنجاندن قرارهای نظارت قضایی یکی از اصلی ترین تمهیدات در نظر گرفته شده در قانون جدید می باشد.
1-2-بيان مسالهآزادی گوهری گرانمایه در تاریخ و فرهنگ همه ملت هاست که برای مسائل گوناگونی که در زندگی اجتماعی برای افراد مطرح می شود، راه حل هایی ارائه می کند که هدف همه آنها رها ساختن اشخاص از هر گونه بی عدالتی، ظلم و استبداد، جهل و تعصب و در پایان حفظ مقام و حیثیت و کرامت انسانی اوست. ضرورت انجام تحقیقات مقدماتی و حضور متهم و حفظ حقوق بزه دیده امری اساسی محسوب می گردد و از سوی دیگر دادرسی منصفانه واصل برائت مانع ایجاد محدودیت برای افرادی محسوب می شود که بزهکاری و مجرمیت آنها ثابت نشده است. بنابراین حداکثر سعی موجود در تدوین مقررات مربوط به قرارهای تأمین کیفری در قانون جدید این مسئله بوده است که با حفظ ضرورت انجام تحقیقات مقدماتی و حفظ حقوق بزه دیدگان، دادرسی با اصل برائت مغایرت نداشته باشد. از آنجا که قرارهای کیفری یکی از موارد ضروری در جریان تحقیقات مقدماتی محسوب می گردد و با توجه به این ضرورت، در قانون جدید نیز سعی بر این بوده است که تا کارکرد و نقش این قرارها در جریان تحقیقات مقدماتی به شکل مطلوب تری نمایان گردد. اینکه ما بتوانیم در دادرسی هایمان به شکل مطلوب تر، کاراتر و منصفانه تر گام برداریم اثرات بسیار مؤثری بر ترافیک های قضایی، اصل برائت و در نهایت آزادی های اجتماعی خواهد داشت. مقام والای انسان و رعایت آزادی و حقوق بشر از دیرباز مورد توجه بوده و بشر همواره جهت استیفای حقوق انسانی خود تلاش نموده است. لازمه وصول به اهداف عالیه انسانی در گروی تضمین امنیت جامعه بشری است که خود دارای ارکان مختلفی بوده که بدون شک، امنیت قضایی از ارکان مهم آن میباشد.
ایجاد امنیت قضایی در یک جامعه پیشرفته، محتاج قوانینی است که محتوای آن با معیارهای سنجیده شده، شایستگی و توان پاسداری از نظم جامعه را داشته باشد، از طرفی اهمیت آیین دادرسی کیفری بر صاحبنظران و بویژه بر حقوقدانان کیفری پوشیده نیست تا آنجا که گفتهاند چنانچه به کشوری ناشناخته گام نهید و مشتاق آگاهی از حقوق و آزادیهای فردی و ارزش و اعتباری که جامعه برای آن قائل است باشید، کافی است به قانون آیین دادرسی کیفری آن کشور مراجعه نمایید.
آیین دادرسی کیفری عبارتست از «مجموعه قواعد و مقرراتی که برای کشف جرم، تعقیب متهمان و تحقیق از آنها، تعیین مراجع صلاحیتدار، طرق شکایت از احکام و نیز بیان تکالیف مسئولان قضایی و انتظامی در طول رسیدگی به دعوای کیفری و اجرای احکام از یکسو و حقوق متهمان از سوی دیگر وضع و تدوین شده است». قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 1378 با مختصر تغییری، همین تعریف را در ماده 1 ارائه میکند.
در مجموع باید گفت هر دو روش (حمایت از متهم و حمایت از جامعه) به تنهایی عاری از عیب و نقص نیست، کمال مطلوب اینست که قوانین آیین دادرسی کیفری به نحوی وضع گردد تا منافع هر دو تأمین شود.
متهمی که وارد فرآیند کیفری میشود تا زمانیکه م