— (309)

2. مجازاتهای سختگیرانهای سبب کاهش معنیدار خشونت خانواده علیه کودکان می شود.
3. آموزشهای فرهنگی و تربیتی میتواند کمک شایانی به حمایت از کودکان بزه دیده داشته باشد.
1-6-اهداف پژوهشاهداف این پژوهش عبارت است از:
1. بررسی مفهوم و علل بزه دیدگی اطفال
2. بررسی و تبیین حمایت های ماهوی و شکلی از کودکان بزه دیده در حقوق ایران
3. تحلیل حمایت های در نظر گرفته در اسناد بین المللی و تطبیق آن با حقوق ایران
1-7-روش تحقیقروش تحقيق اين پژوهش توصيفي- تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش‌ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در این رابطه با مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-8-سازماندهی تحقیقاين پژوهش از پنج فصل تشكيل شده است:
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بشیتری وارد بحث اصلی نماییم. این کلیات شامل مقدمه، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است.
فصل دوم: کودکان بزه دیده و علل بزه دیدگی آنان
در این فصل ضمن مفهوم شناسی کودکان بزه دیده، علل بزه دیدگی آنها مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
فصل سوم: حمایت افتراقی از کودکان بزه دیده در حقوق ایران
در این فصل حمایت های صورت گرفته در حقوق ایران را در دو دسته ماهوی و شکلی مورد بررس و تحلیل قرار می دهیم.
فصل چهارم: حمایت از کودکان بزه دیده در اسناد بین المللی
در این فصل حمایت هایی که در اسناد بین المللی از کودکان بزه دیده در نظر گرفته اند مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات
در این فصل ضمن بیان نتیجه مطالب بیان شده، در راستای حمایت از کودکان بزه دیده پیشنهاداتی ارائه خواهیم نمود.
فصل دوم: کودکان بزه دیده و علل بزه دیدگی آناندر مبحث بزه‌ديدگي كودكان شناخت مفاهيمي مانند تعريف كودك، بزه‌ديدگي کودکان و انواع بزه‌ديدگي آنها ضروري مي‌باشد، بدین لحاظ ابتدا تاریخچه ای از بزه دیدگی کودکان را مطرح و سپس تعارف را بیان خواهیم نمود.
2-1- تاريخچه پيدايش بزه‌ديده‌شناسي کودکانكودكان در طول تاريخ با تجاوز و آزار بسياري دست و پنجه نرم كرده‌اند و به خاطر آسيب‌پذيريي شان همواره در معرض رفتارهاي ظالمانه قرار گرفته‌اند. مثلاً در قانون حمورابي اصل شخصي نبودن مجازات رعايت مي‌شد و كودكان گاهي به علت ارتكاب جرمي توسط والدينشان قصاص مي‌شدند. مثلاً اگر پدري دختر ديگري را به قتل مي‌رساند، دختر قاتل قصاص مي‌شد و البته حمايت‌هايي هم مقرر شده بود(آقابيگلوئي: 1380، 16).
مثلاً در ماده‌ 104 قانون حمورابي مقرر است كه «اگر شخصي فرزند صغير ديگري را بايد به اعدام محكوم مي‌شود» و یا در صورت دوقلو بودن كودكان آنها را مي كشند و اين را نشانه‌ خيانت زن مي‌دانستند و كودكان تا مدتي جايگاهي در جامعه نداشتند. نگرش به كودك به عنوان فرد مستقل از قرن17 م. آغاز شد و سرانجام در سال 1860 دكتر آمبرواز تارديو، كودك را فردي مستقل معرفي كرد و همراه اين عمل، خشونت‌هاي وارد آمده بر كودكان را كه باعث قرباني شدن كودك مي‌شود تحت عنوان بدرفتاري نسبت به كودكان معرفي كرد. به‌طور كلي براي بررسي بزه‌ديدگي كودكان مي‌توان آنها را به دو دوره تقسيم كرد(کی قبادی: 1394، 29).
2-1-1- سال‌هاي 1860تا1990 (دوران شكل‌گيري مفهوم كودك‌آزاري)الف: در سال‌هاي1860- 1946 پارلمان فرانسه قانوني تصويب كرد كه حقوق والدين ناشايست را سلب كرده و ضمانت اجراء تعيين كرد و در سال 1889 قانون والدين ناشايست و در سال 1898 قانون مجازات عاملان بدرفتاري و خشونت عليه كودكان تصويب شد. درسال 1904 پارلمان فرانسه كودكان قرباني سوءاستفاده‌هاي جنسي را با تصويب قانون تعليم و تربيت كودكان نابهنجار، تحت حمايت سازمان عمومي قرار داد و در سال 1924 در اعلاميه حقوق كودك ژنو لزوم مراقبت‌هاي ويژه از كودك مطرح شد.
ب. سال‌هاي1946 -1962: در سال 1946كافي راديولوژيست آمريكایی كودكان، موارد متعددي به شكستگي استخوان و خون‌ريزي جمجمه‌اي برخورد كه ثابت كرد، علت اين شكستگي‌ها چيزي به غير از ضربه نمي‌باشد و اگر در تحقيقات ايراد اين ضربات توسط والدين به اثبات نمي‌رسد به اين دليل است كه والدين مقصر بوده و افشاء نمي‌كنند. سرانجام در سال 1995 ورلي به افشاي كودك‌آزاري از طريق راديو و تلوزيون و جرايد مبادرت كرد
ج. سال‌هاي 1962- 1972: كودك‌آزاري در اين دوره تا حدودي شناخته شد، ولي به عنوان ‌یك مسئله مطرح سال‌هاي نشد. در سال 1962 پروفسور هنري‌كمپاز از دانشگاه كلرادو موضوع كودك‌آزاري را بررسي كرد و تحت مسأله‌اي به نام، سندروم كودكان مضروب، با هدف تهييج افكار عمومي و اجبار مسئولين به فراهم آوردن تمهيدات تخصصي و حرفه‌اي در جهت حمايت از كودكان در مجله كانون پزشكي آمريكا منتشر كردند و سپس دفتر كودكان ايالت متحده آمريكا طرح آزمايشي اعلام كرد كه پزشكان موظف به گزارش كودك ‌آزاري بودند. دكتر سيلورمن در سال 1936مبادرت به انتشار تحقيقات خود درباره‌ كودك‌آزاري نمود و به نام سندروم سيلورمن مشهور شد. در سال1963دكتر فونتانا در نيويورك اصطلاح سندروم سوءرفتار در كودكان را رايج كرد و سرانجام ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي در سال 1964تصويب شد و بر اساس بند اول ماده‌ 24، كليه كودكان مدنظر از نژاد، تابعيت، جنس، مذهب و یا هرگونه نسبت بايد به وسيله خانواده، جامعه و دولت از اقدام‌هاي حمايتي متناسب با كودك بودنش برخوردار شود. با تصويب ميثاق حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي در سال 1966 توسط مجمع عمومي‌سازمان‌ ملل متحد براي حمايت و حفظ منافع كليه‌ كودكان مميز و غير مميز به ‌طور ‌یكسان و بدون تبعيض، تدابير خاصي اتخاذ شد.
د. سال‌هاي 1972- 1990: در اين دوره به تقسيم معضل كودك‌آزاري به انواع جسمي، عاطفي، جنسي، غفلت و مسامحه و تعيين علل و ميزان آن پرداخته شد. در سال 1989 مجمع عمومي ‌سازمان‌ملل پيمان‌نامه حقوق كودك را مشتمل بر ‌یك مقدمه و 52 ماده تصويب كرد(لپز: 1379، 33).
2-1-2- سال‌هاي 1990- 2009 (دوره پيشگيري از كودك‌آزاري)سال‌هاي1990- 2009 مي‌توان اين دوره را دوره پيشگيري از كودك‌آزاري ناميد و هيچ كشوري اين موضوع را انكار نمي‌كند. در كشور فرانسه با هدف حمايت تكميلي از كودكان بزه‌ديده قانون جديد نوعي شبه تعهد ايجاد نمود كه به موجب آن تمام اشخاصي كه از وقوع جرمي عليه كودكان مطلع هستند، ملزم به گزارش اين موارد به مراجع ذي صلاح مي‌باشند. به عنوان نمونه ماده‌ 434 قانون جزا فرانسه مقرر مي‌دارد «هر كس از بد رفتاري و تحميل محروميت‌هاي‌ یك كودك زير سال آگاهي یافته‌ و آن را به مقامات رسمي و قضايي اعلام ننمايد، به حبس محكوم مي‌شود». در سال‌هاي اخير اسناد بين‌المللي نيز به حمايت از كودكان بزه‌ديده برخاسته است و با وضع اعلاميه‌ها و قطعنامه‌ها چه در زمينه شكلي و چه در زمينه ماهوي برحمايت از كودكان بزه‌ديده تأكيد كرده است. از جمله مي‌توان به رهنمودهاي راجع به اجراي عدالت براي كودكان بزه‌ديده و شاهد جرم (2005) در حوزه حمايت شكلي و یا به معاهده پالرمو و ساير اسناد ديگر اشاره كرد(ذوالفقاری: 1381، 37).
2-2- مفاهيم و تعاريفكودكي عاملي است كه جنبه‌ها و آثار مختلف آن در جرم‌شناسي و حقوق كيفري همواره موضوع مطالعاتي و مقررات ويژه‌اي قرار گرفته است، زيرا صغار هم در مقابل بزه‌كاري و هم در مقابل بزه‌ديدگي آسيب‌پذيريي بيشتري نسبت به بزرگسالان دارند. به همين جهت است كه بنا به جرم‌شناسي باليني، حتي کودکان بزه‌كار در مراجع ويژه و به موجب آیین دادرسي خاصي محاكمه و موضوع اقدام‌هاي حمايتي و تربيتي در كانون اصلاح و تربيت واقع مي‌شوند و لذا رسالت حقوق جزا، صغار حمايت و مصون كردن اطفال و نوجوانان بزه‌كار و بزه‌ديده در برابر تكرار جرم وتكرار بزه‌ديدگي است(نجفي‌ابرندآبادي: 1375، 345).
2-2-1- تعريف طفلدر ماده 1 كنوانسيون حقوق كودك، تمام افراد زير 18 سال، كودك تلقي شده است، مگر اينكه به موجب قوانين لازم‌الاجرا هر كشور سن پايين‌تري در نظر گرفته شود. اين كنوانسيون در سال 1989 به تصويب مجمع عمومي ‌سازمان ‌ملل متحد رسيده و در تاريخ 1372 به تصويب مجلس شوراي نگهبان رسيده است. مطابق ماده‌ يك پيمان‌نامه‌ حقوق كودك، كودك به فردي اطلاق مي‌شود كه سن 18 سالگي را تمام نكرده است، مگر اينكه سن بلوغ از نظر حقوق جاري در كشورهاي مربوطه زودتر تعيين شده باشد. برخلاف ارائه تعريف از كودك، شروع و آغاز دوران كودكي مكتوم مانده است و تعيين زمان شروع كودكي حائز اهميت است. در بيانيه 1924- 1959 حقوق كودك، نقطه آغازين دوران كودكي معين نشده است. اما در مقدمه كنوانسيون 1959 حقوق كودك، حوائج فكري و جسماني فرد نابالغ و حمايت‌هاي قانوني پيش از تولد اشاره شده است. لذا رويه یكساني براي آغاز دوران كودكي توسط كشورها اتخاذ نشده است. با اين حال، برخي كشورها دوران كودكي را مرحله تولد یا انعقاد نطفه مي‌دانند. كميته‌ حقوق بشر نيز در ميثاق بين‌المللي حقوق سياسي و مدني تأكيد دارند كه دولت‌ها نمي‌توانند سن حمايت كودك را به‌طور نامعقول پايين ‌بياورند. كميته‌ حقوق كودك نيز بر تعيين حداقل سني كودكان توسط قانون‌گذار تأكيد كرده است و از افزايش سن حمايت كرده است. در بسياري از كشورها فرض اين است كه با ازدواج، كودك به بلوغ مي‌رسد و لذا دختران كه در سن پايين‌تري از پسران ازدواج مي‌كنند، لطمه‌ بيشتري خواهند ديد. براي تعيين سن كودكي و تعريف كودكي با مراجعه به قوانين ايران نمايان مي‌گردد كه ‌اين موضوع در هيچ مفاد قانوني ذكر نشده است و براساس مواد 1207 و 1210قانون مدني پايان كودكي 9 و 15 سال ذكرشده است. از ديدگاه حقوقي، كودك به شخصي گفته مي‌شود كه آمادگي جسماني و رواني لازم را براي زندگي اجتماعي نداشته باشد. برخي از حقوقدانان نظر دارند كه، صغير كسي است كه از لحاظ سني به نمو روحي و جسمي لازم نرسيده است(امامي: 1373، 243).
در قانون مجازات اسلامي، به موجب ماده 26، اطفال در صورت ارتكاب جرم مبري از مسئوليت كيفري هستند و طبق تبصره اين قانون طفل كسي است كه به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد. به موجب مواد 956 و 957 قانون مدني، اهليت برای دارا شدن حقوق، با زنده متولد شدن جنين آغاز شده و با مرگ او پايان مي‌يابد و حمل مشروط بر زنده متولد شدن از حقوق مدني متمتع خواهد شد. در نهايت بايد گفت كه بر اساس ماده‌ يك بخش اول كنوانسيون جهاني حقوق كودك 1989، كودك فرد انساني زير 18 سال است و با توجه به الحاق ايران به اين كنوانسيون، منظور ما از كودك اشخاص زير 18 سال است. البته بهتر است به سن ازدواج كه تحول مهمي در خصوص سن بلوغ در حقوق ايران ايجاد كرده است، نيز اشاره‌اي داشته باشيم. ماده 1041 ق. م مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام كه سن ازدواج براي دختران 13 و براي پسران 15 سال تمام شمسي تعيين كرده است كه از جهات مختلف قابل بررسي است. همان‌طور كه ذكر شد به دليل مكتوم ماندن سن شروع كودكي رويه‌هاي مختلفي از طرف كشورها اتخاذ شده است. مثلاً دوره پيش از بلوغ در برخي از كشورهاي غربي بين 10 تا 12 سال در دختران و 13 تا 14 سال نزد پسران مي‌باشد و دوره پس از بلوغ در برخي از كشورها در دختران 16 تا 17 سالگي و در پسران تا 18 سالگي است و دوره بلوغ 13 سال نزد دختران و 14 سال نزد پسران مي‌باشد. ولي اين محدوده سني در كشور‌هاي آفريقايي یا آمريكاي جنوبي و یا در كشور‌هاي آسيايي تفاوت فاحشي وجود دارد (عباچي: 1381، 30).
پس در مجموع مي‌توان گفت كه تعيين حدود سني براي اطفال ارتباط مستقيم با زمان بلوغ آنها داشته و بلوغ نيز بستگي به شرايط اقليمي و جغرافيايي و نژادي دارد.
علاوه بر اين، در خود قوانين داخلي هم سن خاصي تعيين نشده و هر كدام سن خاص خود را دارند. مثلاً ماده 79 قانون كار، سن كار را 15 سال معرفي مي‌كند و یا ماده 80 همين قانون، كارگر نوجوان را بين 15 تا 18 سال معرفي مي‌كند. لذا زير15 سال سن كودكي است در حالي كه ماده 121 قانون مدني پايان كودكي را در دختران 9 سال تمام و پسران15 سال تمام مي‌داند. اگر چه در سال‌هاي اخير با تصويب قانون حمايت از كودكان و نوجوانان مصوب 1381کشور ما رويه‌اي مشابه با كنوانسيون حقوق كودك را در جهت حمايت از اطفال در پيش گرفته و با در نظر گرفتن سن 18سال تا حدودي اين خلاء را جبران نموده است، ولي وجود تعارض‌هاي قانوني در تعيين سن كودك موجب انعكاس اين تعارض در آراء محاكم گرديده است. از منظر جرم‌شناسي سن ازجمله موضوعاتي است كه پيوسته توجه جرم‌شناسان را به خود جلب كرده است و اشخاص زير 18سال به‌طور متفاوت از بزرگسالان مورد بررسي قرار مي‌گيرند. بنا به عقيده جرم‌شناسان، اين دوره به دو دوره‌ طفوليت و نوجواني تقسيم مي‌شود (نجفي توانا: 1394، 36).
دوره طفوليت تا سن9 سالگي است كه، با رشد جسمي و رواني، شخصيت طفل تكوين یافته‌ و بين 9 تا 12 سالگي دوره تكامل عقلاني و منطبق شدن با وضع محيط و دوره ثبات آغاز مي‌شود. دوره‌ نوجواني كه دشوار‌ترين دوره حيات انسان از نظر تربيتي است، در محدوده سني 12 تا 18 سال است. اين دوره مرحله انتقال از دوران كودكي به دوران جواني است. در اين دوره طفل داراي نوسان فكري و رواني زيادي مي‌باشد و در طفل درماندگي، تزلزل وگاه پريشاني و ابهام را ايجاد مي‌كند و آرامش روحي او را مي‌گيرد. اين دوره به لحاظ پيدايش رشد فكري و بيدار شدن انگيزه‌هاي نيرومند و حساسيت‌هاي خاص داراي اهميت زيادي است.
2-2-2- تعريف بزه‌ديدگي اطفالبزه‌ديده‌شناسي كه به منزله ‌يكي از شاخه‌هاي علوم جنائي در رويكرد نخستين خود نقش و سهم بزه‌ديده را به منزله ‌يكي از شرايط یا اوضاع و احوال پيش جنائي در رخداد جرم بررسي مي‌كند و در رويكرد دومين‌اش با تأكيد بر اهميت و ضرورت كمك رساني به بزه‌ديده حمايت از وي را در شناسايي هويت او و به رسميت شناختن حقوق مشخصي براي‌ وی جستجو مي‌كند. اين دانش سعي مي نمايد، موقعيت‌هاي مجني عليه زا یا بزه‌ديده زا را بشناسد و چنين موقعيت‌هايي را با استفاده از تكنيك‌ها و راهبردهاي علمي و عملي كاهش دهد. در واقع بزه‌ديده و شخصيت وي، صفات زيستي، رواني، اخلاقي، خصوصيت اجتماعي و فرهنگي، روابطش با بزه‌كار و سرانجام نقش و سهم وي در تكوين جرم، موضوع بزه‌ديده‌شناسي است(مرتضوي: 1376، 123).
بزه‌ديدگي کودکان در معناي وسيع كلمه شامل هر نوع تجاوز به حقوق كودكان است و در معناي وسيع در بسياري از كتب و مقالات به عنوان كودك‌آزاري بدان پرداخته شده است. به موجب ماده 2 قانون حمايت از كودكان و نوجوانان 1381،«هر نوع اذيت و آزار كودكان و نوجوانان كه موجب مي‌شود به آنان صدمه جسمي یا رواني و اخلاقي وارد شود و سلامت جسم و روان آنها را به خطر اندازد ممنوع است» و به موجب ماده 2 همان قانون، هرگونه صدمه وآزار و اذيت و شكنجه جسمي و روحي كودكان و ناديده گرفتن عمدي سلامت و بهداشت رواني و جسمي و ممانعت از تحصيل آنان ممنوع اعلام شده است. همچنين ماده 3 قانون مذكور هرگونه خريد و فروش، بهره‌كشي و به ‌كارگيري كودكان به منظور ارتكاب اعمال خلاف از قبيل قاچاق ممنوع شمرده است. لايحه حمايت از كودكان و نوجوانان در بند 9 ماده 2 كودك بزه‌ديده را فردي مي‌دانند كه در نتيجه رفتارهاي مجرمانه والدين، اولياء، سرپرستان قانوني، هر شخصي كه مسئوليت مراقبت او را بر عهده دارد و یا سايرين متحمل ضرر و زيان شود. قانون 1976 دادگاه خانواده‌اي الت نيويورك كودك‌آزاري را شرايطي مي‌داند كه باعث شود والدين یا ساير افرادي كه به موجب قانون مسؤل تأمين سلامت و رفاه كودك زير سن 18 سال هستند، شخصاً یا توسط ديگري اقدام به اذيت و آزار كودك نمايند. قانون پيشگيري از كودك‌آزاري فدرال آمريكا تعريف زير را ارائه مي‌دهد: كودك شخصي است كه زير سن 18 سال تمام باشد. براساس مفاد اين قانون، حداقل كودك‌آزاري و غفلت عبارت است از فعل یا ترك فعل والدين یا قيم كه منجر به فوت، صدمات شديد روحي و جسمي، آزار جنسي یا استثمار شود یا هرگونه فعل یا ترك فعلي كه خطر جسمي آن قريب‌الوقوع باشد. سازمان بهداشت جهاني هرگونه رفتار والدين وافراد مسؤل كه باعث آسيب رساندن به سلامت جسماني، رواني، سعادت، رفاه و بهزيستي كودك گردد را كودك‌آزاري مي‌داند(كاشفي‌اسماعيل‌زاده: 1379، 30-31).
كميته ملي پيشگيري از كودك‌آزاري در آمريكا 1972 كودك‌آزاري را عملي تعريف كرده است كه منجر به جراحات بدني عمدي، غفلت و مسامحه، آزار عاطفي و آزار جنسي شود(رايجيان‌اصلي: 1387، 16).
در ‌یك تعريف نهايي بزه‌ديده را مي‌توان چنين تعريف كرد، بزه‌ديده شخصي است كه به دنبال رويداد جرم، به آسيب بدني، رواني، درد و رنج عاطفي، زيان مالي و اساسي به حقوق بنيادي خود دچار شده است.
تعريف فوق در بردارنده‌ نكات زيراست:
1. بزه‌ديده شخصي حقيقي و نيز حقوقي است شخص حقوقي.
2. واژه بزه‌ديده هم در بردارنده‌ بزه‌ديدگان مستقيم و هم غيرمستقيم است. مثلاً خانواده كودك بزه‌ديده خود نيز بزه‌ديده غيرمسقيم است.
اما طبق سند بين‌المللي حمايت از قربانيان خشونت، بزه‌ديده كسي است كه به‌ طور فردي یا گروهي متحمل خسارت، به ‌ويژه در زمينه‌هاي مربوط به آسيب به تماميت جسمي و رواني، صدمه وخسارت معمولي و وارد شدن لطمه به حقوق اساسي مي‌شود.
2-2-3- تعريف کودک بزه‌ديدهكودك بزه‌ديده از دو منظر قابل بررسي است، برخي جرائم تنها عليه كودكان رخ مي‌دهد و برخي مشترك است. بنابراين، كودك بزه‌ديده در دو معناي عام و خاص بايد تعريف شود.
2-2-3-1- تعريف کودک بزه‌ديده در معناي عامبا توجه به تعيين محدوده سني كودك و نيز تعريف بزه‌ديده و دايره شمول آن، كودك بزه‌ديده در معناي عام، هر فرد زير هجده سال است كه بر اثر رفتار عمدي و غير‌عمدي كه در قانون جرم است، متحمل آسيب‌هايي از نوع جسماني، رواني، عاطفي یا مالي گردد(عباچي: 1381، 110).
اين تعريف بازگو كننده زواياي مختلف بزه‌ديدگي كودك نيست، زيرا كودكان به لحاظ آسيب‌پذيري بودن، بزه‌ديدگي آنان در برخي موارد متفاوت بوده و به اين دليل دايره جرم‌انگاري در جرائم عليه كودكان وسيع‌تر است. در پي تنوع گونه‌هاي بزه‌ديدگي كودكان نسبت به بزرگسالان، كودك بزه‌ديده در معناي خاص نيز بايد تعريف شود
2-2-3-2- تعريف کودک بزه‌ديده در معناي خاصكودكان به لحاظ دارا بودن ويژه‌گي‌هاي خاص نسبت به بزرگسالان و اينكه نيازمند حمايت از سوي والدين و سرپرستان قانوني هستند، بايد مورد حمايت ويژه قرار گيرند. به همين دليل، قانون‌گذار برخي رفتارها‌یي را كه منجر به آسيب جسماني، رواني و عاطفي كودك مي‌شود و یا وضعيت اجتماعي و رشد وي را به مخاطره مي‌اندازد، تحت عنوان سواستفاده از كودك و بي‌توجهي نسبت به وي یا همان كودك‌آزاري كه غالباً توسط والدين، سرپرستان قانوني ارتكاب مي‌يابد، جرم‌انگاري كرده و از اين طريق كودكان را از حمايت ويژه بهره‌مند مي‌سازند. سو استفاده از كودك عبارت است از هر حالت یا رفتار(اعم از فعل یا ترك فعل) عليه كودك كه توسط والدين و كسان ديگر انجام مي‌گيرد كه در پي آن صدمه و آسيب جسماني، رواني، جنسي و عاطفي به كودك وارد گردد و موجب توقف رشد او شود. بي‌توجهي عبارت است از كوتاهي و قصور والدين، سرپرستان قانوني و هر فردي كه مسئوليت نگهداري از كودك را بر عهده دارد. اصولاً تنها ‌یك بار سهل‌انگاري و بي‌توجهي كه آثار مخرب را به دنبال نداشته باشد، به عنوان كودك‌آزاري محسوب نمي‌شود، اما تكرار آن كودك‌آزاري است. بي‌توجهي بايد موجب آسيب رواني، جسمي، عاطفي و باز ماندن از تحصيل كودك گردد. نوع و ماهيت ارتكاب اين جرم كه بيشتر با تكرار و استمرار همراه است و نحوه ارتباط كودك با مرتكب و مهم تر از همه، تبعات منفي اين نوع جرم عليه كودك كه موجب پديد آمدن آسيب‌هاي مخرب و پايدار در او مي‌گردد، بزه‌ديدگي خاص كودك را به وجود مي‌آورد(کلبی: 1379، 45).
به عقیده نگارنده، در بزه‌ديدگي خاص كودكان، اصولاً جرائم غير‌عمدي و مالي مستثني هستند و بيشتر سو رفتارهاي عمدي و بي‌توجهي‌هاي غير متعارف مورد توجه است. در شرايط خاص، سوء رفتار و بي‌توجهي‌هايي كه صدمات كم و یا برخي از مواقع نامشهود را در بر دارد، تحت عنوان كودك‌آزاري قابل تعقيب است. بنابراين كودك بزه‌ديده در معناي خاص، فرد زير 18سال است كه از سوي والدين، سرپرستان قانوني و ديگران مورد سوءاستفاده و یا بي‌توجهي قرار گرفته و در پي آن تماميت جسمي، رواني، عاطفي و همچنين فرايند رشد وي مورد آسيب قرار گرفته است. سند بين‌المللي رهنمودهاي راجع به عدالت براي كودكان بزه‌ديده و شاهد جرم 2005، كودكان كمتر از 18 سال را كه عليه آنها جرمي به وقوع پيوسته، صرف نظر از نقش آنان در ارتكاب جرم و یا تعقيب متهم و یا متهمان بزه‌ديده تلقي كرده است. در اين تعريف تفاوتي بين آن دسته از جرائم كه مشترك بين كودكان و بزرگسالان است و دسته ديگر از جرائم كه فقط عليه كودكان ارتكاب مي‌يابد، ديده نمي‌شود. در حقوق ايران با توجه به قانون حمايت از كودكان و نوجوانان، منظور از كودك بزه‌ديده فردي است زير 18سال كه عليه او جرمي به وقوع پيوسته است. ‌اما در قانون مذكور و ساير قوانين، عنصر مهمي كه در بزه‌ديدگي ويژه كودكان بايد مورد توجه قرار گيرد (يعني همان ارتباط عاطفي و نزديك مرتكب با كودك) در شرايط خاص ناديده گرفته شده است.
2-3- انواع بزه‌ديدگي کودکانبزه‌ديدگي کودکان به جسماني، جنسي، عاطفي و رواني و مسامحه و غفلت تقسيم مي‌شود كه بر حسب موقعيت آنها در خانواده، مدرسه و محيط كار، شدت و ضعف صدمات متفاوت مي‌باشد.
2-3-1- بزه‌ديدگي جسمانيبر اساس ماده 19 پيمان‌نامه حقوق كودك، دولت‌هاي عضو ملزم مي‌باشند تمام اقدامات قانوني، اجرايي، آموزشي لازم را عمل آورده تا از كودكان در برابر تمام اشكال خشونت جسمي، رواني، آزار یا سوءاستفاده، بي‌توجهي یا سهل‌انگاري، بدرفتاري، بهره‌كشي یا سوءاستفاده جنسي در حين مراقبت والدين یا سرپرست قانوني یا هر شخص ديگري كه مسؤليت حمايت از كودك را دارد. در سال 1974 كنگره‌ آمريكا با هدف ارائه تعريف بد رفتاري جسماني، قانوني را ارائه كرد كه به موجب آن هر عملي را كه موجب جراحت جسماني، سوزانيدن، شلاق، زخم زدن، شكستن استخوان و وارد آمدن جراحت به جمجمه شود، بد رفتاري جسمي تعريف شده است(فوراد: 1380، 12).
2-3-2- بزه‌ديدگي جنسياين نوع بزه‌ديدگي اكثرا به وسيله افراد بزرگسال انجام مي‌گيرد و به دلايلي پنهان مي‌ماند. مثل ناداني، تحمل و احساس ندامت خانواده‌ها، برطرف نشدن و لاينحل ماندن موضوع و به علاوه ممكن است توسط مهاجمين، كودكان تهديد به آزردن یا ترك شدن شوند. اين صدمات كودكان را فاقد اعتماد به نفس كرده و تحريك پذيري آنان را زياد مي‌كند و از نظر روان‌شناختي تجاوز به عنف منشاء بسياري از اختلال‌هاي رواني مثل اضطراب و افسردگي مي‌شود. تجارب جنسي در دوران كودكي منشاء اختلال كودكان هيستريكي است و باعث اختلال شخصيتي مي‌شوند. براساس قانون پيشگيري از كودك‌آزاري فدرال آمريكا، آزار جنسي عبارت است از استخدام، به‌ كارگيري، تحريك، ايجاد انگيزه یا اجبار كودك به شركت در هرگونه رفتار صريح جنسي یا تظاهر به چنين رفتاري به منظور تهيه تصاوير ويدئويي از چنين اعمالي یا تجاوز به عنف. گروهي سوءاستفاده جنسي را چنين تعريف كرده‌اند: هر زمان كه شخص بزرگسال براي ارضاء نياز جنسي خويش ترتيبي دهد یا اجازه دهد كودك نابالغ در هرگونه فعاليت داراي ماهيت جنسي نمايد(بیابانی: 1387، 68).
2-3-3- بزه‌ديدگي عاطفي و روانيدر اين نوع بزه‌ديدگي كودكان از لحاظ شخصيت، جنسيت و معنويت دچار اختلال شده و حتي بعد جسماني كودكان را نيز به مخاطره مي‌اندازد. جرائمي از قبيل قذف، توهين، رها كردن طفل، ربودن و اختفاي كودك و ممانعت از تحصيل وآموزش و نقض حقوق واقعي كودكان و.. . انواع بزه‌ديدگي كودكان را تشكيل مي‌دهد. اين جنبه از بزه‌ديدگي اطفال به جرأت مي‌توان گفت مهم‌ترين جنبه بزه‌ديدگي مي‌باشد. زيرا اكثر بزه‌ديدگي اطفال در آينده از همين اختلالات شخصيتي و بيماري‌هاي رواني و روحي سرچشمه مي‌گيرد(مدني: 1383، 170).
2-3-4- مسامحه و غفلتمسامحه، بي‌توجهي، تقصير و سهل‌انگاري در ماده 2 لايحه حمايت از كودكان و نوجوانان بدين گونه تعريف شده است: «تقصير در انجام تكاليفي از قبيل تامين نيازهاي اساسي و ضروري كودك و نوجوان یا وظايف مربوط به حضانت، ولايت، قيموميت، و.. .. . توسط والدين و سرپرستان قانوني و یا هر شخصي كه مراقبت از كودك را بر عهده دارد».
‌یعني پدر و مادر يا سرپرست كودك اقدامات لازم را براي رشد جسماني اجتماعي و رواني وسلامتي او را فراهم نياورند. مانند اينكه، به كودك آب یا غذا ندهند یا در بيماري او معالجه و اقدامي نكنند و او را در معرض خطر قرار بدهند. مثلاً به او اجازه‌ تنها زندگي كردن را بدهند و یا او را پاكيزه نگه ندارند و عدم مراقبت‌هاي بهداشتي و پزشكي، رها كردن كودك در محل خالي از سكنه و نفرستادن او به مدرسه و غفلت از كودك به مفهوم ناديده گرفتن و اهميت ندادن به او مي‌باشد و ممكن است همراه با آسيب جسماني باشد. در صورتي كه نيازهاي اوليه كودك در زمينه‌هاي جسماني و عاطفي مانند مراقبت‌هاي پزشكي و بهداشتي، ابراز علاقه به كودك و.. . اگر به‌طور دائم برآورد نشود اين قصور، غفلت و مسامحه ناميده مي‌شود(پورناجی: 1387، 120).
الف. مسامحه جسمي: به معني بي‌توجهي به وضعيت جسمي، فراهم نساختن تغذيه ومواد غذايي و بي‌توجهي به نيازهاي بهداشتي و سلامتي كودك است كه فقر و ازدياد فرزندان باعث مي‌شود مسامحه جسمي به كودك شود و یا اختلال رواني والدين و طلاق باعث مسامحه جسمي‌شود.
ب. مسامحه عاطفي: غفلت در برآورده ساختن نيازهاي عاطفي و هيجاني كودك باعث مي‌شود كه كودكان مورد بزه‌ديدگي واقع شوند.
ج. مسامحه آموزشي: ترك تحصيل و فرار از مدرسه كه والدين اگر توجه نكنند مرتكب غفلت شده‌اند. كودكاني كه پی در پی از مدرسه فرار مي‌كنند و والديني كه هم از معضل ترك تحصيل كودكان استقبال كرده و كودكان را به محيط كسب وكار مي كشند دچار مسامحه آموزش هستند(آقا بيگلويي: 1380، 16).
به عقیده نگارنده، در ماده4 قانون حمايت از كودكان و نوجوانان به ناديده گرفتن عمدي سلامت و بهداشت رواني و جسمي به عنوان مسامحه و غفلت اشاره شده است. ولي براي پيشگيري از سوءاستفاده به‌ جا بود كه قانون مذكور ناديده گرفتن سهوي و غير‌عمدي را نيز مشمول مجازات قرار مي‌داد. به هر حال مي‌توان گفت كه دامنه اين نوع بزه‌ديدگي و كودك‌آزاري بسيار وسيع بوده و تمام ابعاد جسمي و عاطفي و.. . كودكان و نوجوانان را شامل مي‌شود.
2-4- علل بزه‌ديدگي کودکان
در بزه‌ديدگي کودکان عوامل اجتماعي و محيطي، سياسي، فرهنگي و یا علل روان‌شناختي و باليني موثر هستند. در ميان اين عوامل، عوامل اجتماعي و محيطي بيشترين تاثير را دارند كه داراي جنبه‌هاي متعددي مي‌باشند. برخي علل ممكن است از والدين یا خود كودك ناشي شود كه به تفصيل بدان مي‌پردازيم.
2-4-1- علل اجتماعي و محيطيكودك‌آزاري و بزه‌ديدگي کودکان نيز مانند ساير پديده‌هاي ديگر داراي علل و عواملي است كه زمينه ساز و علت وقوع آن مي‌گردد. علل مزبور ممكن است فردي، رواني، اجتماعي، حقوقي، اقتصادي، سياسي و فرهنگي باشد. در اين قسمت ضروري است كه به علل و عوامل ايجاد اين پديده پرداخته شود. آنچه مسلم است، اينست كه علل بزه‌ديدگي کودکان در جوامع مختلف با توجه به فرهنگ و قوانين حاكم بر آن جوامع مختلف است. مثلاً در كشورهاي جهان سوم علت بزه‌ديدگي کودکان ناآگاهي و فقر است. در حالي كه، در كشورهاي توسعه یافته‌ ضعف بنيان‌هاي خانوادگي است. خانواده كوچك‌ترين واحد اجتماعي است، در عين حال مهم‌ترين و حساس‌ترين آنهاست كه براي نيازمندي‌هاي اساسي انسان و بقاي جامعه ضرورت دارد. در هر دوره‌اي كه ‌اين نهاد دستخوش ضعف و عدم استواري گردد، بنيان‌هاي اخلاقي و اجتماعي كل جامعه متزلزل شده وآن جامعه به سوي انحطاط سوق داده مي‌شود. به‌طور كلي بزه‌ديدگان خردسال داراي والديني هستند كه یا بسيار خشن و سخت‌گير بوده و یا بر عكس بي تفاوت و بي‌توجه به فرزندان هستند. حال آن كه كودك از نظر عاطفي حساس بوده و كوچك‌ترين ناملايمي در خانواده تأثير مستقيم بر روحيات كودكان خواهد داشت. مطالعات در جستجوي پاسخي براي اين پرسش هستند كه ‌آيا خانواده‌هاي كه كودك‌آزاري در آنها صورت مي‌گيرد، از ساختار مشتركي كه احتمال كودك‌آزاري را افزايش دهد برخوردارند و نتايجي كم و بيش مشابهي نيز به دست آمده است.
به عنوان مثال، محققين معتقدند كه والدين جوان زير26سال مادران و پدران زير 30سال بيشتر ممكن است مرتكب كودك‌آزاري شوند و در افرادي كه شغل خود را از دست داده اند یا با استرس شغلي روبه رو هستند احتمال كودك‌آزاري بيشتر است. بي‌سوادي و تحصيلات پايين ‌والدين، فقدان مهارت كافي والدين، جمعيت خانواده، ازدواج‌هاي زود هنگام، اختلالات جسماني یا رواني در والدين، انحطاط اخلاقي والدين، اعتياد به مواد‌مخدر و الكل، تك والدي بودن، روابط محدود اجتماعي خانواده، از ديگرعوامل مرتبط با افزايش احتمال بزه‌ديدگي کودکان است (آگاهاني: 1375، 32).
2-4-1-1- والديندر بررسي علل بزه‌ديدگي کودکان موارد متعددي مربوط به والدين كودكان به چشم مي‌خورد.
الف- سن والدينبررسي‌ها نشان داده است كه سن ‌یك متغير مرتبط یا بزه‌ديدگي کودکان است. به عنوان مثال در تبريز‌ یك بررسي در ارتباط با انواع سوء رفتارهاي گزارش شده در كودكان در ارتباط با سن پدر و مادر مورد بررسي قرار گرفته است كه نتيجه آن به صورت زير است. در خانواده‌هايي پدران با گروه سني بالاتر از 50 سال كودك‌آزاري بيشتر از ساير گروه‌هاي سني مي‌باشد، یا مادراني كه كمتر از 30 سال یا بالاتر از 40 سال دارند نيز كودك‌آزاري زياد است( اسدالهی: 1380، 76).
با این اوصاف می توان بیان نمود که، سن والدین رابطه مستقیمی در ارتکاب کودک آزاری دارد، هر چقدر سن بالاتر و فرد پیر تر شود، به علت کم حوصلگی فرد و به اصطلاح نداشتن حصوله بازی گوشی های کودک، کودک بشتر در معرض کودک آزاری قرار دارد.
ب-شغل والديناگر چه در همه گروه‌ها‌ی شغلي كودك‌آزاري گزارش مي‌شود، اما زماني كه صرفاً بحث اشتغال و استرس‌ها و فشار‌هاي رواني همراه با آن در ميان مي آيد والديني كه از ثبات شغلي بيشتري برخوردارند و ساعت كم‌تري را به كار اختصاص مي‌دهند توجه بيشتري به كودكان خود دارند، زيرا آزارهايي كه به واسطه‌ استرس شغلي والدين به كودك وارد مي‌شود در اين خانواده‌ها كمتر است(نگهی:1381، 77).
با توجه به این موارد می توان گفت، ارتباط بين شغل والدين با گزارش‌هاي كودك‌آزاري از لحاظ آماري معنا دار بوده است و معمولا دانش‌آموزاني كه پدرانشان بي‌كار بوده‌اند از ساير دانش‌آموزان مورد آزار قرار گرفته‌اند
2-4-1-2- جمعيت خانوادهخانواده‌ شلوغ ‌یكي از كانون‌هاي وقوع كودك‌آزاري محسوب مي‌شود. جمعيت زياد خانواده توجه و مراقبت كافي نسبت به كودكان را محدود خواهد كرد و هم با استرس‌هاي جانبي كه‌ ايجاد مي‌كند، خطر وقوع كودك‌آزاري را افزايش مي‌دهد. ازسوي ديگر در اين خانواده‌ها احتمال كودك‌آزاري از سوي خواهران و برادران بزرگتر زياد است. تحقيقات نشان مي‌دهد كه بيشتر كودك‌آزاري‌ها در خانواده‌هايي كه تعداد فرزندان بيش از3 نفر است مي‌باشد و ضمناً در اين خانواده‌ها احتمال غفلت و بزه‌ديدگي کودکان افزايش مي‌يابد(بیابانی:1387، 72).
2-4-1-3- سابقه بيماري جسمي یا رواني در خانوادهوالديني كه دچار اختلالات فكري بوده و در قضاوت و پردازش فكر با مشكل روبه‌رو هستند، از نظر گفتار كودك سوء تعبيركرده و رفتاري را مغرضانه قلمداد مي‌كنند و ممكن است آسيب‌هاي جدي به كودك وارد كند. افراد داراي اختلالات رواني مثل اسكيزوفرني نيز ممكن است آزار دهنده باشند(محمدخانی: 1380، 17).
به بیان نگارنده، والدين روان‌پريشي مبتلا به اختلالات شخصيتي ممكن است كودكان خود را به شدت مورد آزار رواني قرار دهند. اگرچه بسياري از والدين آزارگر از ضعف‌هاي رفتاري یا هيجاني برخوردارند، اما بيماري‌هاي رواني نوعاً نقش اندكي در بدرفتاري با كودكان دارند و بيشتر مجموعه ويژگي‌هاي یا صفات شخصيتي هستند كه به‌طور مشترك در والدين كودك‌آزار ديده به چشم مي‌خورد
2-4-1-4- طلاق و جدايي در خانوادهخانواده‌هايي كه طلاق در آنها صورت مي‌گيرد كودك علاوه بر آن كه قبل از طلاق در اثر تعارضات و خشونت‌هاي رايج در خانواده آسيب مي‌بيند، پس از طلاق هم چون با ‌یكي از والدين زندگي مي‌كند، در نتيجه در معرض تعرض انواع تهديدها قرار مي‌گيرد. پس از طلاق و احتمالا ازدواج مجدد كودك صاحب نامادري یا ناپدري مي‌شود كه احتمال وقوع كودك را در خطر و تهديد افزايش مي‌دهد. البته بحث فقدان فيزيكي صرفاً مطرح نيست، بلكه عدم ايجاد ‌یك محيط پر احساس و عاطفي و عاري از محبت خانوادگي نيز مدنظر است.
مطالعات جرم‌شناسان و روان ‌شناسان مؤيد اين مطلب است كه‌یكي از علل مهم نابساماني رفتار كودكان، خانواده مغشوش، از هم گسيخته و ناهماهنگ بودن است. در خانواده‌هاي پر اغتشاش و از هم پاشيده، هيجان‌ها و اضطراب‌هاي عصبي و تحريك مداوم در اثر اختلالات والدين ايجاد مي‌شود و موجب تأثير در رفتار كودكان و موجب رشد قواي عاطفي افسردگي و ايجاد نفرت و بي‌تفاوتي نسبت به اطرافيان مي‌شود(توکل: 1379، 14).
2-4-1-5- سابقه اعتياد در خانوادهاعتياد‌ یكي از عواملي است كه آزار و بي‌توجهي نسبت به كودكان را افزايش مي‌دهد. عاملي كه باعث مي‌شود، بناي شخصيتي والدين بر روي سيستم خانواده شديداً مؤثر واقع شده و سوءرفتار نسبت به كودكان را دامن زند. در خانواده‌هاي كه پدر یا مادر در بد‌ترين شكل ممكن هر دو معتاد هستند، بچه‌ها در هر شرايطي مورد آزار قرار مي‌گيرند و والدين معتاد قادر به دنبال كردن‌ یك الگوي رفتاري صحيح با فرزندان خود نيستند.
ممكن است قبل از استفاده از مواد ‌مخدر زماني كه به شدت تحت فشار قرار مي‌گيرند، در برابر كوچك‌ترين عمل فرزندشان واكنش خشن انجام دهند و ممكن است زماني كه پس از مصرف موادمخدر به آرامش مي‌رسند به كودكان‌شان به شكل افراطي محبت كنند و اينها هيچ گاه مفهوم درست عمل صحيح و غلط را درك نمي‌كنند. تحقيقي كه در اين مورد در سه درمانگاه تهران انجام شده نشان داد كه‌یكي از مهم‌ترين ويژه‌هاي خانوادگي كودكان آسيب ديده جسماني، اعتياد‌یكي از اعضاي خانواده است(نگهي: 1381، 120).
2-4-1-6- سابقه محكوميت‌ یا سوءپيشينه خانوادهوالديني كه خشن، ضد اجتماعي یا داراي سابقه‌ كيفري هستند وآنهايي كه خارج از خانواده پرخاشگرند احتمال بيشتري هست كه در خانواده خود خشن و بد رفتار باشند. انحطاط اخلاقي والدين از ديگر عواملي است كه به عنوان عامل خانوادگي تأثيرگذار بر كودك‌آزاري مورد توجه قرار مي‌گيرد(توکل: 1379، 16).
2-4-1-7- تك والديني بودندر اين شرايط امكان وقوع كودك‌آزاري زياد است. اين وضعيت ممكن است در زنان مطلقه و زناني كه بدون ازدواج بچه دار شده‌اند بيشتر رخ دهد. كودكان خانواده‌هاي تك والدي به‌ويژه زماني كه زن سرپرست خانواده است، بيشتر در خطر سوء آزار واقع شدن قرار دارند. همچنين در خانواده‌هايي كه ‌یكي از والدين یا هر دو به دلايل گوناگون (مأموريت، سفرو.. .) مدتي در خانه حضور نداشته‌اند و یا براي مدت طولاني كودك را در خانه ‌تنها گزارده‌اند گزارش كودك‌آزاري بيشتر بوده است(نجفی: 1394، 48).
2-4-1-8- انزواي اجتماعي خانوادهشواهد زيادي در مورد رابطه بين انزوا و روابط اجتماعي محدود خانواده با افزايش هر بد رفتاري و بي‌توجهي به كودكان وجود دارد. خانواده‌هايي كه شبكه‌ اجتماعي گسترده‌اي ندارند، ميزان بد رفتاري بالاتري را نسبت به فرزندان خود اعمال مي‌كنند. در خانواده‌هايي كه با ديگران كمتر تماس دارند، وقتي ميزان عوامل فشارزا (در ارتباط با كودك، یا شرايط اجتماعی) بيشتر از ميزان حمايت‌هاي دريافتي باشد، احتمال بد رفتاري با كودك افزايش خواهد یافت. خانواده‌هايي كه حمايت اجتماعي دريافت مي‌كنند و كمك و راهنمايي جهت اجراي نقش خود را دارند و یا دوستاني دارند كه بتوانند شنونده نقش‌هاي آنان باشند و علائم و نشانه‌هاي غير عادي رفتار آنان را براي شان گوشزد نمايند، كمتر ممكن است تهاجمات بدني را نسبت به كودكان انجام دهند(نامداری: 1377، 96).
عدم دسترسي به سيستم‌هاي حمايتي و وجود استرس‌هاي تحميلي از جانب كودك، والدين را در معرض فشار مضاعف قرار داده و در نتيجه كودك را وسيله‌اي در جهت انتقال محروميت و اضطراب والدين كرده و در نتيجه با او به خشونت رفتار مي‌كنند.
2-4-1-9- وجود تعارضات و اختلالات خانوادگياختلافات خانوادگي مشخصه بارز خانواده‌هاي كودكان آزار ديده است. نمونه‌هايي از كودك‌آزاري در ايران ديده شده است كه حكايت از اين دارد. مثلاً زني كه براي انتقام از شوهر خود، روی دست‌هاي پسر 7 ساله‌اش قاشق داغ گذاشته است یا نزاع زن و شوهر با مرگ نوزاد شيرخوار پايان یافته ‌است(روزنامه‌ايران، مورخ 26/9/1377).
2-4-1-10- شرايط اقتصادي خانوادهاوضاع نامناسب اقتصادي از ديگر عوامل مهم بزه‌ديدگي کودکان مي‌باشد. هر چند كه فقر به خودي خود نمي‌تواند علت بدرفتاري با كودكان باشد، اما فشاري كه همراه با فقر ايجاد مي‌شود بسيار زياد است. در اين خانواده‌ها ميزان درآمد ناكافي است و محل سكونت اين افراد نيز به دليل توان مالي اندك معمولا در مناطقي است كه فاقد امكانات رفاهي لازم مي‌باشد. منزل مسكوني آنها معمولا بسيار كوچك و نامتناسب با جمعيت خانواده است و كودكان نيز ناگزيرند براي كمك به تأمين معاش خانواده به كار وادار شوند (بخشي‌پور: 1377، 136).
فقر و كودك‌آزاري همبستگي زيادي دارند. كودكان خانواده‌هاي فقير از امنيت كمتري برخوردارند. نيازهاي بهداشتي، تغذيه‌اي، آموزشي و رواني به شكل مستقيم مي‌تواند ميزان بروز شيوع كودك ‌آزاري را افزايش دهد. از تبعات اين عوامل مي‌توان به كار كودكان و ولگردي و تكدي‌گري آنها اشاره كرد.
2-4-1-11- مذهب خانوادهاز ديگر عوامل كه در افزايش یا كاهش بزه‌ديدگي کودکان نقش دارد مذهب است. برخي معتقدند مذهب مانعي در جهت اعمال آزار نسبت به كودكان است(نجفی: 1394، 49).
می توان بیان نمود که، هر چه خانواده ها بالاخص والدین به اعتقادات و عقاید مذهبی متعهد باشند و آموزه های دینی را در نظر خود داشته باشند، مرتکب کودک آزاری نمی شوند.
2-4-1-12- منطقه محل سكونت خانوادهمنطقه زندگي افراد در پيدايش یا نوع آزار‌هايي كه به كودك وارد مي‌شود رابطه دارد. اين رابطه از اين‌جا ناشي مي‌شود كه اولا، مجموعه افرادي كه در‌ یك منطقه زندگي مي‌كنند، از جهاتي(فرهنگ، ارزش‌ها، باورها و..)به هم شبيه هستند و از‌ یكديگر تأثير مي پذيرند و از سوي ديگر آزار‌هايي كه خارج از خانه به كودك وارد مي‌شود، نيز تابعي از محل زندگي فرد و متغير‌هاي محيطي پيرامون او مي‌باشد(مهدیخاني: 1380، 76).
اکثرا در روستاهای دور افتاده و ساکنین مناطق حاشیه نشین، به لحاظ فرهنگ و برخی مسائل دیگر به راحتی کودک را مورد ضرب و شتم قرار داده و کرتکب کودک آزاری گردند.
2-4-1-13- اشتغال كودكان خانوادهدر بررسي سابقه كار كودكان آزارديده‌اي كه با صداي مشاور تماس گرفته بودند مشخص شد كه از ميان 357 كودك‌آزار ديده، 84 نفر شاغل بوده‌اند كه نسبت به حجم نمونه آمار قابل ملاحظه‌اي است. كار كودك به خودي خود زيان آور نيست، اما اگر باعث شود كه كودك به اجبار از تحصيل محروم شود و یا نوع كار به نحوي باشد كه حقوق كودك را ضايع كند مي‌تواند به انواع آزار منجر شود. صندوق ‌یونيسف سازمان ملل كار كودك را در صورتي استثمار مي‌داند كه شرايط زير را دارا باشد: 1- كار تمام وقت در سن بسيار كم 2- ساعت‌هاي بسيار زيادي صرف كار كردن شود 3- مزد ناچيز 4- مسئوليت بيش از حد 5 - كاري كه مانع تحصيل شود 6- کار و زندگي در خيابان در شرايط نامطلوب 7 - كاري كه شرف و عزت نفس كودكان را نابود كند مثل بهره‌كشي جنسي. بعضي از كودكان نيز در جهت برآورده ساختن اهداف اقتصادي سود جويان به كارهاي نامناسب مثل گدايي واداشته مي‌شوند. كودكان خياباني بيشتر از ساير كودكان در معرض اين چنين سوءاستفاده‌هاي قرار دارد و به علت شرايط خاص خودشان ممكن است مورد انواع آزار‌ها نيز واقع شوند. با وجود قوانيني مبني بر منع كار كودكان زير 15 سال (ماده 79 قانون كار در ايران) و یا قوانين دفاع از حقوق كودك با مسئله نقض حقوق كودك در بازار كار و ناديده گرفتن اين قوانين روبه رو هستيم(ملکی: 1384، 58).
2-4-2- علل سياسي و فرهنگيكودكان قربانيان بي‌دفاع نظام‌هاي سياسي هستند. مجازات اعدام براي كودكان كم سن، هم سلول شدن با افراد بزرگسال، حبس مجرد، طولاني شدن دوره بازداشت موقت و به‌طور كلي شرايط اسف‌بار كودكان زنداني از جمله اشكال ايذاء كودكان است. ماده 37 پيمان‌نامه‌ حقوق كودك تصريح مي‌دارد:«دولت‌ها‌ی عضو تضمين خواهند كرد كه هيچ كودكي مورد شكنجه و یا ديگر اعمال یا تنبيه‌هاي بي‌رحمانه غيرانساني یا تحقير قرار نگيرد، مجازات اعدام‌ یا حبس ابد، بدون بخشودگي، هيچ‌یك در مورد جرم‌هايي كه اشخاص زير18سال انجام مي‌دهند اعمال نگردد. اگرچه، سيستم‌ها‌ی اجتماعي و خط مشي مؤسسات مربوط به نگهداري كودكان به منظور كمك در مراقبت‌ گاههاي روزانه، پژوهشگاهها و.. .. سوء رفتار یا كودك‌آزاري در اين مؤسسات به دليل كمبود امكانات كه مهم‌ترين آن نيروي انساني براي ارائه خدمات به كودكان است افزايش مي‌يابد»(پورناجي: 1387، 201).
از سوي ديگر سياست‌هاي اتخاذ شده توسط مؤسسات، خواه دولتي و خواه خصوصي كه منافع مؤسسه را بر مصالح افراد مرجح مي‌داند، گاه سبب زيان‌هاي جبران ناپذيري بر افراد مي‌شود. در مواقعي كودكان مشمول سياست‌هاي مؤسسات مي‌شوند. بدرفتاري با كودكان و بي‌توجهي به آنها در مهد كودك‌ها، كانون‌هاي شبانه‌روزي‌ها و مؤسسات مربوط به نگهداري كودكان مانند خوراندن داروهاي خواب آور یا آرام‌بخش به كودكان براي جلوگيري از بازي و سر و صداي آنان، بي‌توجهي و نظافت و آموزش اين قبيل كودكان از جمله موارد بدرفتاري است(زينالي: 1382، 110).
بر اساس مندرجات ماده 37 كنوانسيون حقوق كودك، دولت‌هاي عضو متعهد خواهند شد كه:
1. هيچ كودكي مورد شكنجه و ديگر اعمال یا تنبيه‌ها‌ی بي‌رحمانه، غير انساني یا تحقيرآميز قرار نگيرد. مجازات اعدام، حبس ابد بدون امكان بخشودگي، هيچ‌یك در مورد جرم‌هايي كه اشخاص زير 18 سال مرتكب مي‌شوند اعمال نگردد.
2. هيچ كودكي به ‌طور غيرقانوني یا خود سرانه از آزادي محروم نشود و دستگيري یا بازداشت یا زندان نمودن كودكان بايد بر اساس قانون یا به عنوان آخرين راه چاره و براي كوتاه‌ترين مدت زماني ممكن صورت گيرد.
3. با هر كودكي كه محروم از آزادي است بايد به خاطر مقام ذاتي انسان رفتار انساني و توأم با احترام داشت، به نحوي كه نيازهاي به خصوص سني وي در نظر گرفته شود. كودكان زنداني بايد از افراد بزرگسال جدا شوند، مگر اينكه مغاير با مصالح كودك باشد.
به عقیده نگارنده به موردی ديگري كه در اين قسمت مي‌توان اشاره كرد جنگ است. جنگ بزرگترين اثر اقتصادي و سياسي و فرهنگي را در برداشته و مطالعات نشان مي‌دهد كه جنگ باعث افزايش بيكاري، فحشاء، بزهکاري، عدم تعادل روحي كودكان پدر از دست داده و زنان شوهر مرده، تورم و افسردگي و... محصول جنگ هستند. نقش كودكان بي‌سرپرست در ميان جمعيت كيفري بسيار قابل توجه و معنادار است. نابساماني اجتماعي جامعه در اين حالت امكان بزه‌ديدگي و بزهكاري كودكان را افزايش داده و آنها را در آستانه‌ جرم قرار مي‌دهد(نگهی: 1381، 91).

— (311)

چکیده: زمینه و هدف: کشته شدن انسانی به دست انسان دیگر از تمامی ابعاد، چه از نظر انسانی، چه از بعد اخلاقی و چه از دیدگاه اجتماعی از چنان اهمیتی برخوردار است که خداوند متعال در قرآن کریم کشته شدن یک فرد بیگناه را به مثابه کشته شدن همه انسان‌ها تلقی می‌کند، بنابر این از دیدگاه الهی خون همه انسان‌ها اعم از مسلمان و غیر مسلمان محترم شمرده می‌شود. هدف از انجام این پژوهش بررسی نظریه‌های جرم‌شناسی (پیشگیری) و انجام آنها در جامعه هدف و ارائه راهکارهای جدید بر اساس جامعه محلی برای حل معضل قتل عمد در شهرستان کوهرنگ است.
روش تحقیق: اين تحقيق از نظر نوع و هدف کاربردی و از نظر روش تحقیق اسنادی توصیفی، بوده که محقق بدنبال روابط بين متغییرهای مستقل با متغییر وابسته است. جامعه آماري در اين پژوهش کلیه پرونده هاي قتل عمد سالهاي 1384 و 1394 موجود در اداره مبارزه با جرايم جنايي پليس آگاهي شهرستان کوهرنگ شامل 39 فقره بوده و پرسشنامه محقق ساخته از درجه داران و افسران که در ده سال اخیر دارای حداقل سه سال سابقه خدمت اند تکمیل گردید.
نتایج: رابطۀ معناداری بین قتل عمد و ساختار عشیره‌ای و قومی و قبیله‌ای در شهرستان کوهرنگ وجود دارد و همچنین رابطۀ معناداری بین قتل عمد و اختلافات ملکی(عین و منفعت)در شهرستان کوهرنگ وجود دارد لذا در نهایت رابطۀ معناداری بین انتقام گیری، نزاع دسته جمعی و قتل عمد در شهرستان کوهرنگ وجود دارد. نتايج نشان داده که ضريب همبستگي بين انتقام گیری، نزاع دسته جمعی و قتل عمد در سطح 05/0 > p معنادار بوده بنابراين رابطه معناداري بین انتقام گیری، نزاع دسته جمعی و قتل عمد در شهرستان کوهرنگ وجود دارد به بعبارت ديگر با افزايش نزاع دسته جمعی و انتقام گیری ميزان گرايش به نزاع و قتل عمد را نيز افزايش مي يابد ضريب تعيين نشان مي دهد که 6% واريانس انتقام جویی با گرايش به نزاع و قتل عمد مشترک مي باشد.
واژگان کلیدی: قتل عمد، منازعه، ساختار قومی قبیله ای، انتقام گیری.
فصل اول: کلیات پژوهش1-1-مقدمه:ايران کشوري چند قومي است و تاريخ سياسي آن درمقاطع مختلف با نقش فعال قبايل و طوايف گره خورده است .در واقع تحليل تاريخ کشورمان بدون تحليل حضورآنها درجنگها و ساير رويدادهاي مملکتي مقدور نيست.نقش آنها گاهي مثبت و گاهي منفي است. صرف نظر از اين نقشها ، گاهي درون اين گروهها و همچنين دربعضي از روستاها و شهرها برخوردهايي شکل مي گيرد که آثار تخريبي آن،امنيت و آسايش مردم را بخاطر قتلها و کشتارهاي بي امان،سلب مي نمايد و اين يکي ازمشکلات ماست. هنوز درگوشه و کنار کشورمان بعد از گذشت اين همه دگرگوني هاي اجتماعي و تغييرات فرهنگي،آثار ناگوار پديده اي به نام نزاعهاي جمعي و درگيريهاي قومي وقبيله اي مشاهده مي شود، هنوز خشونت و نزاع ازجمله موضوعاتي است که درفرهنگ بعضي از هموطنان ، شاخص قدرت و يا دفاع ازمنزلت اجتماعي و فرهنگي و حيثيت خانوادگي محسوب ميشود. (پورافکاري، 1383 ، ص 3). خشونت، نزاع و قتل از جمله موضوعاتي است که بعنوان يکي از مسائل و آسيب هاي اجتماعي توجه انديشمندان وجامعه شناسان را به خود جلب نموده است و تاکنون ديدگاههاي متفاوتي را دراين باره مطرح نموده اند که اغلب آنها اين موضوع را درقالب جنگ مورد بررسي قرار داده اند و دراين زمينه منابع بسيار وجوددارد که بيشتر جنبه هاي فردي اين پديده را مورد بررسي قرارداده و کمتر به حالتهاي گروهي وجمعي اين موضوع پرداخته اند. سابقه وقوع قتل را مي توان تا سپيده دم تاريخ بشري به واپس برد. از هنگامي كه آدم و حوا به علت ارتكاب عمل نهي شده اي از بهشت رانده شدند و پسرشان قابيل برادر خود هابيل را به قتل رساندجرم آغاز راه كرد. شايد بتوان قتل عمد را اولين جرم بشر خاكي تلقي نمود .قتل هابيل به دست قابيل آخرين قتل نبود و اين عمل هولناك و تاسف بار زندگي بشر را با خون آغشته ساخت.(پرويزي، 1379 :5) کشته شدن انسانی به دست انسان دیگر از تمامی ابعاد ، چه از نظر انسانی ،چه از بعد اخلاقی و چه از دیدگاه اجتماعی از چنان اهمیتی برخوردار است که خداوند متعال در قران کریم کشته شدن یک فرد بیگناه را به مثابه کشته شدن همه انسانها تلقی می کند ،بنابر این از دیدگاه الهی خون همه انسانها اعم از مسلمان و غیر مسلمان محترم شمرده می شود. (داود جشان، 1384)
انسان بر روی کره خاکی بعنوان خلیفه الله خلق شد و عزت و کرامات نفسانی او از همه مخلوقات بالاتر قرار داده شد.در موجودات دیگر کشته شدن یکی به دست دیگری هیچ مشکلی را ایجاد نمی کند بلکه گاهی کشته شدن یکی به دست دیگری از الزامات طبیعت و ایجاد تعادل در چرخه زیست می باشد ،لیکن در انسان این موضوع متفاوت بوده و به همان دلیلی که در بالا ذکر شد کشته شدن انسانی به دست دیگری همانند کشتن همه جامعه می باشد ،به همین منظور از ابتدای خلقت این پدیده مورد توجه بشر بوده و در قوانین اولیه مانند قانون حمورابی و ده فرمان نازل شده بر حضرت موسی به این موضوع اشاره و راههای برخورد با قتل عمدی پیش بینی شده است. هرچند قتل ها به دلایل و انگیزه های مختلف صورت میگیرد لیکن پیشرفت علم و تکنولوژی حالتهای وقوع قتل را تحت تاثیر قرار داده و بسته به نوع انگیزه نحوه کشتن نیز تغيير یافته است.
1-2-بیان مسئله:در جامعه امروزی جرائمی همچون قتل عمد، ایراد ضرب و جرح، تخریب، اعمال منافی عفت و .. از مصادیق جرایم به شمار می‌روند که با بیشترین فراوانی در زمره آسیب‌های اجتماعی قرار دارند. در این بین، قتل عمد یکی از شدیدترین نوع جرم در جامعه است . مطالعه حاضر برای بررسی عومال دخیل در وقوع قتل عمد شهرستان کوهرنگ بین سالهای 1384- 1394 صورت خواهد گرفت . در این مطالعه توصیفی مقطعی، کلیه پرونده های مقتولین شهرستان کوهرنگ بین سالهای 1384-1394 بررسی می‌گردد. اطلاعات لازم از طریق مطالعه پرونده های کیفری و پزشکی قانونی و مصاحبه با کارشناسان امر در گستره جغرافیایی تحقیق، استخراج و پرسشنامه محقق ساخته توسط افرادی که با پرونده های قتل عمد در ارتباط مستقیم بوده اند تکمیل می‌گردد و سپس نتایج حاصل از طریق آزمونهای آماری مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌گیرند .
جرم شناسی علمی که از شناخت جرایم نحه تشکیل و گسترش آنها و نیز چگونگی مبارزه با جرم و تقلیل و یا محدود کردن بار آن گفتگو می‌کند . (صالحی، 1393)جرم شناسی با بررسی علمی پدیده مجرمانه با دیدگاه‌های جدید به جر منگاه می‌کند در جرم شناسی به مطالعه بستر چگونگی ایجاد جرم و عوامل تشکی دهنده آن می‌پردازند با توجه به مقوله هایی چون بزهکار و بزه دیده و بزه تمام ارکان ایجادیآنها را موشکافی نموده سپس به بیان راهکارهایی برای پیشگیری از این جرایم می پردازد .( صالحی 1393) در شهرستان کوهرنگ در طی سالهای 1384 تا 1394 تعداد قتل های عمد در مقایسه با دوره های قبل رو به افزایش بوده است در این شهرستان به علت هایی از قبیل
1-اختلافات قومی و قبیله ای منجر به نزاع و درگیری
2-اختلافات بر روی مراتع و چراگاه های منجر به نزاع و درگیری
3-انتقام گیری
4-انحرافات اخلاقی و فرهنگی
5-اختلافات خانوادگی منجر به قتل، تعداد قتل های عمد رو به افزایش می‌باشد. با بررسی آمار قتل عمد در این شهرستان می‌پردازیم سپس با بررسی و تحلیل این آمارها و تهیه و توزیع پرسش نامه هایی بین خانواده های مقتولین و قاتلین از لحاظ جرم شناسی این موضوع را بررسی خواهیم نمود و منظور از این تحقیق پیشگیری از وقوع جرم قتل عمد با تکیه بر گذاره های جرم شناختی از جمله بررسی پیشگیری وضعی و محیطی با اجتماعی و کیفری می‌باشیم.
1-3-اهداف تحقیق:با توجه به اینکه تعداد قتل‌های عمد در شهرستان کوهرنگ در سال‌های اخیر رو به افزایش داشته و باعث درگیری های طایفه‌ای و قومی قبیله‌ای در سطح شهرستان شده که باعث نابهنجاری‌های زیادی در سطح جامعه هدف شده است، هدف اصلی و کاربردی از این تحقیق بهبود و به کمال‌رساندن طرح و الگوهایی می‌باشد که باعث کاهش این نوع جرایم در سطح جامعه مورد نظر شده و باعث پیشگیری از وقوع چنین عواملی شود هدف این تحقیق بررسی نظریه‌های جرم‌شناسی ( پیشگیری) و انجام آنها در جامعه هدف و ارائه راهکارهای جدید بر اساس جامعه محلی برای حل معضل.
لذا به طور کلی در نظر داشته تا به بررسی موارد ذیل بپردازیم:
بررسي رابطه ساختار قومي وقبليله اي موجود در شهرستان کوهرنگ و وقوع قتل های عمد؛
بررسي رابطه از هم گسیختگی خانواده و وقوع قتل های عمد در شهرستان کوهرنگ؛
بررسي رابطه طلاق و وقوع قتل هاي عمد شهرستان کوهرنگ؛
1-4-سوالات تحقیق:1- آیا رابطۀ معناداری بین قتل عمد و ساختار قومی و قبیلهای در شهرستان کوهرنگ وجود دارد؟
2- آیا رابطۀ معناداری بین قتل عمد و اختلافات ملکی(عین و منفعت) در شهرستان کوهرنگ وجود دارد؟
3-آیا رابطۀ معناداری بین انتقام گیری، نزاع دسته جمعی و قتل عمد در شهرستان کوهرنگ وجود دارد؟
1-5-فرضیه های تحقیق:1- رابطۀ معناداری بین قتل عمد و ساختار عشیرهای و قومی و قبیلهای در شهرستان کوهرنگ وجود دارد.
2- رابطۀ معناداری بین قتل عمد اختلافات ملکی(عین و منفعت) در شهرستان کوهرنگ وجود دارد.
3- رابطۀ معناداری بین انتقام گیری، نزاع دسته جمعی) و قتل عمد در شهرستان کوهرنگ وجود دارد.
1-6-ضرورت و اهميت تحقيق:ضرورت و اهميت انجام چنين تحقيقي به دليل اين است كه اولا تاكنون تحقيقي در اين زمينه در سطح شهرستان کوهرنگ صورت نگرفته و دوما رسيدگي به پاسخهاي مطلوب در اين راستا مي تواند مورد توجه مسئولين و دست اندر كاران حوزه هاي جامعه شناسي ،روانشناسي ،جرم شناسي و دستگاههاي قضايي وپليسي سطح شهرستان و استان قرار گرفته و با تاثير گذاري بر افكار و انديشه هاي حوزه دانشگاهي در جهت تقليل آسيب هاي اجتماعي موثر بر وقوع قتل هاي عمد گام بر دارد.و بدين سان در جهت حفظ آرامش و امنيت جامعه وبرگردان احساس امنيتي كه به خاطر وقوع اينگونه قتل ها به احساس نا امني تبديل شده بود موثر باشد، چراكه احساس نا امني در بين مردم يك منطقه از خود نا امني به مراتب زيان بار تر مي باشدچون در احساس نا امني فرد اين تصور را دارد كه در هر لحظه و هر جايي امكان اين اينكه او نيز كشته شود وجود دارد.
1-7-پيشينه تحقيق:در خصوص بررسي عوامل اجتماعي موثر بر وقوع قتل هاي عمد در استان چهارمحال و بختياري در سالهاي 87 و88 وبطور كلي در هيچ سال ديگري تاكنون تحقيقي صورت نگرفته است. اما تحقيقات ديگر با موضوعي شبيه به اين موضوع در استانها يا شهرستانهاي ديگري صورت گرفته كه ذيلا به تعداد3مورد آن اشاره ميگردد:
1- آقاي زکی محمد علی (1374 )در تحقيقي تحت عنوان ((بررسي عوامل موثر بر وقوع قتل هاي عمد استان اصفهان در سالهاي 70تا72 به بررسي اين موضوع در استان اصفهان پرداخته و با روش تحقيق اسنادی در جامعه آماری120 فقره پرونده محکومین به قتل عمد که در دادگستری آن استان موجود می باشد به اين نتيجه رسيده است كه:
بیشترین درصد انواع قتل در استان اصفهان قتل اجتماعی بوده که معرف کاهش میزان انسجام اجتماعی میان افراد در آن استان می باشد. واین کاهش میزان انسجام اجتماعی را می توان در اختلافات زنا شویی ،خانوادگی و دوستان و سایر اختلافات اخلاقی و فکری مشاهده کرد.
بر اساس یافته های تحقیق اختلافات زناشویی و خانوادگی بیشترین درصد انواع اختلافات را در نوع قتل اجتماعی بخود اختصاص داده است.
همچنین بر اساس نظریه یاد گیری انحراف داشتن سابقه کیفری قاتلان باعث شرکت آنها در قتل شده است.بنحویکه 29 درصد قاتلان در ارتکاب قتل شریک داشته اند. زمینه و اساس ارتکاب قتل های استان اصفهان ریشه در موضوعات فرهنگی و اجتماعی داشته است و قتل های ناشی از اختلافات زناشویی وخانوادگی و اختلافات فکری اخلاقی و دفاع از ناموس جمعا5-48 درصد را بخود اختصاص داده است.و در نهایت مشخص گردید انواع قتل (متغییر وابسته تحقیق)بستگی به شاخص های جنس،سن،سطح تحصیلات ،محل سکونت و وضعیت تاهل قاتل (متغییرهای مستقل تحقیق)نداشته و لیکن نوع قتل بستگی به نوع روابط اجتماعی قاتل و مقتول دارد.
2- آقاي دهنوی مصطفی (1388 ) در تحقيقي تحت عنوان عوامل موثر بر وقوع قتل هاي عمد شهرستان سنندج در سالهای 86 و 87 به بررسي اين موضوع در شهرستان سنندج پرداخته و با روش تحقيق توصیفی تحلیلی در حجم نمونه 46 نفر شامل خبرگان و کارکنان و کار آگاهان پلیس آگاهی با درجه افسری و دادستان و بازپرس ویژه قتل با ابزار پرسش نامه و مصاحبه به اين نتيجه رسيده است كه: معیشت ،قومیت ها ،دسترسی آسان به سلاح و مسکرات از عواملی هستند که تاثیر فوق العاده و معنا داری بر وقوع قتل های عمد دارند.
فصل دوم: مبانی نظری تحقیق2-1-تعاريف نظري و عملياتي مفاهيم:2-1-1-تعاريف قتل عمد:الف) از نظر فقهی: « موجب قصاص عبارت است از هو ازهاق النفس المعصومه المکافئه و عدوانا(خارج کردن جان محترم و برابر از تنی ،عمداو به نا حق». ( شهید ثانی، حقوق کیفری اسلام، 1374 :188)
ب) از نظر حقوقی: از نظر حقوقدانان تعاریف مختلفی از قتل عمد ارائه شده است مثلاایرج گلدوزیان معتقداست; قتل عمدی عبارت است از رفتار بدون مجوز قانونی عمدی و آگاهانه یک انسان به نحویکه منتهی به مرگ انسان دیگری شود.(گلدوزیان،حقوق جزای اختصاصی،1382: 45 )
بعضی هم گفته اند: جنایت عمد عبارت است از سلب غیر قانونی حیات با قصد ابتدائی یا تبعی به وسیله فعلی که بالمباشره یا بالتسبیب علیه شخص مورد نظر واقع شده است.(صادقی ،حقوق جزای اختصاصی 1376 : 40 )
ج) از نظر قانونی : از نظر قانوني تعريفي از قتل ارائه نشده است و فقط قانونگذار در ماده 290 قانون مجازات اسلامي مصاديق قتل را ذكر كرده است .اين ماده اينگونه اشعار ميدارد:
ماده290- جنايت در موارد زير عمدي محسوب مي‌شود:
الف- هرگاه مرتكب با انجام كاري قصد ايراد جنايت بر فرد يا افرادي معين يا فرد يا افرادي غيرمعين از يك جمع را داشته باشد و در عمل نيز جنايت مقصود يا نظير آن واقع شود، خواه كار ارتكابي نوعاً موجب وقوع آن جنايت يا نظير آن بشود، خواه نشود.
ب- هرگاه مرتکب، عمداً كاري انجام دهد كه نوعاً موجب جنايت واقع شده يا نظير آن، مي‌گردد، هرچند قصد ارتکاب آن جنايت و نظير آن را نداشته باشد ولي آگاه و متوجه بوده كه آن كار نوعاً موجب آن جنايت يا نظير آن مي‌شود.
پ- هرگاه مرتکب قصد ارتکاب جنايت واقع شده يا نظير آن را نداشته و كاري را هم كه انجام داده است، نسبت به افراد متعارف نوعاً موجب جنايت واقع شده يا نظير آن، نمي‌شود لكن درخصوص مجنيٌ‌عليه، به علت بيماري، ضعف، پيري يا هر وضعيت ديگر و يا به علت وضعيت خاص مکاني يا زماني نوعاً موجب آن جنايت يا نظير آن مي‌شود مشروط بر آنكه مرتکب به وضعيت نامتعارف مجنيٌ‌عليه يا وضعيت خاص مکاني يا زماني آگاه و متوجه باشد.
ت- هرگاه مرتکب قصد ايراد جنايت واقع شده يا نظير آن را داشته باشد، بدون آنكه فرد يا جمع معيني مقصود وي باشد، و در عمل نيز جنايت مقصود يا نظير آن، واقع شود، مانند اينكه در اماکن عمومي بمب‌گذاري كند.
تبصره 1- در بند(ب) عدم آگاهي و توجه مرتكب بايد اثبات گردد و در صورت عدم اثبات، جنايت عمدي است مگر جنايت واقع شده فقط به علت حساسيت زياد موضع آسيب، واقع شده باشد و حساسيت زياد موضع آسيب نيز غالباً شناخته شده نباشد كه در اين صورت آگاهي و توجه مرتكب بايد اثبات شود و در صورت عدم اثبات، جنايت عمدي ثابت نمي‌شود.
تبصره 2- در بند(پ) باید آگاهی و توجه مرتکب به اینکه کار نوعاً نسبت به مجنيٌ‌عليه ، موجب جنایت واقع شده یا نظیر آن می‌شود ثابت گردد و درصورت عدم اثبات، جنایت عمدی ثابت نمی‌شود.
2-1-2-انگيزه هاي وقوع قتل عمد:تعريف انگيزه: شوق يا ذوقي كه مجرم را به ارتكاب جرم سوق داده و موجبات بروز آن را فراهم مي كند اصطلاحا انگيزه ناميده مي شود (كي نيا 1369 :79 )
انگيزه هايي كه پشت اعمال يك مرد ديوانه قرار دارد منطق او را تشكيل مي دهد حتي قاتل رواني هم كاري را كه كاملا غير منطقي و بي معني انجام نمي دهد . او نيز روشي براي ديوانگي دارد در پشت پرده آنچه كه او انجام مي دهد و چگونگي انجام آن كار يك منطق قابل توجهي از نظر خودش وجود دارد هر چند عمل او بسيار وحشيانه و كملا بي دليل بنظر برسد( گيبرت ورنون 294:1377 )
با توجه به توضيحات بالا انگيزه هاي متفاوتي براي انجام قتل عمد وجود دارد انگيزه هايي از قبيل:
نزاع دسته جمعی
اختلافات خانوادگي
تعصبات قومي
سرقت
سياسي
ناموسي
2-1-3-تعيين انگيزه هاي قتل:براي تعيين انگيزه‌ها مامورين بايد از دو طریق اقدام نموده و با تجزيه و تحليل اطلاعات بدست آمده ،فرضيات خود را تبيين نمايند .اول با بررسي صحنه قتل اعم از نحوه و چگونگي كشته شدن مقتول و با توجه به محيط پيرانئني جسد.وديگر با تحقيقات و مصاحبه هايي كه با خانواده مقتول، گواهان و مطلعان بعمل مي آيد. با جمع بندي آنچه كه از صحنه بدست آمده با آنچه كه از مصاحبه و تحقيقات كسب شده،مامورين پي جو بايد فرضيات خود را درباره انگيزه قتل حدس بزنند(جشان 60:1384 )
درباره اين نكته كه تعيين انگيزه قتل چه كمكي مي تواند در جهت كشف آن به مامورين پي جو بكند توضيح ذيل كه در واقع اهميت شناخت انگيزه وقوع قتل مي باشد ضروري بنظر مي آيد:
شناخت انگيزه جرم در نتيجه بررسي اوضاع و احوال وقوع جرم ،چگونگي اظهارات مطلعان،شخصيت متهم و قرباني او و نوع جرم ارتكابي فراهم ميشود. با شناخت انگيزه راه كشف جرم و پيدا كردن ارتباط متهم با واقعه قرباني هموار مي شود.(انصاري 25:1380 )
انگيزه يكي از وسايلي است كه پرده از روي حالت خطرناك بر ميدارد(وليدي 115:1380 )
مامورين پي جو در امر كشف پرونده هاي قتل به محض ورود به صحنه با سوالات مختلفي در رابطه با چگونگي و نحوه قتل ،ابزار بكار رفته و... مواجه مي شوند و به قول كارآگاهان قديمي صحنه جرم با مامور حرف مي زند و مامور پس از شنيدن حرفهاي صحنه و برقراري ارتباط منطقي بين آنها مي تواند انگيزه قاتل را حدس بزند.
2-1-4-شيوه هاي ارتكاب قتل عمدي:آشنايي با شيوه هاي ارتكاب قتل عمدي كه در اصطلاح پليس شگرد قاتلين خوانده مي شود كارآگاهان را در رسيدن به قاتل كمك مي كند چرا كه وقوع چند فقره قتل با يك روش اين
حدس را بوجود مي آورد كه قاتل يك نفر بوده يا با مطابقت يك شيوه و شگردي از قتل با شيوه اي كه قبلا شناسايي ومنجر به كشف شده اين فرضيه را بوجود مي آورد كه قاتل فعلي بايد همان قاتل شناسايي شده قبلي باشد .
شيوه هاي ارتكاب قتل متعددند شايد در گذشته از آلات قتاله اي همچون ،چوب ،سنگ، تبر و... استفاده مي شد ولي اكنون آلات قتاله متفاوتي مانند سلاحف سموم،الكتريسيته ،خفگي و... وجود دارد كه بسته به تنوع اين آلات شيوه و شگرد ارتكابي قاتلين نيز متعدد و فراوان شده است.
2-1-5-ساختار قومی و قبیله ای:قوم به معناي گروه مردم از مرد و زن، خويشاوندان، كسي كه با شخصي قرابت داشته باشد آمده است
اگر چه تعريف خاصي از قوميت بعمل نيامده است ولي اكثر جامعه شناسان معتقدند كه قوميت هم داراي مولفه هاي ذهني و عيني است كه اين مولفه ها مي توانند علاقه و آگاهي ذهني از هويت، تعلق منافع و علايق مشترك،اشتراكات عيني فرهنگي در زبان ،پيشينه تاريخي ،سرزمين و... باشد .
در عين حال مي توان افرادي را كه داراي تعصبات قومي هستند اشخاصي در نظر اورد كه به نوعي بدنبال برتري دادن فرهنگ خود بر ديگران هستند و چنانچه در اين راستا مانعي را ببينند احساس آنها در رابطه با آن موضوع برانگيخته و باعث مي شود تا در نهايت قتلي را انجام دهند.
در فرهنگ عرب پيش از اسلام هم تعصباتي وجود داشته و آنها بر اين نظر بودند كه من عليه برادرم ،من و برادرم عليه پسر عمويم و من و برادر و پسر عمويم عليه غريبه.
2-2-تعریف قومیت:قومیت مفهومی است مربوط به علوم انسانی و ناظر به همبستگی گروه و با واحدهای نسبتا پایدار از تشکل جوامع بشری که همچون حد فاصلی میان جوامع ایلی (با همبستگی تبار-خونی و اسطوره ای –زبان)و جوامع ملی (با همبستگی اقتصادی – سیاسی و شهروندی – حقوقی) قرار می گیرد .همبستگی قومی ناظر به سرزمین معین ( فرهنگ ،دین ،زبان و آداب و رسوم )مشخصی است که در طول زمان به وجود آمده و تحول می یابد. مسلم است که این مراحل تحولی ، همراه کامل و متجانس نبوده و به عللی که مورد بحث ما نمی تواند باشد. میراث مرحله قبلی مدت زمان زیادی در مرحله یا مراحل بعدی باقی مانده و به نحوی به حیات خود ادامه می دهد و اغلب مانع رشد کامل مرحله بعدی یا سبب تحول آن می شود.(صدر 1377 )
2-2-1-کثرت ایلی وقومی در سرزمین ایران:اقوام اولیه: در دوران نوسنگی،ساکنان اصلی در محدوده ایران کنونی از مرحله شکار و جمع آوری دانه ها و میوه ها و غار نشینی و بالاخره به روستا نشینی در حدود 8-9 هزار سال پیش از میلاد ره سپردند و با حفظ و سپس کشف آتش ، زراعت، اهلی کردن حیوانات ،سفال سازی و خانه سازی و ... وارد مرحله نوینی از تمدن تولیدی شدندکه در آن همبستگی ایلی (خونی – تباری ) به تدریج به همبستگی قومی ( سرزمینی _فرهنگی ) متحول شد.(اسکندری 1373 )
2-2-2-ساختار اجتماعی بختیاری:ایل بختیاری از نظر ساختی ، کارکردی شباهتی به قبایل بزرگ عرب خوزستان مانند بنی طرف و بنی کعب دارد و بدین جهت است که به دو تیره یا دو اتحادیه معروف به نام های چهار لنگ و هفت لنگ ، که هر یک قلمرو خاص و معینی دارد، تشکیل شده اند. هر یک از این دو تیره نام ایل به خود گرفته اند. با افزونی جمعیت و به وجود امدن آزادی طوایف هر یک از این دو تیره ، خود را به صورت یک ایل تقریبا مستقل از دیگران احساس می کنند. ایل بر عکس قبیله قدیمی عرب که از نیای واحدی تشکیل می یافت ، یک واحد سیاسی-اجتماعی است که از تعدادی طایفه تالیف و ترکیب می یابد. طوایف تشکیل دهنده ایل معمولا دارای نیای مشترکی نیستند، اما با این حال بعضی از آنها ادعا می کنند که از نسل شخصی واحد می باشند. چنان که ایل بیرانوند خود را از نسل شخصی به نام بیران و ایل بهاروند خود را از نسل بهار می دانند.(امان اللهی بهاروند 1367 )
با توجه به توضیحات فوق داشتن فرهنگ و زبان یا نسب مشترک در بین طوایف بختیاری به شدت مورد حمایت است و چنانچه فردی از یک قوم مرتکب جرمی شود سریعا مابقی افراد در فکر اخذ رضایت و جمع آوری خسارت یا دیه طرف مقابل او هستند .گاهی این مسئله نمود دیگری پیدا می کند و آن زمانی است که یکی از افرا قوم با شخص دیگری درگیر شود و نزاعی بین آنها به وجود بیاید بلافاصله مابقی افراد قوم خود را با او همراه کرده و گاها درگیریهای دسته جمعی منجر به فوت و قتل عمد نیز ایجاد می گردد. در این رابطه از پرونده های مورد تحقیق آنهایی که با این انگیزه صورت گرفته اند مشخص خواهد شد.
2-2-3-از هم گسیختگی خانواده:از هم گسيختگي خانواده يك نابهنجاري است كه بر اثر ستيزه هاي خانوادگي بين شوهر و همسر بوجود مي آيد و در نهايت منجر به طلاق و فروپاشي خانواده مي گردد. اين از هم گسيختگي و جدايي عواقب سوئي براي هر يك از طرفين خصوصا فرزندان خانواده دارد.
بهم ريختن كانون گرم خانواده بخصوص با بودن فرزندان دلبند و بيگناه ، گناهي نابخشودني است.گناهي است غير قابل توجيه با معاذيري كه حتي در خلوت فكري براي خودشان هم سبك جلوه مي كند.ناسازگاري خطايي است فردي،تعرضي است از جانب انسان به انسان ديگر، كه با قدري گذشت و تساهل در موارد بسيار قابل جبران است .چه بسا خطا كننده، خود برسر عقل آيد و از كرده خود پشيمان شود.ولي ستيزه و طلاق خطا و گناهي است اجتماعي ، گسستن سنگ بناي اجتماع است، درهو ريختن شالوده زندگي است .ازدواج امري است مربوط به دو فرد، ستيزه و در نهايت طلاق امري است اجتماعي ،كه صدمه و زيان آن به جامعه مي رسد.كه جامعه را از حركت باز ميدارد،آن را عقيم و سترون مي كند و روح پويايي را مي كشد.عشق جوانها را به تشكيل خانواده سست ميكند،و اعتماداجتماعي را سلب و مخدوش مي سازد.(فرجاد 1377 )
با توضيحات فوق به اين نتيجه مي رسيم كه خانواده قديمي ترين و كهن ترين بنيادي است كه نهاده شد و بشر از بدو خلقت بصورت خانواده اي بر روي كره خاكي پا نهاد و مسلما ادامه اين چرخه بستگي به رفتار اعضاء خانواده و رعايت قوانين و مقررات خاص خانوادگي است . پدر و مادر هر دو در برابر فرزندان خود و تربيت صحيح آنها مسئول بوده ووظيفه دارند .قصور و كوتاهي هر كدام در اين امر با بحث و ستيزه هاي جنجالي در خانواده به افكار و روحيات فرزندان نيز ضربه زده و بسياري از مسائل و ناهنجاريها را در ذهن آنها عادي و طبيعي جلوه مي دهد و عاملي در جهت گرايش آنها به بزهكاري ميگردد. از فلاسفه قديم و جديد بعضي را نظر بر اين بود كه بتوانند محيطي يكسان براي پرورش كودكان به وجود آورندتا ارزش تعالي انسانيت در همه نوباوگان يكسان و تحت شرايط مساوي پرورش يابد .بنابر اين معتقد بودند كه هر طفلي پس از تولد در اختيار سازمان و بنيادي قرار گيرد كه آموزش و پرورش ،بهداشت و تعليم وتربيت ئ تغذيه يكساني را براي همگان عرضه كند تا بر روي اين پايه و شالوده فرهنگي بتوان(مدينه فاضله) را پايه نهاد ولي تجربه چند ساله كشورها ناموفق بودن اين نظريه را حداقل در شرايط فعلي مدلل ساخت،و نشان داد كه هيچ نهاد و مرجعي نمي توتند جايگزين خانه و خانواده و بخصوص مادر شود.(فرجاد 1377 )
البته اين نكته نيز قابل ذكر است كه در وقوع هر بزهكاريي دو عامل وراثت و محيط نقش بسزايي دارند كه در اينجا منظور از محيط بيشتر به سوي خانواده معطوف است .خانواده اي كه هر گونه خطا و بزهي را در مقابل ديد فرزندان انجام مي دهند در واقع به نوعب بصورت غير مستقيم فرزندان خود را به سوي بزخكار شدن آموزش مي دهند.
2-2-4-طلاق:طلاق شیوه نهادینه شده اختیاری پایان یک پیوند است.(ابهری 1380 ) تنظیم روابط اجتماعی زن و شوهر با وازه ای به نام ازدواج شکل گرفته و باعث بوجود آمدن خانواده می کردد . در مقابل این وازه اصطلاح دیگری بنام طلاق داریم که پایان یک زندگی مشترک و عامل از هم گسیختگی ساختار بنیادی ترین بخش جامعه یعنی خانواده است. طلاق یکی از آسیب های جدی در سطح جامعه ما بشمار می آید که بالا رفتن میزان آن نشانه بارزی از بهم خوردن آرامش خانواده می باشد.
شايد در رابطه با طلاق و اينكه چرا حق طلاق در انحصار مرد است بتوان بحث هاي فراواني را انجام داد ليكن در اين مبحث ما بدنبال آن نيستيم.ذكر اين نكته لازم است كه هيچ عروس يا دامادي با نيت جدايي از هم بر سر سفره عقد نمي نشينند بلكه با آرزوها و تفكراتي اين پيوند را انجام مي دهند ولي به دلايل زيادي كار آنها به نتيجه نرسيده و منجر به جدايي از هم ميگردد.
با در نظر گرفتن فرهنگ مردم ، آداب و سنن مذهبي و اجتماعي ، شرايط خاصي براي طلاق در كشور ما وجود دارد با اينكه آمار طلاق از ساير كشورها كمتر است ولي همين آمار نيز هشدار دهنده است. در كشور ما طبق آمار دفتر ثبت احوال در مقابل هر 12 ازدواج يك طلاق واقع مي شود.(ابهري 1380)
نكته قابل ذكر در خصوص عواقب بعد ازدواج براي تك تك اعضائ خانواده است .اگر پدر يا مادر پس از جدايي سرپرستي فرزندان را بعهده بگيرند مشكل ديگري كه براي انها پديدار مي شوند ازدواج مجدد آنها و حضور عضو جديدي در خانواده مي باشد كه بعضا باعث بروز مشكلات حادتري بين فرزندان با عضو جديد چه نامادري و چه ناپدري است كه پس از گذشت مدتي و تشديد ناسازگاري عضو جديد با فرزندان آسيب جدي تري به نام خانه گريزي بچه ها پيش مي آيد كه اين معضل مي تواند يكي از علل بزهكاري فرزندان طلاق و گرايش آنها به سوي بزهكار شدن باشد كه يكس از بزه هاي احتمالي كه ميتوانداز سوي آنها سر بزند قتل عمد به دلايل مختلف است. بيشترين درصد از زوجين 58 درصد در موقع جدايي و طلاق يك فرزند داشته و 27 درصد دوفرزند،9 درصد سه فرزند و 6 درصد هم چهر فرزند طلاق يا بيشتر دارند.(فرجاد،1377) با نگرشي به آمار فوق حدس اينكه اين فرزندان در آينده چكاره مي شوند و چه جرايمي از آنها سر مي زند بسيار ساده است.
2-3-مسأله اجتماعي
پس از آنکه به بيان مفهوم ،تاريخچه و تحليل نزاعهاي جمعي و درگيري قومي و قبيله اي پرداخته ايم حال بايد اين نکته را بيان نمود که آيا اين امر يک مسأله اجتماعي است يا خير، لذا به بيان و توصيف مسئله اجتماعي مي پردازيم .ابتدا بايد ديد که مسئله يا مشکل اجتماعي چه مفهومي داردو چرا اصلاً عملي را که درجامعه اي اتفاق مي افتد مشکل اجتماعي مي گويند.
برخي از جامعه شناسان مي گويند هر اجتماعي براساس موازين خود داراي حرکت طبيعي است که پيوند اجتماعي مردم را براي ادامه به زندگي حفظ مي کند. اگر عملي اتفاق افتد و اين پيوند را به هم زند و مشکلي براي حرکت طبيعي ، جامعه ايجاد کند آن عمل را يک مسئله اجتماعي مي گويند.
« پيدايش هرپديده محسوس ممکن است به عنوان يک مسئله اجتماعي شناخته شود و درپيدايش آن عوامل اجتماعي مختلف موثر واقع مي شود. جامعه شناسان معتقدند که بسياري از مسائل اجتماعي از نسبت هاي متفاوت تحول اجتماعي يا فرهنگي و ستيزه اخلاقي بين دو نسل ناشي مي شود» (فرجاد، 1375 ، صص 97 و 98). «برخي محققان دربيان کلي، مسأله اجتماعي را مسأله ناشي از روابط انساني شمرده اند که خود جامعه را بطور جدي تهديد مي کند، يا تحقق تمنيات مهم مردم کثيري را مانع ميشود» (با تومور، 1370 ، ص 379).
«در تعابيري ديگر گفته مي شود که تقريباً کليه جامعه شناسان آن را نوعي بيماري يا بي نظمي درجامعه تلقي ميکنند با وجود اين به نظر مي رسد که درخصوص گسترة معنايي اين واژه اختلافي قابل تامل بين جامعه شناسان وجود دارد براي مثال برخي نويسندگان مدعي متکي بودن تعريف و مساله اجتماعي برمفهوم شکسته شدن هنجار شده اند، و برخي ديگر معنايي گسترده تر را درنظرگرفته اند اين پديده را به معنايي هر اشکالي دانسته اند که جامعه آنرا به منزله خطري براي راه و رسم زندگي يا راحتي خود مي داند» (کينک ، 1353 ، ص 342). درعين حال از جمله شرايط تحقق اين پديده را آن دانسته اند که به گونه اي ، گريبانگر شمار کثيري از مردم شده است ،که تمامي جامعه يا بخشي مهم از آن ، بر اين نکته وفاق يابند که آن موقعيت مسأله اجتماعي است و بايد اصلاح شود.
مسأله اجتماعي هنگامي بوجود مي آيد که به نظر مي رسد قدرتي که يک جامعه متشکل براي تنظيم روابط بين افراد دارد، باشکست روبرو مي شود و نهادهاي آن دستخوش توقعات متزلزل مي گردد(با تومور، 1370، ص 379 ).
2-3-1- زمينه هاي مسئله اجتماعي
« زمينه هاي مسئله اجتماعي مربوط به عوامل و شرايط مختلف موجود درجامعه ،تغييرات ناهماهنگ و ترکيب نامتوازن ارکان و مولفه هاي دروني وبيروني جامعه مي باشد. «وجودخشونت هاي خانوادگي ؛ رفتار نابهنجار افرادو گروه هاي اجتماعي زمينه را براي گسترش مسائل اجتماعي درجامعه تقويت مي کند. پيشرفت وسايل زندگي و ارتقاي آن ، به خصوص درکشورهاي جهان سوم با تغييرات سريع اجتماعي، فرهنگي و اقتصادي همراه بوده؛ که تغييرات ناگهاني دراين کشورها باعث تضاد و تفاوت هاي بي رويه اجتماعي ، اقتصادي و فرهنگي گرديده است .دگرگوني هاي فوق، شکاف بين فقراء و اغنياء را تقويت نموده؛ که اختلاف طبقاتي و تفاوت هاي سطح زندگي در شهرها و روستاها بيانگر وجود اين شکاف و گسترش مسائل اجتماعي مي باشد» (شيخي ، 1381 ، ص 138).
2-3-2- عوامل تحقق مسائل اجتماعي
بي شک عوامل مختلفي در تحقق مسائل اجتماعي نقش دارد؛ ولي دراين ميان برخي از عوامل، نقش بارزتري در رابطه با مشکل اجتماعي دارند که در زير به برخي از اين عوامل، اشاره مي شود:
1. عوامل اقتصادي
عوامل اقتصادي نقش اساسي درشکل گيري مسائل اجتماعي دارد؛ مشکل اقتصادي ازجمله مسائلي است که همواره دامن گير خانواده ها درزندگي روزمره شان است، «بيکاري و عدم وجود شغل براي افراد ، به خصوص سرپرست خانواده باعث عدم تامين مخارج خانواده و به ويژه فرزندان مي گردد. دربرخي موارد ، والدين براي تامين مخارج فرزندانشان ، مجبورند هم زمان چند شغل ، با درآمد پايين را تجربه کنند. اين کار، با عدم رسيدگي به تربيت فرزندان همراه است. از همين زمينه و بستر براي شکل گيري مسائل اجتماعي هموار مي گردد» (ستوده، 1385 ، ص 53).
2. عوامل فرهنگي
عوامل فرهنگي درشکل گيري مسائل اجتماعي نقش بسيار اساسي دارد؛ زيرا اگر بخش هاي مختلف فرهنگي نتواند درکنار ساير جنبه هاي زندگي اجتماعي رشد کند،شکاف فرهنگي درجامعه به وجود خواهد آمد. دراين صورت توازن فرهنگي دراجتماع به هم خورده و به دنبال آن ، تأخر فرهنگي درجامعه به وجود مي آيد،افکار و اهداف افراد درجامعه ، توازن برقرارنگردد، با مشکل ترافيک درجامعه روبرو خواهيم بود؛ که دربرخي موارد ، زمينه ساز مسائل اجتماعي است (شيخي ، 1381 ، ص 37).
3. عوامل اجتماعي
«عوامل اجتماعي به عنوان موثرترين عناصر دربروز و پيدايش مسئله و آسيب هاي اجتماعي نقش اساسي دارند. زيرا فرد، خانواده و جامعه يک مثلث را تشکيل مي دهند که اختلالات رفتاري درهريک از آنها سبب ايجاد آسيب ها و پيدايش مسئله بسياري درجامعه مي گردد. دروغ گفتن ، ستيز و درگيري ، عدم احساس و مسئوليت ، انحرافات اخلاقي ، عدم دلبستگي وسرسپردگي اعضاي خانواده نسبت به هم، طلاق و اعتياد را ميتوان از عوامل خشونت زا دربسترجامعه و خانواده دانست » (ستوده ، 1385 ، ص 54). حال با توجه به معيارهاي مطرح شده درباب مسأله اجتماعي مي توان گفت که نزاع جمعي مي تواند بعنوان يک مسئله اجتماعي مطرح شود.که نياز به بررسي همه جانبه دارد و مکاتب مختلف درحوزه هاي متفاوت جامعه شناسي درزمينه علل و شکل گيري و راه حلهاي مسأله اجتماعي که مرتبط با موضوع تحقيق مي باشد مباحث مختلف مطرح نموده که به صورت خلاصه به بعضي از اين ديدگاه ها اشاره خواهد شد.
2-3-3-هنجار:
هنجار واژه اي است که براي کلمه نرم بکاربرده مي شود. «نرم از زبان لاتين يوناني به معني مقياس است .با اين مفهوم که هرجزئي که بخواهد دريک شبکه کلي تر قرار بگيرد، بايد با آن شبکه جور مقياسش با آن متناسب باشد، مثلاً لاستيک هر اتومبيلي قابل استفاده براي اتومبيل پرايد يا پژونيست، درجامعه نيز مقياسهايي وجود دارد و ما مي گوئيم فلاني با ما جور نيست ، تيپش به ما نمي خورد منظور اين است که رفتارش با ما متفاوت است »(رفيع پور ، 1385 ، ص 182). «هنجار ،قاعده ، رفتار، معيار يا ميزاني است که با آن رفتار اجتماعي افراد درجامعه سنجيده مي شود و هر رفتاري که با آن تطبيق کند بهنجار و اگر نسبت به آن انحراف داشته باشد رفتاري است نابهنجار رسوم اخلاقي مستقر که قدرتمندترين الگوهاي رفتاري درجامعه هستند مهم ترين هنجارهاي رفتار اجتماعي به شمار مي آيند» (نيک گهر، 1383 ص 122). «به اين قاعده هاي رفتاري که از طرف جامعه و فرهنگ آن به همه افراد آموخته شده اند و توقع اجتماعي نيز همين است که همگان آن را رعايت کنند دراصطلاح جامعه شناسي هنجار يا الگوي عمل گويند» (صديق اورعي، 1374 ، ص 25). شيوه هاي قومي، عرف نيز دستورهايي براي رفتار اجتماعي هستند، اما درجه انعطاف پذيري شان بيشتر است درنهايت امر الگوها به صورت هنجارهاي پذيرفته شده رفتار اجتماعي درمي آيند و درشکل بندي نظام هنجاري جامعه سهم بزرگي دارند. هنجار يا نرم اجتماعي داراي چند مشخصه است.
الف)قاعده و استاندارد رفتار اجتماعي ب )رعايت کردن اکثريت ج ) مجازات درصورت عدم رعايت
در نتيجه اين سه عامل است که هنجار درواقع يک دستورالعمل رفتار اجتماعي يا بقول داهرندورف و ديگران يک گرامر اجتماعي است (رفيع پور، 1385 ، ص 182 ) .
2-3-4-بي هنجاري (آنومي) به منظور بررسي عناوين مختلف کجرفتاري از جمله نزاع جمعي به وسيله مفهوم بيهنجاري که از مهمترين عناوين جامعه شناختي و يکي از پرتأثيرترين انواع نظريه هاي جامعه شناسي از اين پديده است بطورمختصر اين اصطلاح بررسي مي شود.
بيهنجاري يا هنجارناپذيري از ريشه هاي يوناني درمعناي «بدون » و قانون اخذ گرديده است .بي هنجاري از نظر ريشه لغوي فقدان هنجارها و قوانين را مي رساند و درآغاز توسط دورکيم به منظور تشريح بعضي از رفتارهاي جانيان و افراد غيراجتماعي به کار رفت و امروزه جامعه شناسائي نظير مرتن و ديگران اين مفهوم را درمعناي رفتاري انحرافي دربرابر هدفها و هنجارهايي که علي الاصول گروه ديگر به پذيرش آن پرداخته اند به کار ميبرند.
علاوه براين ، از اين واژه ديدي که حاکي از تنازع و عدم پذيرش دربرابر شيوه هايي که يک جامعه براي تحقق مدلهاي اجتماعي رفتار، پذيرفته است برمي آيد.
« بي هنجاري مي تواند برحسب مواردي چون نوآوري، طغيان ، اصلاح خواهي اجتماعي و يا رفتارهاي ضد اجتماعي، تنازع و عدم پذيرش هنجارها ، حکومت ناگرايي و ناهمنوايي منبعث از بي حالي و يا ناشي از خلق و ابداع، اشکال بسيارگوناگوني بخود گيرد» (بيرو، 1380 ، ص 16 ). « بيهنجاري نوعي بي قاعده گي است که به افراد مجال و توان آن را نمي دهد تا براساس نظامي ازقواعد مشترک ، ارتباطي متقابل برقرار و نيازهاي خود را ارضا کنندو درنتيجه نظم اجتماعي و فرهنگي از هم پاشد» (رفيع پور، 1378 ، ص 13).
بي هنجاري يا ناهنجاري را مي توان به سه دسته تقسيم کرد :
1.معصيت : اعمالي که برخلاف دين (احکام شرعي ) صورت گرفته است که بصورت ترک واجبات ومحرمات صورت مي گيرد ومجازات دهندة اصلي خداست .
2. جرم : «عملي است که بوسيله قانون منع شده است و مرتکب آن طبق قانون کيفر مي بيند» (شيخاوندي ، 1373 ص 48).
3. کجروي ، «رفتاري است که هنجارهاي مصوب يک گروه يا يک جامعه را نقض مي کند .کجروي فقط شامل اعمال مجرمانه نيست ، بلکه همه اعمالي را دربرمي گيرد که از چارچوب هنجارها خارج اند» (نيک گهر، 1383 ص 355 ).
رفتار کجروانه هرگونه عدول از حالت معمول که دراجتماع موردنهي باشد (آبراکرامبي، 1367 ص 116).کجروي يک مفهوم مطلق نيست و نمي توان مردم جامعه اي را به دوگروه بهنجار و نابهنجار تقسيم کرد بلکه مفهومي نسبي است، يعني هيچ عملي ذاتاً انحرافي نيست و فقط زماني انحراف ناميده مي شود که از نظر اجتماعي چنين تعريف شده باشد و تعريفها نيز از زماني به زماني ديگر تفاوت بسيار پيدا مي کند (قنادان و همکاران، 1376ص 195). نزاع جمعي چون با چشمداشت هاي جامعه هماهنگي و مطابقت ندارد و با ايجاد نزاع درجامعه شاهد بي قاعده گيهاي مي باشيم بنابراين نزاع يک رفتار نابهنجار تلقي مي شود و بعنوان يک رفتار کجروانه درجامعه مطرح مي باشد.
2-3-5- نظرية بي هنجاري
مفاهيم آغازين الگوي بي هنجاري را عمدتاً مي توان درآراي دورکيم درباب نياز به محافظت از پيوندهاي اختلاقي بين اشخاص درجامعه ديد. ايدة اصلي دورکيم ، آن است که زندگي بدون وجود الزامهاي اخلاقي يا ضرورتهاي اجتماعي، تحمل ناپذير ميشود و درنهايت به شکل گيري پديدة آنومي، يعني نوعي احساس بي هنجاري مي انجامد که اغلب مقدمه اي براي دست يازيدن افراد به خودکشي و کجروي است (رايتسمن، 1998، ص 104 ).
بدين گونه مي توان دريافت که دورکيم مفهوم آنومي را با اشاره به اين نکته ابداع کرده است که درجوامع امروزي ، خواه درسطح جامعه و خواه در سطح برخي گروهها تشکيل دهندة آن ، معيارها و هنجارهاي سنتي، وضعيتي درحال تضعيف دارد بي آنکه هنجارهاي جديد جايگزين آن گردد.
در نگاه او، بي هنجاري درشرايطي پديد مي آيد که درحوزه هاي معيني از زندگي اجتماعي ، معيارهاي روشني براي راهنمايي رفتار وجود نداشته باشد. پيامدهاي آنومي نيز درشکل نوعي نابساماني رواني و فردي، ودرقالب تعارض شخصيت فردي و خودخواه انسان با شخصيت اجتماعي و ديگر خواه او متجلي مي شود، نتيجة اين تعارض ، آن است که خواسته هاي وجدان جمعي کارائي خود را از دست مي دهند تضعيف اين الزامها و فشارها سبب ميشود که افراد به حال خود رها شوند. اينجاست که آرزوهاي نامحدود ، لجامها را مي گسلد و فشارهايي را بر فرد وارد مي آورد تا به رفتارهايي مانند کجروي يا خودکشي دست يازد. که دورکيم، آنها ر ا همان ناديده گرفتن مقتضيات وجدان جمعي مي داند (دورکيم ؛ 1951 ص 248 و 250 ).بدين شکل يکي از معاني ضمني نظريه بي هنجاري دورکيم آن است که آروزهاي نامحدود، فشارهايي را برافراد وارد مي کند تا به انحراف از هنجارهاي اجتماعي دست زند. ويکي از اين انحرافات مي تواند نزاع و درگيري باشد.
به نظر دورکيم ، علت آشکار تحقق آنومي، تحولات شتابزدة اقتصادي است .چون اين تحولات ،نوعي بحران را درنظام ارزشي و هنجاري جامعه به دنبال مي آورد ، نه به اين دليل که «توليد فقر مي کند» ، چه به نظر او، پديدة فقر، بدون دخالت متغيرهاي ديگر بيشتر نقش نوعي «عامل ثبات بخش » را درجامعه ايفا مي کند. اما دراين شرايط پيامدهاي تحقق اين تحولات شتابزده ، عناصري «مانند ثروتهاي ناگهاني » را درمقابل آن قرارمي دهد عواملي که وجود فقر را «تحمل ناپذير» مي کند. پس هنگامي که درکنار اين فقر غيرقابل تحمل، عناصري مانند « آرزوهايي بلند پروازانه » به «تصوير» با «قول» درمي آيد، ساختار پايدار نيازهاي افراد درهم مي ريزد و شکل گيري و آرزوهاي بي حد» که محصول اين وضعيت (آغاز آنومي) است .توان کنترل اين ساختار را از «نظام هنجاري سنتي » مي گيرد .درهمين اوضاع و احوال ، نيازها هم ارضا نمي شود ، اينجاست که ابزارهاي مشروع و نامشروع براي خلاصي از آن« وضعيت تحمل پذير» به کارگرفته مي شود.

رشد سریع اقتصادی

ثروت ناگهاني
ثروت و فقر
فقر غيرقابل تحمل
تصوير/ قول آرزوهاي بلند پروازانه
آرزوهاي بي حد
از هم پاشيدگي هنجارهاي سنتي

ناتواني در ارضاي نيازهاي بي حد
نارضايتي اجتماعي

کجروي،آنومي (قتل و آدم کشی )
شکل شماره ( 2-3 ) مکانيسم علي پيدايش آنومي (رفيع پور ، 1378 ، ص 19).
حال با توجه به نمودار فوق مي توان گفت که پديده بي هنجاري مي تواند منجر به قتل و آدم کشی در جامعه گردد.
2 -3-6- سيرنگرش تاريخي به رفتارهاي نابهنجار و کجرو
در طول تاريخ بشر همواره به منظور کسب آگاهي از شناخت علل تأثيرگذار بر زندگي و رفتارخويش کوششهاي بسيار کرده است و درپي کشف علل انحرافات و کجروييها برآمده است.
سرآغاز تفکر درباب تحليل کجروي را مباحثي صرفاً نظري تشکيل مي دهد که برمواضعي فلسفي يا مذهبي بوده است بررسي همين آراء نظرات فلسفي، مذهبي نشان مي دهد که انديشمندان دوران متفاوت اثر پذيري اين واقعيت اجتماعي از علل گوناگون را مورد توجه قرار داده اند، افلاطون و ارسطو درهمان حال وقوع جرم را به عواطف و انگيزه هاي دروني نسبت مي دهند، و از تاثير تشکيلات اجتماعي و اقتصادي نيز سخن مي گويند. و فقر را يکي از شرايط مساعد شکل گيري وگسترش نابهنجاري قلمداد ميکنند.
توماس مور انگليسي که توجه خود را درقرن شانزدهم به عمل اجتماعي جرم مبذول داشته و کوشيده تا ريشه اين علل را کشف کند. همچنين فرانسيس بيکن فرانسوي درقرن هفدهم مدعي شدکه ، «فرصتها ، دزد را مي سازد» (رايتسمن ، 1998 ص 102) .
دراين قرون گونه هاي خاص از باورهاي غيرعقلاني برانديشه هاي ناظر به پديدة جرم و کجروي سايه افکنده است . دراواسط قرن هيجدهم فيلسوفاني همچون شارل دو، مونتسکيو ، ژان ژاک روسو، ولتر و ديدگاههايي با عنوان طرفداري از «بشر و آزاد انديشي» آغاز کردند و با تکيه برنحله فلسفي رايج آن دوران يا مکتب اصالت فايده » از مفاهيمي مانند اختيار ، تصميم گيري منفعت طلبانه ، و همچنين کاستي هاي قرارداد اجتماعي از شکل گرفتن رفتار مجرمانه سخن گفتند و درعين حال به نوعي بازنگري درخصوص مفاهيمي مانند قانون و عدالت و همچنين جدال با نظام خود سرانه اعمال مجازات و نابرابري و بي رحمانه بودن آن پرداختند و اين حرکت همراهي انديشمندانه علاقه مند به مطالعه جرم و کجروي را با خود داشت ،انديشمنداني چون بريود و ارويس که مدعي شد«بزهکار» يا مريض است يا نادان بايد به درمان و آموزش او پرداخت نه اينکه اورا خفه کرد. (لويي برول، 1371، ص 15).
همچنين برنارد درسال (1790) به شکلي منسجم به ابعاد اجتماعي اين مسئله پرداخت ودرمطالعه خود به عنصر فقر و تأثير آن برپيدايش بزه توجه کرد . درخلال قرن 19 و با الهام از کشفيات ودستاوردهاي نوين آن زمان درحوزه هايي مانند زيست شناسي ، نجوم ، شيمي به عنوان شيوه هاي علمي درقارة اروپا بسط يافت، به کارگيري شيوه هاي علمي قرن نوزدهم براي تبيين رفتارهاي انسان ، به آن معنا بود که مي توان از آن روشها براي فهم پديدة کجروي و بزهکاري استفاده نموده که تحقيقاتي توسط گال ،اسپرز ... براي فهم کجروي صورت گرفت دراوايل قرن بيستم نيز محققاني مانند پارک ، برگس، ورث و همکاران آنها در آمريکا که از انديشه آنان به نام مکتب شيکاگو ياد مي شود پيشگامان تحقيقاتي شدند و کانون توجه آن درحوزة مطالعات جرم، تاثير کارکرد نهادهاي اجتماعي و همچنين فروپاشي آنها بر رفتار افراد بود و اين پديده را نيز به نوبه خود ، نوعي کارکرد محيط زندگي محسوب مي داشت. تحقيقاتي که موجب شد تا اين نتيجه گيري درميان يک نسل از محققان رواج يابد که نيروهاي اجتماعي فعال درمناطق شهري ، باعث مي شود که کنش هاي متقابل مجرمانه شکل بگيرد. و برخي محله ها به نوعي «قلمرو طبيعي » وقوع جرم بدل گردد . در هر حال امروزه مي توان گفت که آراء نظرات متفاوت ارائه شده درحوزه کجروي و همچنين روشهاي فهم و شناخت پديدة جرم و کجروي و همچنين روشهاي فهم و شناخت پديدة جرم و کجروي مرحله اي دويست ساله از رشد را پشت سرگذاشته است ، ودرخلال اين مدت نيز تغييرات و پيشرفت هاي شايان توجهي را در درون خود شاهد بوده است ( سليمي و داوري ، 1386 ، صص 12 تا 14 ).
2 -3-7- انسجام اجتماعي
انسجام اجتماعي ، دلالت برتوافق جمعي ميان اعضاي يک جامعه دارد. به عبارت ديگر «انسجام » درکل، ناظر بر ميزان و الگوي رابطة متقابل بين کنشگران ، گروهها و خرده فرهنگ هاي تمايز يافته است » (افروغ ، 1378، ص 140 ).
انسجام اجتماعي دريک حوزه تعاملي معين شکل و معنا پيدا مي کند، دورکيم احساسي را که در ميدان تعاملي به وجود مي آيد عاطفه جمعي مي نامد. از نظر دورکيم عاطفه جمعي عميق اکثراً طي مناسک جمعي (مثل اعياد و مراسم ملي و مذهبي و غيره )بوجود مي آيد و بدين نحو موجبات افزايش و تحکيم انسجام اجتماعي را فراهم مي کند (چلبي ، 1375،ص 22).
به نظر گيدنز، انسجام اجتماعي را نمي توان با اقدام از بالا به پايين دولت يا به توسل به سنت تضمين کرد.ما ناچاريم زندگي خود را به شيوه اي فعال تر از آنچه درنسل هاي پيشين درست بود بسازيم و بايد براي پيامدهاي آنچه انجام مي دهيم وعادت هاي شيوة زندگي که برگزيده ايم فعالانه تر مسئوليت بپذيريم ، موضوع مسئوليت يا تعهد متقابل درسوسيال – دموکراسي قديم وجودداشت ، اما تا اندازة زيادي غيرفعال بود چون درمفهوم تدارک جمعي غرق شده بود ، امروز ما بايد تعادل جديدي بين مسئوليتهاي فردي و جمعي بيابيم (گيدنز، 1378 ص 43).
پيوند بين انسجام اجتماعي و نزاع نيز حائز اهميت است زيرا بين نزاع و انسجام اجتماعي نوعي رابطه متعامل وجود دارد ، يکي از پيش شرطهاي عدم نزاع اجتماعي و مشارکت قابليت ظرفيت متقابل براي ارتباط و تعامل داشتن با ديگران است ، وفاق اجتماعي دو مشکل بنيادي را که هم نظم اجتماعي بالقوه با آن دست به گريبان است ، يعني پيش بيني پذيري رفتارهاي اجتماعي و تعاون اجتماعي ،حل مي کند با حل و دو مشکل فوق و همزمان با ظهور اعتماد اجتماعي متقابل زمينه براي همکاري اجتماعي و مشارکت اجتماعي که خود پيش شرطي براي اصلاح و توسعه اجتماعي است ، فراهم مي آيد. (چلبي، 1375 ، ص 19). درمجموع انسجام اجتماعي مورد نظر دراين پژوهش دلالت بر توافق جمعي ميان اعضاي يک جامعه دارد که حاصل پذيرش و دروني کردن نظام ارزشي و هنجاري يک جامعه و وجود تعلق جمعي (احساس «ما» کردن) و تراکمي از وجود تعامل درميان افراد آن جامعه است .
براي سنجش اين متغير از سه شاخص 1- گرايش مردم نسبت به يکديگر ، 2 ميزان تعاون اجتماعي بين مردم و 3 ميزان نزاعهاي جمعي و اختلافات قومي دربين مردم استفاده شده است.
2-3-8- محروميت نسبي
مفهوم محروميت نسبي امروزه کاربرد عام وگسترده اي يافته است ،احساس محروميت نسبي هم اصطلاحي شايع و آشنا در رشته هاي مختلف علوم انساني بويژه درموضوعات ، مسائل اجتماعي است ، اين مفهوم اولين بار دردهه هاي 1940 نويسندگان کتاب «سرباز آمريکايي » به کاربردند ، آنها از اين مفهوم براي نشان دادن احساسات فردي استفاده کردند که فاقد منزلت و شرايطي است که به اعتقاد خودش بايد داشته باشد ، معيار چنين شخصي مراجعه به داشته هاي اشخاص يا گروههاي ديگر است (گر، 1379 ، ص 54).
«گروههايي که احساس محروميت دارند درچنين شرايطي احساس مي کنند بين آنچه انتظار دريافت آن را دارند يا مستحق دريافت آن هستند با آنچه نسبت به ديگران دريافت ميکنند تفاوت وجوددارد و اين احساس مي تواند منجر به شورش، ستيزه و نزاع شود» (گودرزي ، 1385 ، ص 175). درتعريف محروميت نسبي ، هولندر معتقد است که اين محروميت زماني رخ مي دهد که مردم :
به چيزي ميل کنند که آنرا ندارند.
خود را مستحق بدست آوردن آن بدانند.
به خاطر ناتواني درتملک آن خود را مقصر نداند (نظري ، 1386 ، ص 30).
«بنابراين محروميت نسبي زماني احساس مي شود که شخص تصور کند که معنايي براي يک وضعيت قايل است و معنايي که براي آن وضعيت قايل بوده است ، با وضعيت کنوني مطابقت ندارد وضعيت کنوني به گونه اي ديگر درذهن او تجسم مي يابد» (گنجي، 1383 ، ص 104).
نظريه پردازان اين نظريه معتقدند که مردم از طريق مقايسه بين خود و امکانات طبقه بالاتر دچارمحروميت نسبي شده و مرتکب اعمال غيرقانوني براي رسيدن به سطوح بالاتر مي شوند. نظريه محروميت نسبي معتقد است افرادي که درمناطق محروم زندگي مي کنند وراهي براي ارضاء نيازهاي بنيادي خود نمي يابند دست به جرائمي چون دزدي، تجاوز، نزاع و... مي زنند.البته محروميت نسبي محدود به طبقات پائين نيست و افراد ثروتمند هم زماني که در راه رسيدن به اهداف و آرزوهاي خودناکام مي مانند ، خصوصاً زماني که دستاوردهاي موفقيت آميز قشر بالاتر از خود مقايسه مي کنند .احساس محروميت و ناکامي مي کنند و احتمال دارد از وسايل غيرقانوني براي رسيدن به هدف مورد نظرشان استفاده کنند (بيات و همکاران ، 1387 ، ص 79).
حال با توجه به تعاريف و تبيين محروميت نسبي مي توان گفت که محروميت نسبي از جمله ناکاميهايي است که مي تواند موجب بروز خشونت و نزاع جمعي گردد و پيش شرط لازم براي درگيري و نزاع خشونت آميز،محروميت نسبي است و «هر چه تصور محروميت نسبي شديدتر باشد احتمال مقاومت و تخلف جمعي از قوانين عمومي بيشتر و منجر به نزاع و درگيري خواهد شد» (مقصودي، 1380 ، ص 204).
2-3-9- قومیت و قوم گرايي در تعريف قوم مانند ساير اصطلاحات علوم انساني تعاريف متفاوت شده است که از ديدگاه صاحب نظران مختلف به تعريف اين واژه پرداخته مي شود.
آنتوني ، دي، اسميت که خود از بنيانگذاران ديدگاه نمادپردازي قومي است قوم را چنين تعريف مي کند. جامعه قومي گروهي اجتماعي است که اعضاي آن احساس اشتراک در اصل و ريشه ، ادعاي تاريخ و سرنوشت متمايز و مشترک و يک يا چند ويزگي متمايز کننده دارند و احساس يگانگي جمعي و همبستگي مي کنند (اوومن ، 1378 ، ص 44).
قوميت بعنوان وسيله اي تصور مي شود که مردم از طريق آن يک وحدت رواني عميق را مي جويند که غالبا بر اساس احساس مشترک ، يعني داشتن خون مشترک واقعي يا خيالس است (اوومن، 1378،ص 38). بالمر در تعريف خود مي گويد: گروه قومي جمعي است در درون جامعه بزرگتر که داراي تبار مشترک واقعي يا خيالي ، خاطراتي از گذشته مشترک . و داراي تاکيد فرهنگي بر يک يا چند عنصر مادي است که بر اساس آن هويت گروه تعريف مي شود از جمله اين نمادها مشترک و داراي تاکيدات فرهنگي بر يک يا چند عنصر نمادی است که بر اساس آن هويت گروه تعريف مي شود از جمله اين نمادها خويشاوندي ، مذهب، زبان، قلمرو مشترک ، مليت و ظاهر فيزيکي است، همچنين اعضاي يک گروه قومي از تعلقشان به گروه آگاهي دارند(بارگس، 1986 ص 54). يک گروه قومي متشکل از افرادي است که خودشان را از حيث اينکه داراي تبار مشترک هستند، مي بينند و توسط ديگران نيز چنين در نظر گرفته مي شوند و (رينگر و لاولس1989، ص 1) .
در مفهوم شناسي قوميت ، همچنين تاکيد بر بعد عيني در کنار بعد ذهني و ارتباطي در تعريف کوپر از قوميت مشاهده مي شود. به نظر کوپر ، وقتي بخشي از جمعيت به عنوان يک گروه قومي تلقي مي شوند که در ترکيبي از سه خصوصيت زير سهيم باشند:
1- تبار مشترک اعم از تبار واقعي يا فرضي
2- خصويات فيزيکي يا فرهنگي که به آنها نسبت داده مي شود.
3- مجموعه اي از گرايش ها و رفتارها (کوپر، 1989، 269).
به نظر آنتوني گيدنز «قوميت به رفتارها و چشم اندازهاي فرهنگي اي اشاره دارد که سبب تمايز يک اجتماع از ديگران مي شود اعضاي گروه قومي خودشان را به لحاظ فرهنگي متمايز از ديگر گروه ها در جامعه مي بينند و خود آنها نيز توسط ديگران متمايز در نظر گرفته مي شوند . مهمترين خصوصيات قومي که آنها را از ديگران جدا مي کنند: زبان، تاريخ، تبار، مذهب ،سبک لباس پوشيدن و نوع زينت کردن است همه اين تفاوتها فرهنگي و آموختنی هستند» (گيدنز، 1378، ص 260).
از نظر آنلوگروههاي قومي به سه نوع غالب تقسيم مي شوند: 1- قوميت قبيله اي 2- قوميت ملي 3- قوميت نژادي و هر يک بايد داراي خصوصياتي از قبيل پيوستگي فرهنگي روابط اجتماعي، هم ذات پنداري و قرار داشتن در درون يک جامعه باشد (چلبي، 1376، 15).
قوميت قبيله اي از طريق قلمروهاي فرهنگي و اجتماعي ناشي از پيوستگي خويشاوندي شناخته مي شود، قوميت ملي به گروهي که از مليت بيگانه اي جدا شده و تازه موارد به حساب مي آيند و منعکس کننده فرهنگ سرزمين قبلي خود هستند. مثل کردها در ترکيه و عراق اطلاق ميشود. قوميت نژادي از طريق ارزشها و پيوستگي هايي که از تمايزات زيستي و فيزيکي ريشه گرفته شناخته مي شود (چلبي، 1376 ص 15).
واژه قوم گرايي از ريشه يوناني و به معناي نژاد ، ملت و مردم گرفته شده است .قوم گرايي نوعي رفتاراجتماعي است که به برتري بخشيدن و ارزش نهادن مفرط به گروه اجتماعي ، محلي ياملي اي که به آن تعلق داريم، مي انجامد. درطرز تفکر مبتني برقوم گرايي گرايش به کم ارزش خواندن فرهنگها و تمدنهاي متفاوت، مستهجن تلقي کردن آنان با توجه به آداب و رسوم و عادات گروهي خويش ، که به هنجار قلمداد مي شود و معيار داوري قرارمي گيرد، وجود دارد.
قوم گرايي عموماً به پيدايش عقايد قالبي ،تصاوير ذهني از پيش ساخته ، خرافاتي درباره مردم يانژادهاي ديگر وبيگانه هراسي مي انجامد و يکي از عوامل عدم تفاهم و کشمکشهاي بين جوامع است .دريک جامعه فراگير و گسترده از نوع جديد که درآن بايد گروههاي متعدد و متفاوت وگاه نژادها و ملل گوناگون با يکديگر زندگي کنند، اکثر پديده هاي مرتبط با قوم گرايي تجلي مي نمايد و تفاوتهاي اقتصادي و نوع زندگي بين گروه و نيز پيدايي اين پديده ها را رونق مي بخشد.
بدينسان درداخل يک تمدن خاص و گسترده ، خرافات طبقاتي ، حرفه اي ، نژادي و مذهبي مي آيند وبا طرز تلقي هاي تنگ نظرانه و بالنسبه مشابه قوم گرايي به منصه ظهورمي رسند (آغا بخشي و همکاران ، 1374 ص 113).
پورقاضي معتقد است که منظور از قوم گرايي احساس تعلق، عاطفه، مسئوليت و تعهد، افتخارو اعتمادو پيوندهاي اجتماعي است که فرد نسبت به قوم خويش دارد و خود را به وسيله آن شناسايي ميکند. (پورقاضي : 1380 ص 4) انديشمند ديگري معتقد است : قوميت زماني به قوم اطلاق مي شود که قوم به مثابه يک گروه واقعي خود آگاه ؛ يعني جماعتي به رسميت شناخته شده وداراي آگاهي سياسي شکل بگيرد و سازماندهي و عمل سياسي را براساس آن صورت دهد.برپايه اين تعريف از قوميت، مي توان گفت که قوام گرايي ، فرايندي است که طي آن قومي خود آگاه برپاية آگاهي از ويژگيهاي قومي خويشتن درجستجوي تشکيل دولت برآيند (هابز بام ، 1380 صص 129 -128).

— (310)

چه بسا اتفاق می‌افتد که شخصی مالی را که ارزش 50 ریال دارد سرقت می نماید و فرد دیگری میلیون‌ها تومان سرقت می کند گاهی مرتکب درسرقت فقط زیان مالی وارد می نماید و پاره مواقع در حین سرقت آزار و اذیت هم می رساند، موقعی مردی مضطر و بیچاره مرتکب این عمل می گردد. هنگامی که فردی ثروتمند و طماع بدون هیچگونه نیازی دست به این کار میزند. پس بدین ترتیب پیش بینی تمام این موارد در امر تعیین کیفر مشکلی بزرگ و امکان پذیر نیست و مضافا بر آنکه دادرسی را مامور تطبیق جرم با ماده قانون کردن امری خارج از انصاف و عدالت است. چون هرچند در یک مکتب این تعالیم آموخته شده باشد ذوق و سلیقه و استنباط اشخاص همچنین هوش و استعداد آنها یکسان نیست از این نظر قانونگذار آزادی کامل به دادرسان در تعیین حداقل و حداکثر مجازات داده است تا مخیر باشند با استفاده از دلایل و کیفیت ارتکاب و توجه به شرایط روحی بر مبنای حکم متقضی را صادر نماید.
3-مقاله تخفیف و تبدیل مجازات در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح توسط قوام میر عظیم در پژوهشگاه علوم انسانی به چاپ رسید. وی بیان کرد که تخفیف و تبدیل مجازات از جمله نهادهای حقوق کیفری می باشند که در حقوق جزای کشورهای مختلف جهان وجود دارد.این دو نهاد به دنبال توسعه علم جرم شناسی و لزوم برخورد هر چه صحیح تر با مجرمان و تناثیر بخشی بیشتر به مجازاتها، آن هم متناسب با شرایط و اوضاع و احوال جرم و نیز خصوصیات مجرمان، از اهمیت بیشتری برخوردار شده و بیش از پیش مورد توجه قانونگذاران و مقامات قضایی کشورها قرار گرفته است. نهادهای حقوق مذکور در قانون مجازات نیروهای مسلح نیز که جرایم خاص کارکنان نیروهای مسلح و نیز مجازاتهای هر یک را بیان می دارد پیش بینی شده است.
4-مقاله تخفیف مجازات در حقوق کیفری ایران توسط سید مهدی موسوی نیا در وبلاکی شخصی خود ارائه گردید. وی بیان داشت که یکی از مهمترین اصولی که در حقوق جزای کشورهای مختلف جهان مورد قبول واقع شده است، اصل فردی کردن مجازات می باشد. قاضی کیفری موظف است با استفاده از ابزار خاصی که قانونگذار دراختیار او قرار داده است، به منظور تامین هر چه بیشتر، اهداف مجازات با در نظر گرفتن خصوصیات خانوادگی، فرهنگی، اجتماعی اقتصادی و... متهم، مجازاتی متناسب با وضعیت وی مورد حکم قرار دهد و پس از صدور حکم میز این وظیفه با وضعیت وی مورد حکم قرار دهد و پس از صدور حکم نیز این وظیفه را ادامه دهد. استفاده از برخی از این ابزارها مانند کیفیات مخففه و مشدده و تعلیق اجرای مجازات مربوط به زمان صدور حکم بوده و اعمال برخی دیگر مانند آزادی مشروط, به مرحله بعد از صدور حکم اقتصادی دارد. موضوع تخفیف مجازات از جمله موضوعاتی است که در دوره های مختلف زوند متفاوتی را طی نموده است. اگر چه در اعصار گذشته به دلیل سوء استفاده های فراوان قضات از اختیارات فوق العاده ای که در تعیین مجازات به آنها واگذار شده بود. حقوقدانانی چون سزاربکاریا مخالف مجازاتهایی بودند که دارای حداقل و حداکثر بود و به منظور جلوگیری از خودکامگی قضات نظام مجازاتهای ثابت را توصیه می کردند. لکن در عصر حاضر. با توجه به تحولات و پیشرفتهایی که در علوم جزایی حاصل شده است، کمتر حقوقدانانی یافت می شود که به کارآیی و سازندگی مجازاتهای ثابت اعتقاد داشته باشد و امروزه در سیستمهای مختلف حققوی، نظام مجازاتهای دارای حداقل و حداکثر پذیرفته شده و قاضی کیفری در صورت احراز ضرورت،حتی می تواند مجازاتی کمتر از حداقل مجازات مقرر درقانون را نیز مورد حکم قرار دهد یا اینکه آن را به مجازات متناسب دیگری تبدیل نماید.
5-مقاله تعديل و تبديل مجازات و چالشهاى آن در نظام حقوقى ايران توسط سید علی موسوی در فصلنامه تعالی حقوق به چاپ رسید. وی نکاتی را در این باب مطرح نمود که به شرح ذیل بیان می شود:
ابزارهاى مهم اجراى اصل فردى كردن مجازات در حقوق كيفرى است، اما با يك رويكرد انتقادى، دلايل متعددى براى ناكامى جايگزينها در به انجام رساندن اهداف مورد نظر از اين نهاد قابل ارائه است.
1-روش به كارگيرى جايگزينها به روشنى مشخص نيست. همچنين رويه قضايى در مورد اينكه كدام دسته از مجرمان و با چه ميزان جرم بايستى مشمول اين امر شوند، ذهنيت روشنى ندارد و هدايتى نيز صورت نگرفته است
2-قاضى بايد حين تبديل مجازات مجموعه ایی از عوامل را در نظر بگيرد. با بررسى زواياى مختلف جرم و اهداف مجازات مقرر براى آن در قانون، سوابق و اوصاف شخصيتى، اجتماعى و اقتصادى مرتكب، پازل «تبديل مجازات» را در ذهن خود تكميل نمايد و تبديل مجازات بايد متناسب با ميزان حالت خطرناكى مجرم و در جهت درمان وى باشد. همچنين بر قاضى فرض است كه فارغ از هرگونه غرض ورزى و اعمال سليقه شخصى، اقدام به تبديل مجازات اصلى به مجازاتى مناسب به حال مرتكب نمايد.
1-7-اهداف تحقیقدر این پژوهش محقق به طور کلی دارای یک هدف اصلی بوده که اینک هدف اصلی این تحقیق بیان خواهد شد: بررسی سیاست کیفری ایران و انگلستان در خصوص شیوه عفو و تخفیف مجازات مجرمین مواد مخدر
1-8-روش تحقیقروش تحقيق اين پژوهش توصيفي- تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه‌اي و اسنادي، پژوهش‌ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-9-سازماندهی تحقیقدر نظر داریم که این پژوهش را در قالب پنج فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم.
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بیشتری وارد بحث اصلی نماییم. این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است.
فصل دوم: تخفیف و عفو مجازات‌ها
در این فصل به بررسی نهادهای عف و تخفیف مجازات ها می پردازیم، ابتدا ضرورت های اعمال تخفیف و جهات تخفیف مجازات ها را بیان نموده سپس نهاد عفو مجازات را را مورد تحلیل قرار می دهیم.
فصل سوم: تخفیف مجازات‌ مجرمین موادمخدر در حقوق ایران و انگلستان
در این فصل ابتدا تخفیف مجازات در قوانین موضوعه هر دو کشور را بررسی نموده، سپس تخفیف مجازات مجرمین مواد مخدر را تبیین خواهیم نمود.
فصل چهارم: عفو مجازات مجرمین مواد مخدر در حقوق ایران و انگلستان
در این فصل نهاد عفو مجازات در خصوص مجرمین مواد مخدر را در هر دو کشور مورد مطالعه ارزیابی خواهیم نمود.
فصل پنجم: نتیجه گیری
در این فصل قصد بیان نتیجه مطالب مطرح شده را داریم. از مطالب بیان شده در فصول گذشته نتیجه ای را دنبال می کردیم که آن را در این فصل مطرح خواهیم نمود.
فصل دوم: تخفیف و عفو مجازات‌هاقبل از ورود به بحث اصلی بر خود لازم می دانیم که کلیاتی را پیرامون تخفیف و عفو مجازات بیان کنیم، ابتدا نهاد تخفیف مجازات ها را بررسی نموده، سپس عفو مجازات ها را بیان می کنیم.
2-1-تخفیف مجازاتها2-1-1- اصول کلی تخفیف مجازاتتخفيف در لغت به معناي سبك كردن، كاستن، تسكين دادن و آرام دادن است(معين:1381، 299).
منظور از تخفيف مجازات در اصطلاح اين است كه قاضي ميزان مجازات را از حداقل تعيين شده در قانون كمتر و خفيفتر نمايد و الاحكم مجازات به حداقل قانوني، تخفيف مجازات محسوب نمي‌گردد(ايماني:1382، 120).
با بررسی مقرراتی‌ که در خصوص تخفیف مجازات به تصویب رسیده و همچنین آرایی که در این زمینه از مراجع قضایی صادر‌ گردیده‌ است‌ به این نتیجه‌ می رسیم که رعایت برخی اصول و قواعد در این‌ زمینه‌ لازم و ضروری است که ما در اینجا به اختصار توضیحاتی پیرامون آن بیان خواهیم کرد:
1-تعیین کیفر‌ میان‌ حداقل‌ و حداکثر مجازات قانونی جرم، از اختیارات‌ دادگاه بوده و در این خصوص نیازی‌ به‌ رعایت‌ کیفیات مخففه و یا مشدده‌ نمی باشد، شعبه دوم دیوان عالی کشور به موجب احکام شماره 3917 مورخه‌ 30/11/1319 و 3327‌ مورخه 25/7/1319 در این زمینه چنین رأی داده است:«تعیین کیفر ما بین حداقل و حداکثر‌ کیفر قانونی موقوف به نظر دادگاه حکم‌ دهنده است»(آزمایش:1389، 55).
2-در مواردی که مجازات جرمی دارای‌ حداقل‌ و حداکثر بوده و دادگاه در حکم خود به جهات و کیفیات مخففه اشاره نموده و ماده‌ مربوط به تخفیف را نیز ذکر نماید، موظف است مجازات را از حداقل مقرر در‌ قانون‌ کمتر‌ تعیین کند و یا اینکه آن را به مجازات دیگری تبدیل نماید. تخلف از این امر موجب‌ بی‌اعتباری‌ و نقض حکم صادره خواهد بود. این موضوع در آراء متعددی که از شعب‌ دیوان‌ عالی‌ کشور‌ صادر شده است مورد تأکید قرار گرفته که ذیلا به برخی از آنها اشاره می کنیم:
درحکم شماره‌ 3110‌ مورخه‌ 21/12/1318 شـعبه 5 دیوانعالی کشور آمده است:«اگر دادگاه در حکم خود به گذشت‌ مدعی‌ خصوصی استناد کند که طبعا و بر طبق ماده 192 قانون کیفر عمومی از جهات مخففه به‌ شمار‌ میرود، بایستی‌ کیفر را از حداقل مجارات جرم تنزل داده باشد»(پیشین).
در احکام شماره 2947‌ مورخه‌ 30/11/1318 و 206 مورخه‌ 22/1/1321 شعبه 5 و 935‌ مورخه‌ 1/5/1318 و 2854 مورخه‌ 2/12/1315 شعبه 2 دیوانعالی‌ کشور‌ آمده است: «اگر دادگاه به استناد ماده 45 اصلی رعایت تخفیف را نموده باشد، بایستی‌ کیفر‌ را‌ از حداقل تنزل داده باشد».
در حکم‌ شماره 2011‌ مورخه‌ 31/6/1319‌ دیوان عالی کشور چنین آمده است:«وقتی که دادگاه مورد‌ را قابل تخفیف بداند‌ تعیین‌ حداکثر مجازات بی تناسب‌ و موجب‌ نقض‌ حکم است»(مجموعه‌ قوانین‌ جزایی و رویه‌های قضایی:1336، 667).
در حکم شماره1500 مورخه 29/6/1318 دیوانعال کشور چنین آمده است: «عدم رعایت‌ تخفیف‌ درباره متهمی که دادگاه قابل‌ تخفیف‌ دانسته‌ باشد موجب شکست حکم‌ است»(پیشین: 664).
در برخی از آراء دیوان عالی‌ کشور‌ چنین آمده است :«اگر با موجود بودن علل مخففه در نظر دادگاه و رعایت آن‌ و اسـتناد به ماده‌ 45 مکرر قانون کیفر‌ عمومی، معذلک‌ دادگاه حداکثر‌ مجازات‌ جرم‌ را تعیین کند، این تخلف‌ حکم را از قانونیت می‌اندازد»( احکام شماره 1044 مورخه 31/3/1320و 2011 مورخه 31/6/1319‌ شـعبه‌ 5 و 516 مـورخه‌ 28/2/1321 شعبه 6 و 3072 مورخه 28/9/1319 شعبه 2 دیوانعالی کشور).
در حکم شماره 1124/1077 مورخه 24/7/1311 دیوانعالی کشور چینن آمده است: «در صـورتی‌ که‌ محکمه مدلول ماده 45 قانون مجازات‌ عمومی‌ را‌ درباره‌ متهم‌ تصویب‌ نماید، صدور حکم مجازات‌ بین‌ حداقل و اکثر بی‌مورد و قابل نقض‌ خواهد بود»( مجموعه ديدگاه هاي حقوقي و قضايي قضات دادگستری:1386، 20).
شعبه20 دیوانعالی کشور نیز در این خصوص چنین‌ رأی‌ داده‌ است: «باتوجه به مفاد لایحه تجدیدنظر خواهی محکوم‌ علیه‌ و مفاد‌ حکم‌ صادره‌ و با توجه به اینکه دادگاه در حکم تجدیدنظر خواسته با اعمال ماده 22 مجازات‌ اسلامی، حکم به محکومیت به مدت چهار سال صادر کرده در حالی که در ماده 67 قـانون مجازات جرائم‌ نیروهای مـسلح اسـتنادیه دادگاه، میزان مجازات 2 تا 10 سال تعیین شده است، لازم بوده دادگاه در صورتی که متهم را مستحق تخفیف‌ در مجازات تشخیص داده، میزان مجازات را کمتر از حداقل تعیین کند، لذا دادنامه تجدیدنظر‌ خواسته‌ را نقض و رسیدگی را به شعبه دیگر دادگاه محول‌ می نماید»( حکم شماره 853/20 مورخه 2/9/1372 شعبه‌ 20‌ دیوانعالی‌ کشور).
الزام دادگاه به تعیین مجازات کمتر از حداقل، در صورتی است که مجازات‌ جرمی دارای حداقل‌ و حداکثر باشد و اگر فرضا‌ در‌ موردی نظیر ماده 83 قانون‌ مجازات جرائم نیروهای مسلح، مجازات مرتکب حداکثر مجازات قانونی تعیین‌ شده باشد، در این صورت با اعمال کیفیات مخففه ممکن است مجازات مرتکب‌ را از‌ حداکثر تخفیف داده و او‌ را به مجازاتی ما بین حداقل و حداکثر و یا کمتر از حداقل محکوم نمود و صدور حکم ما بین حداقل و حداکثر در این موارد قانونی می باشد.
3-در صورتی که دادگاه بخواهد مجازات‌ متهمی‌ را تخفیف دهد، مکلف است‌ جهات و موجبات تخفیف مجازات را صریحا در حکم قید نماید. تخلف از این امر موجب بی‌اعتباری و نقض حکم صادره خواهد بود، تبصره 1 ماده 22 قـانون‌ مجازات اسلامی مصوب‌ 1370‌ در این‌ خصوص مقرر می دارد: «دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکم صریحا قید کند». این‌ موضوع در آراء متعددی‌ که از شعب دیوانعالی کشور صادر گردیده نیز، مورد تائید قرار گرفته است. شعبه 5 دیوان‌ عالی کشور در این خصوص چنین رأی داده است: «تنزل از حداقل مجازات بدون ذکر علل مخففه و ‌‌استناد‌ به ماده 45 قانون‌ کیفر عموم مخالف قانون است«حکم شماره 1172 مورخه 4/9/1325 شعبه 5 دیوانعالی کشور».
در حکم شماره 1235 مورخه‌ 17/4/1319‌ دیوانعالی کشور نیز چنین‌ آمده است: «در جایی که مطابق قانون مجازات متهمی حداکثر باشد تعیین حداقل‌ درباره او بدون رعایت تخفیف، موجب نقض حکم است»(مجموعه قوانین‌ جزایی‌ و رویه‌های قـضایی: پیشین،670).
در احکام شماره 2289 مورخه 28/10/1317 و 1168 مورخه‌ 25/5/1317 و 2947 مورخه 30/11/1318 شعبه 5 دیوان عالی کشور نیز این موضوع بوضوح مورد تائید قرار گرفته است مطابق آراء مـذکور: «رعایت تخفیف از طرف دادگاه صرفا به استناد ماده 44 قانون کیفر عمومی‌ و‌ بدون‌ ذکر جهات مخففه غیرموجه و مخالف قانون است(پیشین، ص673).
نکته‌ای که لازم است به آن اشاره شود این است که هرچند عدم ذکر کیفیات‌ مخففه در حکم دادگاه موجب نقض حکم می باشد‌ لیکن‌ باید توجه داشت که چنانچه‌ دادگاه جهات و موجبات تخفیف را در حکم قید نماید. اما ماده قانونی مربوط به تخفیف مجازات را ذکر ننماید، این امر خللی به حکم صادره وارده‌ نمی‌سازد، شعبه‌ دوم دیوان عالی کشور بموجب احکام شماره144مورخه 31/1/1321 و594 مورخه20/3/1318 در این خصوص چنین رأی داده است: «با ذکر علل و جهات تخفیف، عدم استناد به ماده مخففه‌ از‌ موجبات‌ نقض‌ حکم به شمار نمی‌رود»(پیشین).
4-عدم ذکر‌ جهات‌ و موجبات تخفیف، علاوه بر اینکه موجب بی‌اعتباری حکم‌ صادره می باشد، تخلف انتظامی محسوب و موجب محکومیت انتظامی قاضی‌ صادرکننده حکم خواهد بود. دادگاه عالی انتظامی قضات به موجب حکم‌ شماره‌ 3699 مورخه‌ 31/2/1324 در این خصوص چنین رأی داده است: «تخفیف مجازات بدون‌ ذکر علل مخففه، تخلف انتظامی محسوب است»(پیشین، 675).
در احکام شماره 4192 مورخه‌ ‌7/10/1326 و 4816 مورخه‌ 13/10/1329 و 4819 مورخه 19/10/1329‌ محکمه‌ عالی‌ انتظامی قضات‌ نیز این موضوع مورد تائید قرار گرفته است، مطابق آراء مذکور: «همانطوری‌ که‌ حکم محکمه می بایست از جهت ثبوت تقصیر موجه و مدلل‌ باشد، حکمش در تعیین مجازات نیز می‌باید مدلل‌ و مستند‌ به ذکر علل قانونی‌ باشد و هرچند مجازاتی را تعیین می کند ممکن است‌ آن‌ را‌ با قانون تطبیق نمود، ولی این در وقتی است که حکم حکایت از وجود اوضاع‌ و احوال‌ و علل موجب‌ تخفیف نماید و هرگاه حکم دادگاه اشعاری به این معنی ولو تلویحا‌ نداشته‌ و ماده راجع به تخفیف را هم که حداقل ذکر آن کاشف علل مخففه‌ باشد‌ ذکر‌ ننماید، تخلف است»(پیشین، 663).
در ایـنجا نیز لازم است این نکته را یادآور شویم که هرچند عدم‌ ذکر‌ علل‌ مخففه در حکم، تخلف انتظامی محسوب می شود، اما چنانچه دادگاه علل و موجباب تخفیف را در‌ حکم‌ ذکر‌ نماید لکن اشاره‌ای به ماده مربوط به تخفیف‌ ننماید. این امر تخلف انتظامی محسوب نمی گردد. محکمه عالی انتظامی‌ قضات‌ به موجب‌ احکام شماره 3815 و 3816 و 3817 مورخه 11/9/1324 و 4013 مورخه 31/1/1326‌ در‌ این‌ خصوص چنین رأی داده است:«تخفیف و تنزیل مجازات از طرف حاکم، دائر مدار وجود موجبات تخفیف‌ است‌ و همین‌ قدر که حاکم قضیه در نظرش مقتضی برای تخفیف موجود باشد، می تواند آنرا تخفیف دهد، بدون اینکه حاجتی به ذکر ماده مستند عمل باشد، نهایت اینکه در‌ مورد‌ تخفیف و تنزیل مجازات می بایست در ضمن حکم متعرض‌ به وجود جهات مخففه بشود‌ بنابراین‌ تخفیف مجازات با تعرض به جهات مخففه‌ در حکم‌ بدون‌ ذکر ماده تخلف نیست»(پیشین).
5-علل و موجباتی که‌ به‌ منظور تخفیف مجازات در حکم دادگاه ذکر میگردد، باید محرز و مطابق با محتویات‌ پرونده‌ باشد و چنانچه مـحتویات پرونـده‌ بـا‌ آنچه‌ دادگاه به‌عنوان‌ جهات‌ تخفیف‌ در حـکم خـود ذکـر نموده است‌ تعارض‌ داشته باشد مثل اینکه دادگاه به فقد سابقه کیفری و معیل بودن متهم‌ استناد‌ نماید در حالی که‌ متهم دارای سوابق‌ متعدد بـوده و عـائله‌ای‌ نـیز‌ نداشته باشد،این امر موجب‌ بی‌اعتباری و نقض‌ حکم خواهد بود.
6-علی الاصـول رعایت تخفیف درباره متهم از اختیارات دادگاه بوده که‌ در‌ صورت‌ احراز استحقاق، مجازات او را تخفیف‌ می دهد‌ و چنانچه دادگاه اعمال‌ تخفیف‌ درباره‌ متهمی را ضروری نداند‌ و او را به مجازات قانونی محکوم نماید، حکم صادره صحیح و مطابق با موازین قانونی‌ است‌ و مرجع تجدیدنظر نیز نمی‌تواند حکم دادگاه‌ بدوی‌ را از‌ این‌ حیث‌ نقض نماید(موسوی: 1391،97).
2-1-2-ضرورت های کلی حاکم برتخفیف مجازات2-1-2-1-ضرورت اعمال كيفيت مخففه
از آنجایی كه هر جرم، خصوصيات روحي و رواني خاص خود را دارد و طرز تفكر و انديشه، عمل، نحوة معيشت و ميزان تربيت او با ديگر مجرمين تفاوت مي‌كند، همچنين علل و شرايط ارتكاب جرم يكسان نيست و هيچگاه مجرمين تحت شرايط يكنواختي مرتكب بزه نمي‌شوند و از اين جهت هر جرم در حقيقت واقعه‌اي منحصر به فرد است. لذا بايد اين امكان در نظام جزائي وجود داشته باشد كه مجازاتها با توجه به شرايط و اوضاع و احوال يك يك جرائم ارتكابي تعيين شود و از سوي ديگر چون امكان ندارد قانونگذار تمام موقعيت‌ها و اوضاع و احوال مرتبط با وقوع يك يك جرائم و نيز شخصيت تك تك مجرمين را پيش بيني كند، همين امر ضرورت وجودي كيفيات مخففه را روشن مي‌سازد لذا متناسب بودن كيفر مورد نظر براي جرم ارتكابي بايد در دادگاه با توجه به تمام عوامل موثر در آن تعيين گردد، مقنن اين اختيار را به قاضي داده تا با جمع شرايطي بتواند مجازات مرتكب را تخفيف دهد. توجه داريم كه مقنن درراستاي تطبيق مجازات با فرد مجرم، مجازاتها را بين اقل و اكثر در نوسان گذاشته و گاه نيز صراحتاً در خصوص برخي جرائم بنا به دلايلي تخفيف يا معافيت از مجازات را پيش بيني كرده است. علاوه بر اينها، به علت رعايت ضرورت فوق الذكر شرايطي عام را براي كليه جرائم (البته در خصوص تعزيرات و مجازاتهاي بازدارنده)‌ پيش بيني نموده تا با حصول آنها، قاضي رسيدگي كننده بتواند با تطبيق مجازات بر شخص مجرم، تخفيفات ضروري را نسبت به مجازات وي اعمال نمايد. تاسيس حقوقي كيفيات مخففه ابزاري است در دست دادرس تا به وسيله آن مجازات را با شخصيت متهم انطباق دهد. زيرا گاه به مقطعي از رسيدگي به جرم ارتكابي مي‌رسد كه مجازاتهاي مندرج در قانون اخلاقاً و قانوناً شايسته متهم نمي‌باشد و گاه فشار افكار عمومي لزوم تعديل مجازات و رعايت كيفيات مخففه را ايجاب مي‌نمايد ولي بايد علت اصلي اعمال كيفيات مخففه را منافع جامعه، سازندگي و اصلاح متهم دانست، زيرا سياست كيفري ممانعت معقول و سازنده از جرم و درمان مجرم است(صانعي: 1383، 241).
2-1-2-2-تفاوت كيفيات مخففه قضائي با كيفيات مخففه قانوني قانونگذار در بسياري از موارد مجازاتها را به دلايلي تخفيف مي‌دهد و يا امكان اجراي آنها را غيرممكن مي‌سازد. اين تخفيف‌ها تحت عنوان كيفيات مخففه قانوني و يا معافيتهاي قانوني مورد مطالعه قرار مي‌گيرد. به عنوان مثال مي‌توان ماده 585 قانون تعزيرات را يادآوري كرد: «اگر مرتكب يا معاون قبل از آن كه تعقيب شود شخص توقيف شده را رها كند يا اقدام لازم جهت رها شدن وي به عمل آورد در صورتي كه شخص مزبور را زياده از پنج روز توقيف نكرده باشد مجازات او حبس از دو تا شش ماه خواهد بود». پس كيفيات مخففه قانوني بر عواملي اطلاق مي‌شود كه صريحاً در قانون ذكر شده و مؤثر در تخفيف مجازات مرتكب شناخته شده. قاضي بايد در برخورد با آنها و به مجرد حصول يقين در اعمال آنها اقدام كند به عبارت ديگر صدور حكم با توجه به اين كيفيات اجباري است از جمله مي‌توان به مواد 507 و 521 و 531 قانون تعزيرات اشاره كرد كه براي دادگاه جنبه اختياري نداشته و در صورت وجود شرايط قانوني ذكر شده بايد تخفيف مجازات را اعمال نمايد. كيفيات مخففه كه در ماده 22 قانون مجازات اسلامي سابق آورده شده به عللي اطلاق مي‌گردد كه قاضي با ملاحظه ويژگي هاي هر جرم و شخصيت مجرم و واكنش او نسبت به بزه ارتكابي و مجني عليه اين اختيار را دارد كه مجازات را تخفيف دهد. پس تخفيف مجازات در كيفيات مخففه قضائي از اختيارات قاضي است كه پس از احراز جرم با توجه به تشخيص خود از اوضاع و احوال جرم و مرتكب آن، مي‌تواند اعمال نمايد. زيرا بر اساس اصل فردي كردن مجازاتها، كيفر هر فرد بايد متناسب با خصوصيات اخلاقي، جسمي و كلاً شخصيت او باشد(موسوی: پیشین،98).
2-1-2-3-فردي بودن اعمال كيفيات مخففه قضائي
در دوره‌اي كه در بررسي تحولات تاريخي حقوق جزا، بدان دوره انتقام خصوصي نام نهاده‌اند، مسئوليت، جمعي تلقي مي‌گرديد و علاوه بر مجرم خانواده و گاه قبيله و عشيره وي نيز مورد انتقام و مجازات واقع مي‌شدند، در مسير تحول، مسئوليت متوجه شخص بزهكار گرديد و اصل شخصي بودن مجازاتها مورد قبول عام واقع شد و پس از آن با انتقادات مكتب تحققي به مكتب كلاسيك و عدالت مطلق، شخصيت مجرم و حالت خطرناك وي مورد توجه واقع گرديد و اصل فردي كردن مجازات پا به عرصه ظهور نهاد(نوربها: 1386، 74).
اصل فردي كردن مجازاتها ايجاب مي‌نمايد تا مجازات هر بزهكاري متناسب با خصوصيات اخلاقي، جسمي و شخصيت او باشد، زيرا اگر مجرمين مختلفي را با خصوصيات روحي و رواني مختلف به يك شكل مجازات نمائيم نتايج عملي مختلف و ويران كننده‌اي حاصل مي‌گردد. مطابق همين اصل كيفيات مخففه نيز جنبه فردي دارند، بدين معني كه هرگاه دادگاه به اتهام چند نفر مشتركاً در خصوص يك جرم رسيدگي مي‌نمايد در صورت احراز جهات كيفيات مخففه در مورد يكي از متهمين، بايد تنها مجازات همان متهم را تخفيف دهد، هر چند كه در مرحله دادسرا مي‌توان تقاضاي كيفيات مخففه را به طور كلي و دسته جمعي در خصوص متهمين يك پرونده درخواست نمود. ولي در مرحله دادگاه، قاضي بايد در خصوص هر يك از متهمين تصميمي جداگانه اتخاذ نمايد. همچنين از سياق ماده 44 قانون مجازات اسلامي سابق و ماده 37 قانون جدید، هر چند كه اشاره‌اي به كيفيات مخففه ننموده مي‌توان فردي بودن كيفيات مخففه را استنباط كرد. ماده 44 قانون سابق بیان می‌داشت «در صورتي كه فاعل جرم به جهتي از جهات قانوني قابل تعقيب و مجازات نباشد و يا تعقيب و يا اجراي حكم مجازات او به جهتي از جهات قانوني موقوف گردد تاثيري در حق معاون جرم نخواهد داشت». پس اگر مجازات مباشر جرم، به جهتي تخفيف يابد تاثيري در مجازات‌هاي معاون ندارد و حتي ممكن است براي معاون مجازاتي شديدتر از فاعل جرم تعيين گردد و در تبصره ماده 42 قانون سابق آمده است كه «اگر تاثير مداخله و مباشرت شريكي در حصول جرم ضعيف باشد دادگاه مجازات او را به تناسب تاثير عمل او تخفيف مي‌دهد». پس دادگاه براي تخفيف مجازات شريك و مباشر نياز به استناد به كيفيات مخففه دارد ولي مجازات معاون جرم نسبت به شركا و مجرم اصلي متفاوت است، زيرا معاون جرم «با توجه به شرايط و امكانات خاطي و دفعات و مراتب جرم و تأديب از وعظ و تهديد و درجات تعزير، تعريز مي‌شود»، نتيجتاَ موقعيت فاعل جرم و شريك از لحاظ استناد به كيفيات مخففه تفاوتي ندارد ولي ممكن است قاضي اين كيفيات را در مورد فاعل احراز نمايد وليكن در مورد شريك جرم احراز ننمايد و يا عكس اين نيز امكان دارد، در نتيجه اعمال كيفيات مخففه منفرداً و با توجه به خصوصيات و موقعيت و شرايط فردي هر يك از مجرمين صورت گيرد(موسوی: پیشین، 101).
2-1-2-4-اختياري بودن اعمال كيفيات مخففه قضائي
با توجه به نص ماده 22 قانون مجازات اسلامي سابق، دادگاه در صورت احراز جهات مخففه «مي‌تواند» مجازات را تخفيف دهد همانند آزادي مشروط(ماده 38 قانون مجازات اسلامي) و تعليق مجازات (ماده 25 قانون مجازات اسلامي) كه اختياري است در رأي شماره 3443 – 28/10/31 هيأت عمومي ديوانعالي كشور نيز آمده است: «رعايت تخفيف به اختيار محكمه واگذار شده و قابل رسيدگي فرجامي نيست» ولي آيا اين بدان مفهوم است كه هر گاه دادگاه جهات كيفيات مخففه را تشخيص داد و استحقاق مجرم را در تخفيف مجازات با توجه به اوضاع و احوال متهم احراز نمود، مي‌تواند آن جهات را ناديده بگيرد و تخفيف را مراعات ننمايد. ديوانعالي كشور نيز در اين خصوص چنين رأي داده: «در جايي كه دادگاه به واسطه اوضاع و احوال، مجازات متهم را قابل تخفيف دانسته معذالك هيچگونه تخفيفي در حق او منظور نداشته و همان كيفري را که بدون رعايت تخفيف مي‌توانسته معين نمايد، مقرر نموده باشد، حكم نقض خواهد شد(رأي اصراري شماره 817- 10/7/47 هيأت عمومي ديوانعالي كشور).
به هر صورت هرگاه دادگاه از اين اختيار خود استفاده نمود، بايد در حكم خود جهت تخفيف استنادي را قيد نمايد زيرا احكام دادگاهها بايد مستدل و مستند به مواد قانوني باشد(نوربها:پیشین،235).
2-1-2-5-دادگاه مرجع صالح استناد به كيفيات مخففه
در ماده 22 قانون مجازات اسلامي سابق و ماده37 قانون جدید اختيار اعمال تخفيف با حصول شرايط مذكوره با دادگاه به معني عام كلمه مي‌باشد و كليه دادگاههاي عمومي و اختصاصي را در بر مي‌گيرد. لذا اعمال كيفيات مخففه در صلاحيت مقام رسيدگي كننده در دادگاه‌هاي مذكور مي‌باشد و نيز مراجع تجديد نظر در صورتي كه حكم بدوي نقض شود مي‌توانند به تشخيص خود حكم مجدد صادر و مجازات ديگري غير از مجازات قبلي تعيين كنند يا آن را تخفيف دهند(گلدوزیان:1393، 350).
قبلا كه دادسرا موجود بود و گاه محاكم كيفري به درجاتي تقسيم بندي مي‌شد، چون اولين وظيفه دادسرا تعيين مجرميت يا برائت متهم بود و مجازات فرع بر ثبوت مجرميت است. بازپرس و داديار تحقيق نمي‌توانستند با استناد به كيفيات مخففه، دادگاه صلاحيتدار را تعيين نمايند، بلكه صلاحيت دادگاه رسيدگي كننده به اتهام انتسابي بدون رعايت جهات مخففه معين مي‌گرديد. چه در گذشته و چه در صورتي كه دادسرا احيا شود، هر چند كه بازپرس و داديار هم ضمن تحقيقات و بازجوئيهاي خود از متهم به شرايط و اوضاع و احوال ارتكاب جرم از سوي او واقف و آنها راموثر در تخفيف مجازات متهم بدانند، مي‌توانند آنها را عنوان نموده تا در وقت محاكمه نزد دادرس دادگاه معلوم و تخفيف مجازات را آسانتر نمايند ولي احراز نهايي وجود جهات مخففه و اعمال آنها در صلاحيت خاص دادگاه مي‌باشد. بعلاوه از سوي ديگر چون كيفيات مخففه حق متهم نيست پس خود متهم هم نمي‌تواند به آنها استناد نمايد(عباسزاده:1393، 59).
2-1-2-6-ضرورت ذكر جهات تخفيف در حكم در قانون مجازات عمومي 1304 در مواد 44 و 45 قاضي بر حسب اوضاع و احوال قضيه مي‌توانست مجازات را تخفيف دهد و مقنن در خصوص ذكر جهات مخففه ساكت بود، ولي قانونگذار در تبصره 1 ماده 45 قانون مجازات عمومي سال 1352 دادگاه را مكلف به ذكر صريح دلايل تخفيف مجازات در حكم خود نمود و بعداً در ذيل ماده 35 مكلف به ذكر صريح دلايل تخفيف مجازات در حكم خود نمود و بعداً در ذيل ماده 35 قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب1361، همچنين در ماده 2 قانون مجازات اسلامي مصوبه 1370‌نيز بيان گرديده است، زيرا حكم دادگاه بايد مستدل و موجه و خالي از هر گونه نكته ابهامي صادر گردد. دادگاه نمي‌تواند بدون ذكر علت تخفيف مجازات را تخفيف دهد و بايد جهات و دلايل تخفيف را با صراحت در حكم خود قيد كند، عدم قيد اين جهات مي‌تواند از موارد نقض در ديوان عالی كشور باشد. اصل 166 قانون اساسي نيز صراحت دارد كه احكام دادگاهها بايد مستدل و مستند به مواد قانون و اصولي باشد كه براساس آن حكم صادر شده است(اردبيلي: 1393، 209).
2-1-3-جهات تخفيف مجازات
زماني كه جرمي توسط فردي ارتكاب يابد و پرونده كيفري تكميل شود، فرد مرتكب به همراه پرونده تنظيمي به دادگاه هدايت مي‌شود، دادرس دادگاه اگر عمل ارتكابي را منتسب به او دانسته و مقتضيات صدور حكم بر مجازات موجود باشد، حكم كيفر را صادر مي‌كند. ولي گاهي دادرس براي صدور با عللي برخورد مي‌كند كه تخفيف يا تشديد مجازات را مي‌طلبد. جهات تخفيف مجازات گاهي توسط قانونگذار پيش بيني مي‌گردد، يعني مقنن در بعضي از موارد مجازاتها را به دلائلي تخفيف داده يا امكان اجراي آن را غيرممكن مي‌سازد. اين تخفيف‌ها تحت عنوان كيفيات مخففه قانوني يا «معاذير قانوني» ناميده شود. لازم به ذكر است برخي نويسندگان تحت عنوان علل قانوني تخفيف مجازات علاوه بر معاذير قانوني از عواملي مثل كودكي يا اختلال نسبي شعور يا قوه تميز يا اراده و هم چنين تحريك بحث كرده‌اند. اما به نظر مي‌رسد كودكي يا اختلال نسبي شعور يا قوه تميز و اراده بايد تحت عنوان عوامل رفع مسئوليت يا نقض مسئوليت مورد بررسي واقع شوند، به زبان ديگر در موارد فوق يا اصلاً مسئوليت متوجه مرتكب نمي‌باشد يا مرتكب مسئوليت كامل كيفري ندارد. تحريك نيز از علل كيفيات مخففه قضائي است مگر اينكه مقنن بطور مجزا در مورد جرمي خاص آنرا پيش بيني كرده و قاضي مكلف به اعمال آن باشد، در حالي كه در كيفيات مخففه قانوني يا معاذير قانوني مسئوليت كامل جزائي مرتكب مفروض و مسلم است. با اين وجود آنچه مورد توجه قرار مي‌گيرد اين است كه قاضي مي‌بايستي در برخورد با آنها و به مجرد حصول يقين به اعمال آنها اقدام كند. در واقع صدور حكم با توجه به اين كيفيات اجباري است. اما علاوه بر اين كيفيات مخففه قانوني، كيفياتي وجود دارد كه در اختيار دادگاهها است و به نام «كيفيات مخففه قضائي» معروفند. اعمال اين كيفيات زماني است كه دادگاه‌ها بنا به دلائلي اجراي كيفر قانوني را براي فرد مرتكب جرم سنگين دانسته و رعايت تخفيف در مجازات را ضروري بدانند. سابق بر اين و نيز هنوز برخي از نويسندگان معتقدند هر چند اعمال اين كيفيات بستگي به تشخيص قاضي دارد، ولي اين بدان معني نيست كه دادرس جهت اجراي آن از اختيار تام برخوردار باشد، چرا كه در اينجا نيز قانون است كه حدود اعمال اين كيفيات را مشخص مي سازد. بديهي است اگر اختيار دادگاه در اين خصوص موسع باشد و يا مسأله تخفيف را به طور مطلق در اختيار قاضي قرار دهند، امكان غلبه احساس و عاطفه بر عقل و قانون فراوان پيش خواهد آمد و خطر تزلزل قوانين كيفري بوجود مي‌آيد. بنابراين محدوده تخفيف بايد توسط قانونگذار مشخص گردد. اگر نظر فوق بدان معنا باشد كه علل و جهات كيفيات مخففه قضائي توسط مقنن تعيين گردد، صحيح و خالي از اشكال است. البته بدون در نظر گرفتن قانون مجازات عمومي سال 1304 كه علل و جهات معين نبوده و قاضي هم ملزم به ذكر آن در رأي خويش نبود ولي اگر منظور اين باشد كه در حدود تخفيف دست قاضي بسته است بايد گفت : نظر فوق صحيح نمي‌باشد، زيرا مطابق ماده22 قانون مجازات اسلامي سابق حدود تخفيف و حتي تبديل مجازات يكسره به اختيار قاضي مي‌باشد. بر خلاف ماده 45 قانون مجازات عمومي سال52 كه حدود تخفيف توسط مقنن تعيين گشته بود(صلاحی:1386، 36).
2-1-3-1-معاذير قانوني
معاذير قانوني اموري هستند كه مقنن در معافيت يا تخفيف مجازات تعيين نموده و آن بر دو قسم است:
الف-معاذير معاف كننده مجازات
ب-معاذير تخفيف دهنده مجازات
2-1-3-2-معاذير قانوني معاف كننده از مجازات
معاذير معاف كننده مجازات بطور كلي بستگي به وخامت جرم و خطرناكي مجرم ندارند بلكه بسته به سياست كيفري بعضي از امور كه مقارن با ارتكاب بعضي از جرائم است، عذر قانوني و موجب معافيت مرتكب از مجازات بشمار آمده است. به همين جهت يك دستور كلي در اين زمينه وجود ندارد كه مربوط به همه جرائم باشد، بلكه در مورد برخي جرائم خاص كيفياتي بنا به ملاحظات سياست كيفري به عنوان معاذير معاف كننده از مجازات شناخته شده است. اهم معاذير معاف كننده مجازات را مي‌توان به شرح ذيل تقسيم نمود:
الف-اغلب معاذير قانوني مبتني بر ملاحظه تسهيل كشف جرم است چنانچه ماده 507 قانون تعزيرات اعلام مي‌دارد: «هركس داخل دستجات مفسدين يا اشخاصي كه عليه امنيت داخلي يا خارجي كشور اقدام مي‌كنند بوده و رياست يا مركزيتي نداشته باشد و قبل از تعقيب، قصد جنايت و اسامي اشخاصي راكه در فتنه و فساد دخيل هستند به مأمورين دولتي اطلاع دهد و يا پس از شروع به تعقيب با مأمورين دولتي همكاري موثري بعمل آورد از مجازات معاف ... خواهد شد»( شامبياتی:1394، 347).
ماده 521 قانون تعزيرات حاكي است «هرگاه اشخاصي كه مرتكب جرائم مذكور در مواد 518 و 519 و 520 مي‌شوند قبل از كشف قضيه، مأمورين را از ارتكاب جرم مطلع نمايد يا در ضمن تعقيب به واسطة اقرار خود موجبات تسهيل تعقيب سايرين را فراهم آورند يا مأمورين دولت را به نحو موثري در كشف جرم كمك و راهنمايي كنند بنا به پيشنهاد رئيس حوزه قضايي مربوط و موافقت دادگاه يا با تشخيص دادگاه در مجازات آنان تخفيف مناسب داده مي‌شود و حسب مورد از مجازات حبس معاف مي‌شوند...» ماده 531 قانون تعزيرات حكم مي‌نمايد «اشخاصي كه مرتكب جرائم مذكور در مواد قبل شده‌اند هر گاه قبل از تعقيب به دولت اطلاع دهند و ساير مرتكبين را در صورت بودن معرفي كنند يا بعد از تعقيب وسايل دستگيري آنها را فراهم نمايد حسب مورد در مجازات آنان تخفيف داده مي‌شود و يا از مجازات معاف خواهد شد.»
ب-معافيت از مجازات ممكن است بدليل يقين به بي گناهي متهم باشد.
چنانچه تبصره ماده 553 در خصوص فراري دهنده و مخفي كننده يا تسهيل كننده فرار متهم دستگير شده اعلام نمايد: «در صورتي كه احراز شود فرد فراري دهنده و يا مخفي كننده يقين به بي گناهي فرد متهم يا زنداني داشته و در دادگاه نيز ثابت شود از مجازات معاف مي‌شود.» لازم به ذكر است كه در اين خصوص درقانون مجازات عمومي سابق علت معافيت از مجازات قرابت و خويشاندي بود. چنانچه در ماده 124 این قانون مقرر شده كه «هركس از وقوع جنايت يا جنحه مطلع شده و براي خلاصي مجرم از محاكمه و محكوميت مساعدت كند يا اينكه براي او منزل تهيه كند يا ادله جرم را مخفي نمايد يا براي تبرئه مجرم ادله جعلي ابراز كند كه عالم به عدم صحت آن باشد به مجازات ... محكوم خواهد شد» حال اگر اين جرائم توسط اشخاص زير صورت گيرد، معاف از مجازات خواهند بود:
-زوج يا زوجه هر چند مطلقه باشند.
-پدر و مادر و اجداد، برادران و خواهران و اشخاصي كه با مجرمين قرابت نسبي يا سببي تا درجه سوم دارند.
ج-گاه نيز قرابت باعث مي‌گردد مجرم از مجازات معاف گردد.
ماده 630 قانون تعزيرات اشعار مي‌دارد: «هرگاه مردي همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبي مشاهده كند و علم به تمكين زن داشته باشد مي‌تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتي كه زن مكره باشد فقط مرد را مي‌تواند به قتل برساند. حكم ضرب و جرح در اين مورد نيز مانند قتل است». البته نگارش ماده فوق به نحوي است كه گويي مجوز قتل يا ضرب و جرح از طرف مقنن صادر شده است كه چنين شيوه نگارشي در شأن مقنن نمي‌باشد و قانونگذار نبايد مجوز انجام جرم صادر نمايد. زيرا فلسفه وجودي دادگستري جلوگيري از انتقام جوئي و حل اختلافات بوسيله اشخاص است سابقه اين ماده به قانون مجازات عمومي سال 1304 برمي‌گردد كه از نحوه نگارش مناسبي نيز برخوردار بود و صرفا حكم به معافيت از مجازات مي‌نمود. ماده 129 قانون مذکوراعلام مي‌نمود: «هر گاه شوهري زن خود را با مرد اجنبي در يك فراش يا در حالي كه به منزله وجود در يك فراش است مشاهده كند و مرتكب قتل يا جرح يكي از آنها يا هر دو شود از مجازات معاف است...» و در قسمت اخير ماده حكم به تخفيف مجازات نسبت به مرتكب قتل و جرح در صورتي كه مرتكب دختر يا خواهر خود را با مرد اجنبي به طريق مزبور مشاهده نمايد صادر مي‌كرد(قربانی: 1392، 403).
نكته جالب توجه اينكه، قصاص نفس يا عضو در خصوص قتل عمد و ضرب و جرح عمدي مطابق رژيم فعلي حقوق جزا از حقوق الناس مي‌باشد و بخشش و عفو يا تبديل آن به ديه هم علي الاصول در اختيار اولياء دم يا مجني عليه است. حتي در خصوص قتل توسط ولي قهري ماده 220 قانون مجازات اسلامي سابق صرفاً پدر يا جد پدري را معاف از قصاص دانسته و پرداخت ديه به ورثه مقتول و تعزير را مورد حكم قرار داده است. در حالي كه ماده 630 همان قانون، رأسا در حقوق الناس دخالت كرده و حتي در مورد قتل، شوهر را از مجازات معاف مي‌نمايد يا بايد گفت حتي مجوز قتل صادر مي‌فرمايد. در قانون تعزيرات مصوب 1362 چنين ماده اي وجود نداشت(شامبياتی: پیشین،438).
د-توبه به عنوان يكي از معاذير قانوني معاف كننده
آيا توبه را مي‌توان از معاذير قانوني محسوب كرد؟ در اين خصوص برخي نويسندگان معتقدند اگر توبه قبل از ثبوت جرم يا دستگيري باشد از معاذير معاف كننده و پس از آن تحت شرايط از عوامل مسقط مجازات است. تائب به كسي گويند كه از گناه باز گردد و از آنچه مرتكب شده اظهار توبه و پشيماني كند. توبه از بنيادهاي حقوق جزاي اسلامي است توبه در اين مبحث هنگامي عذر محسوب مي‌شود كه پيش از ثبوت جرم و يا دستگيري متهم باشد. توبه پس از اقرار و يا اقامة شهادت تابع احكام ديگري است كه هر چند در مورد اقرار ممكن است مسقط مجازات باشد ليكن به عنوان عذر معاف كننده پذيرفته نيست. بنابراين، اگر براي مثال، سارق قبل از ثبوت جرم از اين گناه توبه نكرده باشد حد بر او جاري نمي‌شود(اردبيلي: پیشین، 201).
به نظر مي‌رسد توبه در حدود بستگي به زمان آن واجد آثار متفاوتي است كه بيش از آنكه مبتني بر يك تئوري عام باشد بر اساس نصوص و ادله اثبات احكام اسلامي استوار است و اساساً نمي‌توان با استقراء آن را تئوريزه كرد و سپس بوسيلة قياس در خصوص ساير موارد حدود اعمال نمود. در هر صورت اگر بتوان حكم كلي صادر كرد كه توبه قبل از ثبوت جرم يا دستگيري متهم از معاذير معاف كننده قانوني مي‌باشد آنگاه بايد به دو مورد ديگر در قانون تعزيرات اشاره كرد. ماده521 قانون تعزيرات ناظر بر مواد 518، 519 و520 همان قانون در خصوص تهيه و ترويج سكه قلب اعلام مي‌نمايد كه در صورت احراز توبه قبل از دستگيري، متهم از كليه مجازاتهاي مذكور معاف خواهد شد و نيز تبصره ماده 512 ناظر بر موارد 508 و509 و512 نيز در صورت احراز توبه متهم قبل از دستيابي نظام، وي را مشمول مواد فوق الذكر نمي‌داند(عباسزاده: پیشین،71).
2-1-3-3-وجوه تمايز علل رافع مسووليت از معاذير معاف كننده
اولاً: معاذير قانوني معاف كننده هر چند مانند علل رافع مسئوليت، مجرم را از مجازات مي‌رهاند اما مجرم واجد مسئوليت كيفري است و جرم هم بطور كامل تحقق يافته است، ليكن بنابر ملاحظات سياست كيفري، مرتكب جرم از مجازات مقرر معاف مي‌گردد. لذا معاذير قانوني عام نبوده بلكه در موارد خاصي كه قانونگذار اراده كرده است مصداق مي‌يابد.
ثانيا: در علل رافع مسئوليت، تقصير جزائي از مجرم زائل شده و متهم از جرم انتسابي برائت حاصل مي‌كند و هيچ گونه مجازاتي دربارة او اجرا نمي‌شود. اما معاذير قانوني به هيچ وجه باعث زوال تقصير و مسووليت نشده بلكه به جهت ملاحظاتي از مجازات معاف مي‌شود.«پس هر چند مجازات اصلي دربارة مرتكب جرم اعمال نمي‌شود ليكن ممكن است مجازاتهاي تكميلي و تتميمي دربارة مجرم اعمال شود»
ثالثاً: اعمال معاذير قانوني در شأن و وظايف دادگاه است و دادسرا حق چنين اعمالي را ندارد و در صورت مواجه با آن مي‌بايست پرونده را جهت اخذ تصميم مناسب به دادگاه ارسال نمايد در حاليكه چنانچه دادسرا با يكي از علل رافع مسئوليت مواجه شود رأساً مي‌تواند قرار مقتضي صادر نمايد، مانند مجنون كه دادرس مي‌تواند دربارة مجنون قرار موقوفي تعقيب صادر نمايد چنانچه مجرم داراي حالت خطرناكي باشد به دستور دادستان تا رفع حالت خطرناك در محل مناسب نگهداري شود (ماده 52 قانون مجازات اسلامي سابق).
2-1-3-4-معاذير قانوني تخفيف دهنده مجازات
فلسفه تخفيف مجازات چنين است كه گاهي شرايط ارتكاب جرم و يا خصوصيات اجتماعي و رواني مرتكب به نحوي است كه اقتضاء دارد از مسئوليت مجرم كاسته شده و مجازات كمتري به او تحميل شود، در اين صورت فرد مرتكب جرم از مجازات معاف نشده، بلكه در ميزان مجازات او تخفيف داده مي‌شود(شامبياتي: پیشین،440).
در اين خصوص مي‌توان علاوه بر مواد 521 و 531 قانون مجازات اسلامي تبصره ماده 554 همان قانون اشاره كرد كه اعلام مي‌نمايد «اگر مرتكب جرم فراري دادن يا مخفي نمودن متهم دستگير شده و يا مساعدت كننده به مجرم براي خلاصي از محاكمه و محكوميت از ارقاب درجه اول مرتكب باشد مقدار مجازات در هر مورد از نصف حداكثر تعيين شده بيشتر نخواهد بود» ماده 585 قانون مجازات اسلامي نيز از مواردي است كه تحت شرايطي تخفيف در مجازات را منظور داشته است. در ماده 56 قانون مجازات اسلامي متذكر شده است كه : «اعمالي كه براي آنها مجازات مقرر شده است در موارد زير جرم محسوب نمي‌شود...» اين ماده از علل موجهه جرم است چرا كه فاقد وصف مجرمانه عمل است، ولي ماده 57 اشعار مي‌دارد «هر گاه به امر غيرقانوني يكي از مقامات رسمي جرمي واقع شود آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محكوم مي شوند ولي مأموري كه امر آمر را بعلت اشتباه قابل قبول و به تصور اينكه قانوني است اجراء كرده باشد، فقط به پرداخت ديه يا ضمان مالي محكوم خواهد شد». مقررات ماده 57 قانون مجازات اسلامي از عوامل تخفيف دهنده مجازات به عنوان معاذير قانوني است. دو مورد ديگر را نيز مي‌توان مثال آورد كه دادگاه مكلف به اعمال تخفيف در مجازات مي‌باشد و بنابراين بايستي از معاذير تخفيف دهنده به شمار مي‌آورد(اردبيلي:پیشین،207).
تبصره 2 ماده 41 قانون مجازات اسلامي سابق مقرر مي‌دارد «كسي كه شروع به جرمي كرده است، به ميل خود آنرا ترك كند و اقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفيف مجازات برخوردار خواهد شد» تبصره 2 ماده 712 همان قانون نيز مقرر كرده است «در تمام موارد مذكور هر گاه راننده مصدوم را به نقاطي براي معالجه و استراحت برساند و يا مأمورين مربوطه را از واقعه آگاه كند و يا به هر نحوي موجبات معالجه و استراحت و تخفيف آلام مصدوم را فراهم كند دادگاه مقررات تخفيف را درباره او رعايت خواهد نمود»(پیشین).
2-2-عفو مجازات‌هاعفو در کتاب لغت فارسی، به طور عموم، عفو به معنای، از گناه کی درگذشتن، بخشایش، گذشت و در مواردی به معنای مغفرت، ساقط کردن عذاب، احسان خواستن، آمده است(معین:1375، ج2، 2319).
عفو در لغت به معنای زیاد شدن، پوسیده شدن، نخواستن چیزی، اسقاط حق، تجاوز از گناه و درگذشتن است(جعفری لنگرودی :1385، 2553).
2-2-1-مفهوم و جایگاه حقوقی عفو
عفو یکی از موارد سقوط مجازات در حقوق کیفری محسوب میشود. عفو بیانگر اندیشه انسانی است که خود را ملزم به نادیده گرفتنِ گناه و خطای دیگران مینماید. عفو به عنوان یکی از تأسیسات حقوقی از ابتدای تدوین قوانین موضوعه با اقتباس از قوانین کشور فرانسه وارد قوانین کیفری کشور ما گردید و نتیجتاً آرای صادره از محاکم و نیز آراء وحدت رویّه و نظریات علمای حقوق بیتأثیر از این قوانین نیست. پس از استقرار حاکمیت جمهوری اسلامی ایران، قانونگذار با عنایت به روح الهی و شرعی حاکم بر قوانین، نهاد عفو را با این مقررات منطبق نموده است. اصولاً نهاد عفو از دیدگاه حقوقی آن در خصوص مجازات و پس از اثبات مجرمیت شخص موضوعیت پیدا میکند. البته در بعضی موارد متهمان به ارتکاب جرایم خاص ممکن است مشمول عفو قرار گیرند و تعقیب آنها منتفی شود. اعطای عفو بر حسب مرجع اعطا کننده به عفو عمومی یا عام و عفو خصوصی یا خاص قابل تقسیم است. حقوقدانان در این خصوص به دو دسته تقسیم شدهاند: عدهای از آنان با تأسی به فقه اسلامی و برخی نیز متأثر از حقوق عرفی به این مقوله پرداختهاند که به مهمترین آنها اشاره میشود:
1. در عفو، صاحب حق، حق خود را ساقط کرده و مطالبه نمیکند مانند عفو اولیای دم از قاتل، عفو مجروح از جارح و عفو مظلوم از ظالم.
2. عفو عبارتست از: اسقاط بعض یا تمام مجازات مترتب بر جرم. این تعریف هم شامل عفو صادر شده از افراد و هم عفو صادر شده از جامعه است(عوده:1372، 771).
3. عفو، سببی خاص از اسباب سقوط برخی از مجازاتهاست، مثل عفو مجنیٌ علیه یا ولی وی نسبت به جانی و یا عفوی که ولی امر اعمال میدارد(پیشین).
بعضی دیگر از حقوقدانان با توجه به قوانین موضوعه و مفاهیم حقوقی، عفو را به گونه دیگری تعریف کردهاند:« عفو وسیلهای است برای اسقاط دعوای عمومی و یا متوقف نمودن اجرای حکم یا گفتهاند: عفو عبارتست از عدم اجرای مجازات یا قسمتی از آن درباره محکومی که حسب قاعده، میبایست مجازات شود(باهری: 1380، 478).
عفو عبارت از بخشایشی است که دارنده قدرتِ اجتماعی نسبت به مقصری که به حکم قطعی لازم الاجرا محکوم شده، ابراز میدارد. عفو یکی از موارد سقوط مجازات و یک وسیله اعلام گذشت و ابراز رأفت و محبت است که توسط قانونگذار یا رئیس حکومت و دولت به منظور تعدیل شدید احکام کیفری نسبت به مقصری که به حکم قطعی لازم الاجرا محکوم شده است، ابراز میگردد و مجازات وی را ساقط مینماید(شیری: 1372، 143).
عفو از نظر حقوقی، بخششی است که نماینده جامعه یا رئیس دولت در جهت اهداف سیاسی و به منظور برگرداندن متهمین و مجرمین به راه صلح، اعطا میکند و چه بسا در آزاد کردن این افراد فرصتی تازه برای تغییر دادن کامل راه زندگی نهفته باشد. عفو در اصطلاح حقوقدانان، در معانی زیر نیز آمده است: اسقاط مجازات به وسیله رئیس یک کشور و یا امام، قدر مشترک ابراء و هبه و نیز در علم اصول به معنای اباحه و برائت است(جعفری لنگرودی: پیشین،2553).
عفو، اقدامی مبتنی بر اغماض و مصالح جامعه و فرد است، که با تصویب نهادهای حکومتی اعم از نهاد رهبری یا مجلس قانونگذاری، به منظور متوقف ماندن تعقیب متهمان و یا بخشودن تمام یا قسمتی از مجازات محکومان، صورت میگیرد(اردبیلی:پیشین، ج2، 261).
به نظر میرسد این تعریف جامعتر و کاملتر از سایر تعاریف باشد.
2-2-2-ارکان عفوبه طور کلی و بنا به اعتقاد اکثر فقها، عناصر یا ارکان عفو به چهار رکن صیغه، عفو کننده (عافی)، عفو شونده (معفو عنه) و موضوع عفو را در بر میگیرد.
2-2-2-1-صیغهفقها برای عفو، صیغه را شرط دانستهاند. منظور از صیغه، هر وسیلهای است که بر عفو دلالت کند و این که از واژه «وسیله» استفاده شد به این دلیل است که این صیغه منحصر در قول یا لفظ نیست. بلکه اعم از قول، فعل یا قائم مقامِ قول (کتابت و اشاره مفهمه) و یا هر چیز دیگری است که از آن قصد و اراده عفو کننده بر عفو کشف شود. این قصد انشا ممکن است به صورت پیش نویس یا طرح یا لایحهای دالّ بر تقاضا یا موافقت با صدور و یا تصویب فرمان عفو متبلور شود. فقهای مذاهب اربعه، هر کدام در خصوص صیغه عفو مثالهایی را ذکر کرده‌اند که تمامی آنها منحصر به نوع خاص یعنی گذشت شاکی است(فضیلات:1408ه، 89).
با توجه به سخن فقها، صیغه عفو منحصر در لفظ و قول نیست، بلکه هر وسیلهای را که بر قصد عفو دلالت کند شامل میشود.
2-2-2-2-عفو کننده(عافی)شخص عافی باید دارای شرایطی باشد اعم از اینکه زیان دیده شخص باشد و یا جامعه. در هر حال، وجود شرایطی همانند اهلیت و اختیار و صاحب اراده و قاصد بودن ضروری است. عفو کننده باید اهلیت تصرف داشته باشد، یعنی عاقل و بالغ بوده و به دلیل سفاهت ممنوع از تصرف در اموالش نباشد. بنابراین عفو و گذشت از جانب صغیر، مجنون و سفیه (در امور مالی) و غافل، صحیح نبوده و هیچ گونه اثر حقوقی بر آن مترتب نمی‌شود. آنچه ملاک است این است که عافی باید به هنگام عفو دارای شرایط لازم باشد و اگر بعد از عفو، فاقد یکی از آن شرایط شود، عفو صحیح است(سرافیلیان:1380، 60).
به نظر میرسد، لزوم وجود اهلیت برای بالاترین مقام کشور و یا مجلس که اقدام به صدور فرمان عفو یا تصویب قانون مربوط میکند نیز ضروری است. روشن است که اهلیت در این معنا با اهلیت به معنای عقل، بلوغ، قصد، اختیار و رشد که در معنای خاص خود برای هیأت حاکم بر جامعه مفروض است، تفاوت دارد. به عبارت دیگر، بالاترین مقام اجرایی یا قوه مقنّنه برای صدور فرمان عفو و یا تصویب چنین قانونی باید از صلاحیت و اعتبار قانونی لازم برخوردار باشد و این صلاحیت بدون تصویب قانونِ خاص وجود نخواهد داشت و به موجب قانونِ خاص این صلاحیت به مجلس یا رهبر داده میشود. یکی دیگر از شرایط صحت عفو، وجود قصد و متعاقب آن اختیار است. به عبارت روشنتر، عافی در هنگام اعطای عفو باید قصد اعطاء و اختیار داشته باشد و این قصد و اختیار وی از سلامت برخوردار باشد(پیشین، 60-61).
بنابراین، قرار گرفتن عافی در شرایط اکراه، اجبار و اشتباه و به طور کلی هر چیزی که سلامت قصد و اختیار را زایل کند، منجر به بطلان عفو میشود و چنین عفوی فاقد اثر است. حتی گاهی ممکن است عفو کننده در محل یا موضوع عفو دچار اشتباه شده باشد که در این صورت هم عفو باطل است. به عنوان مثال، وقتی پدر مقتول به اعتقاد اینکه زید پسر او را کشته است، به عنوان ولی دم او را میبخشد، ولی پس از مدتی مشخص می شود که فرزند او زنده است، در این صورت اگر زید اکنون اقدام به قتل وی کند، نمیتوان به عفو قبلی استناد کرد و زید را عفو کرد؛ زیرا آن عفو باطل و بی ارزش بوده است.
2-2-2-3-عفو شونده (معفو عنه)کسی که مجازات بر عهدهاش مستقر شده است با گذشت زیاندیده اعم از جامعه یا شخص حقیقی معین، مجازاتش ساقط میگردد. قبول و رضایت معفو عنه در صحت عفو و گذشتی که از جانب اشخاص صورت می‌گیرد شرط نیست، زیرا عفو نوعی اسقاط است و اسقاط نوعی ایقاع است و در ایقاع هم قبول شرط نیست. همین موضوع در خصوص عفوی که از سوی مراجع ذیصلاح اعطا میشود نیز صادق است چرا که حق اعمال مجازات جزء حقوق حاکمیت است. با این مقدمه چنین استنباط میشود که معفو عنه نمیتواند از قبول عفو خودداری نماید و اصرار در اجرای مجازات قابل ترتیب اثر نمیباشد، همانطور که اگر عافی بعد از عفو خود رجوع کند این رجوع به دلیل قاعده «الساقط لایعود» فاقد اثر است(زراعت:1394، 238).
2-2-2-4-موضوع عفومقصود از موضوع عفو، حق یا مجازاتی است که اگر مورد عفو قرار نمیگرفت به مورد اجرا گذاشته میشد. حق در اینجا به معنی اعم کلمه یعنی حق الله یا حق الناس است، مانند حد زنا که حق الله است و قصاص یا دیه که از حقوق الناس محسوب میشود. فقها و حقوقدانان در مورد اینکه موضوع عفو در حق الله است یا حق الناس، با یکدیگر اختلاف نظر دارند. برخی بر این عقیدهاند که عفو فقط در حق الناس قابل اجراست و در مقابل عدهای دیگر علاوه بر شمول عفو در حق الناس، آن را به حق الله نیز تسرّی دادهاند، با این تفاوت که مرجع اعطای عفو در این دو مقوله متفاوت است. مشهور اهل تسنن در دیدگاهی کلی معتقدند که عفو فقط در حقوق الناس ممکن است. اما حق الله بعد از رفع الامر الی الحاکم قابل عفو نیست(فضیلات:پیشین،108).
2-2-3-اقسام عفودر یک تقسیم بندی کلی می توان عفو را به عمومی و خصوصی تقسیم بندی نمود:
2-2-3-1-عفو عمومی2-2-3-1-1-مبنا و ماهیّت عفو عمومیاصولاً جرم انگاری و پیش بینی کیفر برای جرایم، اهداف خاصی را تعقیب میکند که این اهداف باعث جعل جرم و تعیین مجازات برای آن میشود. آن گونه که حقوق جدید معتقد است مجازات حق جامعه بوده که توسط نمایندگان آن برای شخص مجرم جعل میشود و به معنای دقیقتر این معنا در تئوری قرارداد اجتماعی اندیشمند بزرگ فرانسوی ژان ژاک روسو نهفته است(روسو:1369، 281).
با توجه به اهداف برشمرده شده از تعیین مجازات چه در حقوق عرفی و چه در شرع مقدس اسلام، متوجه این نکته مهم میشویم که مهمترین هدف مجازات حفظ نظم اجتماعی از طریق دفاع از حقوق هر یک از افراد جامعه و نیز بازسازی و اصلاح شخصیت مجرم میباشد، حال اگر بتوان این هدف اصلی را از طریق بهتری تأمین و تضمین نمود باید به پیروی از دستور عقل و منطق نسبت به انجام این راهکار اقدام کرد تا فیالواقع طرق رسیدن به این هدف عالی را بتوان پیمود. از مهمترین راههای مسیر مزبور، استفاده از نهاد عفو عمومی می‌باشد که نهاد مزبور از طریق قانونگذاری توسط نمایندگان جامعه به منصه ظهور خواهد رسید تا از این طریق خواستهای اصلی جامعه در تعیین مجازات تعیین شود. صرفنظر از اینکه حکومتها از زمانهای گذشته گاه به لحاظ ملاحظات خاصی تعقیب یا مجازات مجرمین را متوقف میکردند عموماً پس از تحولات سیاسی و بحرانهای اجتماعی یا اتفاقات غیر عادی همچون جنگ و خاتمه بحران و رفع بیم هر گونه بی نظمی، رئیس حکومت یا قوه مقنّنه متهمین را مورد عفو عمومی قرار میدهند که بدین وسیله حس کینه توزی و انتقام و میل مرتکبین جرایم مزبور که ممکن است در صدد به دست آوردن فرصت و تکرار عملیات خود باشند تسکین داده میشود(سمیعی:1348، 52).
عفو عمومی که همیشه و همه جا پذیرفته شده، بدان جهت مورد قبول و مشروع تلقی شده که مصلحت جامعه اقتضا دارد بعضی از جرایم را فراموش کنند، به همین دلیل مفید فایدهای است که ارزش آن بیش از مجازات کردن است(گارو: 1385، 776).
عفو عمومی، عفوی است که به طور کلی و به موجب قانونِ خاص به مرحله اجرا در میآید و در موردی است که عده زیادی در مقاصد معیّنی شرکت نموده باشند. این نوع عفو، از طرف قوه مقنّنه و نسبت به جرایم معیّن و بدون این که شخصیت محکومین در نظر گرفته شود اعمال میگردد که هدف از آن رعایت مصالح اجتماعی با توجه به فراز و نشیبهای سیاسی جامعه است و نهایت اینکه قوه مقنّنه برای کنترل این فراز و نشیبها و محدود نمودنِ قوه مجریّه و قضائیه وارد عمل شده و قوانین مربوط به عفو عمومی را تصویب می کند(شیری: پیشین،146).
مطابق ماده 97 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392: «عفو عمومی که به موجب قانون در جرائم موجب تعزیر اعطاء می شود، تعقیب و دادرسی را موقوف می‌کند. در صورت صدور حکم محکومیت، اجرای مجازات موقوف و آثار محکومیت نیز زائل می شود».
از آنجا که عفو عمومی، اقدام سیاسی و اجتماعی خاصی است که هدف آن ایجاد محیطِ مساعد و مناسب و اطمینان بخش میباشد که پس از اغتشاش یا وقوع انقلاب ضرورت پیدا میکند و جنبه کلّی و نوعی دارد و مواردی از جرایم را از شمول مجازات، به طور کلی معاف میکند، از جمله صلاحیتهای قانونگذاری به شمار میرود. به عبارت دیگر، گاهی مصلحت اجتماعی ایجاب میکند که چشم پوشی و اغماض در سطح وسیع نسبت به اعمال پارهای از اشخاص بشود و نه فقط به موجب این اغماض مجازات اشخاص مزبور بخشوده شود، بلکه محکومیت آنها هم از بین برود و یا اصلاً نسبت به پارهای از جرایم، اقدامات تعقیبی موقوف بماند و یا از همان ابتدا تعقیبی صورت نگیرد. پس چون قانونگذار خود وصف مجرمانه را بر برخی از اعمال بار میکند، از نظر منطقی خود او هم باید این وصف را از آن اعمال بزداید. البته این مسأله نباید موجب این توهّم شود که غیر از مقنّن برای دیگران حق فرمان عفو عمومی نخواهد بود. به عنوان مثال، چنانچه قانون اساسی کشوری به رئیس آن حکومت این حق را بدهد، رئیس حکومت نیز این اختیار را خواهد داشت که هر زمان که مصلحت بداند اعلام عفو عمومی نماید(نوربها:پیشین، 497).
عفو عمومی به شرحی که گذشت، معمولا ًبعد از وقوع انقلابها و شورشهای سیاسی اعطا میشود، چرا که به دنبال این حوادث جامعه دچار تلاطم و اضطراب میگردد و قانونگذاران با اعمال این تأسیس حقوقی، آرامش و اطمینان را به جامعه باز میگردانند و در جهت رفع دلهرهها و تشنجهای حاکم بر جامعه در این مواقع خاص از این اقدام بهره میجویند تا از این طریق احساس امنیت و آرامش به جامعه بازگردد. حقوقدانان از عفو عمومی تعاریف متعددی ارائه نمودهاند که هر چند در استفاده از تعابیر، اختلافهایی در کلام آنها یافت میشود، اما در مقام نتیجه به مفهوم واحدی رسیدهاند. عفو عمومی، فراموش کردنِ بعضی از جرایم است که ممکن است پیش یا پس از محکومیت باشد و در هر صورت کلیه اثرات جرم، تعقیب و محکومیت را محو مینماید(شریف: 1336، 40).
عدهای از حقوقدانان معتقدند عفو عمومی باعث از بین رفتن صفت جرم بودن از عمل خاصی نمیشود، بلکه صرفا موجب تعطیل شدن دعوای جزایی نسبت به فعل خاص یا ازاله محکومیت میشود. در واقع این دسته دوم، از طرفداران نظریه نادیده گرفتن جرم در بیان ماهیت عفو عمومی هستند، نه اباحه فعل(فوده:1994، 43).
مطابق ماده 98 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392: «عفو، همه آثار محکومیت را منتفی می کند لکن تأثیری در پرداخت دیه و جبران خسارت زیاندیده ندارد».
2-2-3-1-2-ارکان عفو عمومیبرای تحقق عفو عمومی دو شرط و رکن اساسی وجود دارد. یکی این که عفو عمومی محتاج به قانون است و دیگری این که جرم ارتکاب یافته بایستی قبل از تصویب قانون عفو عمومی تحقق یافته باشد. هرگاه این دو رکن یک جا جمع نباشد، عفو عمومی تحقق نمییابد. البته در مواردی ممکن است عفو عمومی بدون تصویب قانون و به صورت فرمان عفو از سوی مقام رهبری اعطا شود که این مورد را میتوان این گونه توجیه نمود که چون مرجع اصلی وضع قوانین در حکومت اسلامی، ولی امر است، وی حق اعطای چنین عفوی را دارد و اصولاً مشروعیت قوانین در نظام اسلامی ناشی از ولی امر است. در این که عفو عمومی در صلاحیت چه مقامی است، پروفسور گارو اظهار میدارد: «از لحاظ اصول و قواعد، تردیدی نیست که باید قوه مقنّنه واضع این حق باشد. زیرا عفو عمومی قوانین جاریه را در مورد بعضی جرایم در زمان معیّن نسخ میکند و هیچ قانونی نسخ و لغو نمیشود مگر به موجب قانون دیگر. اما اگر این مسأله از لحاظ مصالح اجتماعی مورد مطالعه قرار گیرد جای تصدیق است که باید قوه مجریّه آن را اعطا کند. زیرا عفو عمومی یک وسیله سیاسی برای ایجاد آرامش است و اگر مانند اسلحه دفاعی در دست مخالف باشد و در مجالس مقنّنه مورد بحث و مجادله قرار گیرد و تبصره و الحاقاتی بدان افزوده شود، فایده اساسی خود را از دست میدهد»(گارو:پیشین،726).
همچنین برخی حقوقدانان گفتهاند: «قانونگذار که خالق جرایم و مجازاتهاست میتواند وصف مجرمانه را از اعمالی که جرم بوده است بگیرد و یا جرایمی را که ارتکاب یافته از تعقیب و مجازات معاف دارد»(صانعی: پیشین،322).
بعضی دیگر نیز معتقدند که اعطای عفو عمومی از وظایف قوه مجریّه است و مداخله قوه مقنّنه در این موضوع غیرلازم و غالباً مضر هم میباشد، زیرا اکثر اوقات، عفو وسیلهای است که برای استقرار صلح و آرامش اتخاذ میشود و مجادلات علنی در جزئیات این موضوع باعث سوء استفاده اشخاص ماجراجو و مخالف اصلاح جامعه میباشد. به علاوه تصویب شدن قانون تابع تشریفات مقدماتی است و در موقعی که اخذ تصمیم فوری ضرورت پیدا میکند، تأخیر این جریان در مجلس به اصل موضوع خدشه وارد میکند. بنابراین اقدام قوه مجریّه برای عفو عمومی به صرفه و صلاح جامعه نزدیکتر است(قدوسی و سجودی:1385، 132).
با مطالعه در قوانین جزایی ایران چه پیش از انقلاب و چه پس از آن، گر چه در بدو امر به نظر میرسد که عفو عمومی از وظایف و اختیارات قوه مقنّنه است، ولی با عنایت به اختیارات مطلق ولی فقیه در مواردی نیز عفو عمومیِ متهمین توسط ولی فقیه اعلام گردیده است که از آن جمله میتوان به عفو عمومی دارندگان سلاح غیرمجاز اشاره نمود.
2-2-3-1-3- انواع عفو عمومیعفو عمومی را می توان به 5 دسته به شرح ذیل تقسیم کرد: عفو عمومی مطلق، عفو عمومی مقیّد، عفو عمومی واقعی، عفو عمومی شخصی، عفو عمومی خاص.
2-2-3-1-3-1- عفو عمومی مطلقدر عفو عمومی مطلق، قانونگذار برای بهرهمند شدن از عفو، هیچ گونه قید و شرطی برای استفاده ذینفع از آن را در نظر نمیگیرد. مانند ماده واحده لایحه قانونی رفع آثار محکومیتهای سیاسی مصوب 8/1/1358 شورای انقلاب اسلامی.
2-2-3-1-3-2- عفو عمومی مقیّددر این نوع عفو، مقنن با هدف فردی کردن قانون عفو، تحقق شرایطی مانند جبران خسارت مجنی علیه یا رضایت وی یا پرداخت جزای نقدی را لازمه استفاده از این قانون قرار میدهد. مانند لایحه قانونی عفو متهمان و محکومان جزایی مصوب 20/6/1358 شورای انقلاب اسلامی، که در این قانون عنوان گردیده است که شرط شمول آن نسبت به افراد این است که شاکی یا مدعی خصوصی نداشته باشند و یا اینکه از شکایت خود صرفنظر و گذشت نموده باشند. در بدو امر شاید بتوان این گونه بیان نمود، عفوی که در حال حاضر در ایام خاصی صورت میگیرد که بر طبق آیین نامه کمیسیون عفو و بخشودگی مورخ 19/9/1373 مصوّب قوه قضائیه صورت میگیرد و در اجرای بند11 اصل110 قانون اساسی اعمال میگردد از مصادیق عفو عمومی مقیّد است. ولی به نظر میرسد عفو عمومی مقیّد با عفو خصوصی که ولی فقیه مسئولیت اعطای آن را به موجب قوانین دارد، متفاوت باشد. چرا که ولی فقیه که در زمان غیبت معصوم(ع) عهدهدار امور مسلمین است، دارای اختیاراتی خاص و ویژه است که قابل قیاس با شاکی و متضرر از جرم که تحت شرایطی محکومٌ علیه را مورد گذشت و عفو قرار میدهند نمیباشد(زراعت:پیشین، 229).
2-2-3-1-3-3- عفو عمومی واقعیدر این قسم عفو، قانونگذار تنها به نوع جرایم ارتکابی و یا مجازاتهای تعیین شده برای آنها بدون ملحوظ داشتن شخصیت افراد نظر میافکند. لایحه قانونی عفو عمومی متهمان و محکومان جزایی مصوّب 1358 را می‌توان نمونه قانون عفو عمومی واقعی دانست. واقعی بود زیرا کلیه کسانی را که تا تاریخ تصویب آن در مراجع قضایی مورد تعقیب قرار گرفته بودند، اعم از این که حکم قطعی درباره آنان صادر شده یا نشده بود حسب مورد از تعقیب یا مجازات معاف کرده بود(آشوری:1390، 180).
2-2-3-1-3-4- عفو عمومی شخصیدر عفو عمومی شخصی، مقنّن فرد یا افراد خاصی را که دارای ویژگیهایی میباشند، مانند رزمندگان، اسیران جنگی و غیره را مدّ نظر قرار میدهد. در این نوع عفو، عمل مجرمانه جرم باقی است ولی بعضی از طبقات مردم از نظر ارتکاب آن جرم، مورد عفو عمومی قرار میگیرند. مثلاً ممکن است افراد به خصوصی که در یک قتل سیاسی شرکت داشتهاند از عفو عمومی برخوردار شوند. این عفو جنبه شخصی دارد و در خصوص شرکاء و معاونین جرم که مورد عفو قرار نگرفتهاند، قابل تسرّی نیست. عفو عمومیِ شخصی معمولاً بدون ذکر نام افرادی که از آن بهرهمند میشوند و به صورت وضع قاعده برای گروه خاص، مصداق علنی پیدا میکند(صانعی: پیشین،239).
2-2-3-1-3-5- عفو عمومی خاصدر مورخ 18/4/1346 قانونی وضع گردیده که طبق آن اجازه اعطای عفو عمومی، به مقام دیگری واگذار گردیده بود. در این حالت عفو عمومی خود به خود اجرا نمیشود، بلکه استفاده از آن به نظر مقام دیگری خواهد بود. بر اساس این قانون، دولت مجاز بود که از رئیس مملکت تقاضای صدور فرمان دائر بر عفو و آزادی عدهای از زندانیان را که مستحق ارفاق میدانست بنماید. البته زمان استفاده از این قانون تا 10/8/1346 بود. یعنی در جهت اعمال این قانون، محدودیتِ زمانی پیش بینی شده بود.
2-2-3-1-4-آثار عفو عمومیآثار متعدد عفو عمومی از همان اندیشه فراموشی سرچشمه میگیرد، یعنی هر آنچه ممکن است در نامه اعمال بزهکار ثبت شود محو و خاطره جامعه از آن زدوده میگردد. عفو عمومی ممکن است قبل از محکومیت و در مرحله تعقیب باشد و یا پس از آن باشد که آثار گوناگونی را به دنبال دارد. معمولاً آثار عفو عمومی و حدود و ثغور آن در خودِ قانون یا دستورالعملِ مربوط میآید. اما اگر در متن قانون یا دستورالعمل مربوط، ترتیبات خاصی مقرر نشده باشد، آثار عفو عمومی به قرار ذیل خواهد بود: عفو عمومی پیش از محکومیت قطعی، دعوای عمومی را ساقط میسازد. بنابراین چنانچه دعوای عمومی تعقیب نشده باشد، پس از آن دیگر تعقیب نخواهد شد و یا اگر تعقیب شروع شده و منتهی به صدور حکم نشده باشد موقوف می گردد. از آنجا که عفو عمومی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است شخص نمیتواند از قبول آن امتناع نماید و تقاضای تعقیب و رسیدگی به اتهام خود را از مرجع قضایی بخواهد(اردبیلی:پیشین، 272).
هرگاه متهم تعقیب شده باشد و دعوای عمومی به صدور حکم قطعی منتهی شود با عفو عمومی آثار محکومیت زایل میگردد. این آثار عبارتند از:
الف-سقوط مجازات اصلی و نیز مجازاتهای تکمیلی و تبعی. بنابراین محرومیت از حقوق اجتماعی، تبعید و غیره همراه با سقوط مجازات اصلی از بین میرود.
ب- برای محکوم علیه، سجل کیفری تنظیم نمیشود و اگر قبلاً تنظیم شده باشد سابقه محکومیت از آن پاک میشود.

— (300)

آيین دادرسی کیـفری به مـنزله مـجموعه قـواعد و مقررات ناظـر به کشف، تعـقیب، تحقیـق، دادرسی و اجـرای حـکم از يک سـو دغـدغه حمايـت از آزاديهـای فـردی و حـريم خصـوصی اشخاص و بـه عـبارت ديگرافراد را بر عـهده دارد و از سوی ديگـر به تضـمین حق تأمـین شخصی در جامعـه اهمیت می دهـد. به هـمین دلیـل، عـمده هـدف تأمین امنیت قانـون آيـین دادرسی کیفری برقـراری تعادل و تعـامل مناسب میان حـق ها و آزاديهـای فـردی و حـق های جامـعه است. به عبـارت ديـگـر، نبايـد به بهـانه تأمـین امنـیت در جامـعه، حقها و آزاديهـای فـردی را ناديـده گرفـت. بدين منظور، در قوانین مختلف آيین دادرسی کیفری مجموعه قواعد و تشريفاتی برای تأمین امنیت فردی شهروندان در برابر سوءاستفاده احتمالی مأموران حکومتی در نظر می گیرند.
اين قواعد و تشريفات جنبه آمره داشته و به نظم عمومی مربوط بوده و تخطی از آنها موجب اِعمال ضمانت اجرای کیفری و انتظامی می شود. يکی از مهمترين حق ِهای فردی حق داشتن حريم خصوصی است وجود حريم خصوصی باعث می شود که آزادی انسان در جنبه های مختلف مورد محافظت قرار گیرد. ديوان اروپايی حقوق بشر در آرای متعددی اصطالح حريم خصوصی را مفهومی گسترده دانسته است که تمامیت جسمی و روانی اشخاص را نیز در بر می گیرد(کوشکی، غلامحسین، 1386،ص 1).
در نظام حـقوقی ايـران نیز، حريم خصـوصی به روشنی تعريف نشده است. ولی، در نگاهی کلی حريم خـصوصی را می توان مجمـوعه فضايی دانست که نمی توان بدون اجازه شخص به آن تجـاوز يا تعرض کرد. در واقـع، دسترسی به آن فضا برای ديگران امکانپذير نیست. هر چند قلمرو و مصـداقهای حريم خـصوصی را قـانون بايد مشخص کنـد، به صورت کلی می توان آزادی انديشـه، کـنترل بر جـسم خود، خلـوت و تنهـايی در منـزل، کنترل بر اطـلاعات شخصی، آزادی از نظارتهای ديگران، حمايت از حیثـیت و اعـتبار خـود و حمايت در برابر بازرسي ها و تجسسها را از مصداقهای حريم خـصوصی دانسـت. حمايت از حريم خصـوصی افراد بايد از ابـتدای فرآیندکیفـری تا انتـها مـورد توجـه قـانون آيین دادرسی کیفـری باشد و آن را با ضـمانت اجـراهای مناسب تضـمین کند. به هر حال، هـر تـعريفی که از حـريم خصوصی پـذيرفته شود، بالاترين مصداق حريم خصوصی حق خلوت افراد در فضای خصوصی منزل و مکانهای خصوصی است که در اين نوشتار بررسی می شود(همان ،ص 2).
مفهوم حريم خصوصی و حقوق ناشی از آن به معنای امروزی در دهه 1890توسط يکی از قضات دادگاه های ايالات متحده به نام «لوئیس برانديس»در مقاله ای با عنوان «حقوق مصونیت و حريم خصوصى »به کار رفت. او در اين مقاله، حريم خصوصی را به معنای حق تنها بودن برای افراد دانست( شهبازی قهفرخی، سجاد،1391،ص2).
ب. بیان مسئله
«حريم » در لغت عرب از ریشه «ح- ر- م » است و به معنای منع و تشدید آمده است. (ابن فارس، 1404 : 184) همچنین، به معنای چیزی که مسّ آن حرام باشد و نباید به آن نزدیک شد نیز آمده است.(فیروزآبادی، 1412 : 112). منظور از حریم در این پژوهش، حریم انسان است؛ نه حریم مال. بنابراین مي توان حريم را محدوده ی ممنوع هاي دانست كه ورود به آن، واکنش شخص را بدنبال دارد. «خصوصی » در زبان عرب از واژه ی «الخاصه » به معنای «ویژه » و «اختصاصی » آمده است.(طریحی، 1416 : 421 )
با روشن شدن مفهوم دو واژه ی حریم و خصوصی، ارائه ی تعریف از «حریم خصوصی » آسان می شود. برخی حقوقدانان با شناسایی عناصر محرمانه بودن، ناشناس بودن و تنهايي به عنوان اركان حريم خصوصي، معتقدند: «حريم خصوصي قلمر وي از زندگي فرد است كه آن فرد نوعا و عرفا يا با اعلان قبلي انتظار دارد ديگران بدون رضايت وي به اطلاعات راجع به آن قلمرو دسترسي نداشته باشند». ايشان ضمن تأکید بر نسبيت مفهوم حريم خصوصي در تعريف خود معيار نوعي را به عنوان ضابطه تشخيص مصاديق حريم خصوصي معرفي مي نمايد( انصاری، 1386 : 16).
حقّ بر حریم خصوصی، یکی از محترم ترین حقوق اشخاص در تمامی جوامع است که تعالیم اسلامی نیز بر آن تأکید دارد. حريم خصوصي، محدود های از اعمال و ویژگی های هر شخص است که برای عموم آشکار نبوده و یا وی تمایل به افشای آن ندارد. اشخاص هیچ گونه ورود و نظارت دیگران بر این فضا را برنمی تابند و نسبت به ورود غیر، واکنش نشان می دهند. وجود تعالیمی در اسلام همچون لزوم رعایت کرامت ذاتی اشخاص، لزوم کتمان سر، حرمت و احترام عرض و آبروی اشخاص از یک سو و تصریح آیات و روایات متعدد بر حرمت تجسس در زندگی خصوصی اشخاص از سوی دیگر، بیانگر ارزش حقّ بر حریم خصوصی در نظام حقوقی اسلام است. با زايش تفكر سياسي مدرن در قرون هجدهم و نوزدهم و ظهور جريان هاي ليبرال و فردگرا، حقوق وآزادی هاي فردي به عنوان بخش عمد هاي از مطالبات شهروندان مطرح گرديد. به طوري كه عدم دخالت در زندگي خصوصي شهروندان از سوي دولتها مهمترين مشخصه دولت ليبرال را به خود اختصاص داد. تا قبل از سال 1890 میلادی مفاهيمي همچون افتراء، افشاء اسرار شغلي و مصونيت مسكن و در مفهومي عام تر، حقّ مالکیت، تا حدود زيادي مراد از حريم خصوصي را پوشش مي داد. اما نخستين بار در سال 1890 میلادی، حريم خصوصي به عنوان مفهوم حقوقي در مجله حقوقي هاروارد در مقاله هاي با عنوان «حقّ تمتّع از خلوت » توسط دو آمریكايي به نام هاي «ساموئل وارن » و «لوئيس برانديس » مطرح شد. این حق در قوانین اساسی یا عادی برخی از کشورهای جهان مورد توجه قرار گرفته و در اعلامیه جهانی حقوق بشر(1948 میلادی) نیز به رسمیت شناخته شده است.
در حقوق کیفری اسلام، حريم خصوصي جسماني با حمايت هاي کیفري سنگينی مانند قصاص مورد حمايت قرار گرفته است. همینطور، با تعيين مجازاتهاي حدي براي تعرّض به عفت (زنا- لواط- مساحقه- تفخيذ)، تعرّض به آبرو و حيثيت(قذف و تعزير جهت هرگونه هتاكي) و تعرّض به حريم اموال(سرقت) از مصاديق این حق حمايت نموده است.
حريم خصوصي، قلمروای از اعمال، رفتارها و مختصات هر شخص است که برای عموم آشکار نبوده و در وهله نخست به فرد معيني اختصاص دارد و وی نیز تمایل به افشاء آن ندارد. حمایت از این حریم در قوانین داخلی متعددی مورد تأکید قرار گرفته است.
ج. اهداف تحقیق
بررسی مفهوم و گستره‌ی حریم خصوصی در اصول دادرسی منصفانه
بررسی و بیان ادله و مبانی حقوقی این نهاد در قوانین دادرسی ایران
تحلیل و ارزیابی دادرسی عادلانه در قوانین ایران
هدف كاربردی: از جهت کاربردی در تلاش است تا توجه به افکار عمومی، مراکز علمی و مقامات مسئول به ويژه مقنن را به نواقص قانونی يا قضايی جلب نمايد. به همین جهت اين تحقیق می تواند برای نهادهای قضايی تقنینی و جامعه ی حقوقی کاربرد داشته باشد.
د. سوالات تحقیق
مفهوم و گستره‌ی حریم خصوصی در اصول دادرسی منصفانه چیست؟
ادله و مبانی حقوقی این نهاد در قوانین پیرامون حمایت از حریم خصوصی کدامند؟
پرسش فرعي تحقیق:
حمايت از حريم خصوصی اماکن خصوصی در قوانین فقه امامیه چگونه ارزيابی می شود؟
محدوده حمايت از حريم خصوصی اماکن خصوصی در قوانین کیفری چگونه ارزيابی می شود؟
ه. فرضیات تحقیق
در اصول دادرسی ایران مفهوم خاصی از این واژه نشده ولی به صورت پراکنده در قوانین داخلی اشاره گردید.
این ادله و مبانی از آیات و روایات و برخی اصول کلی حقوقی و حقوق اساسی گرفته شد.
حمایت از حریم خصوصی در قرآن و روایات به صراحت بیان شده است.
و. نوع و روش تحقیق
اين تحقیق به روش کتابخانه ای و با فیش برداری از کتب، مقالات و سايت های اينترنتی و بصورت تحلیلی و توصیفی تهیه و تنظیم شده است. انجام اين تحقیق مطابق با شیوه اغلب رشته های علوم انسانی با مطالعه کتابها، جزوات، مقالات و نظرات علمای رشته حقوق در خصوص موضوع حاضر به بحث و بررسی خواهیم پرداخت. روش کتابخانه ای در تمام تحقیقات علمی مورد استفاده قرار می گیرد و در بعضی از آنها موضوع تحقیق از نظر روش، از آغاز تا انتها متکی بر يافته های تحقیق کتابخانه ای است.
ز. پیشینه تحقیق
با توجه به جستجو و مطالعه ای که در این خصوص داشته ام در کتابخانه ملی ایران سایت های رسمی حقوقی و کتب فقهی و حقوقی هیچ گونه پیشینه ای از این موضوع مشاهده نکرده ام ولی در خصوص موضوعات مشابه این عنوان موضوعاتی وجود دارد که به مختصر برخی از آنها را عنوان خواهیم کرد:
1. مقاله بررسي فقهي ـ حقوقي حق حريم خصوصي وشهروندي توسط هادی صادقیان درمايش ملي معماري، فرهنگ و مديريت شهري ارائه گردید. وی عنوان داشت که شهرفضاي زندگي جمعي شهروندان است به محض اينكه فردي ازخانه خود قدم به بيرون مي گذارد، با اين فضاي مشترك روبرو مي شود و ازوي انتظار مي رود كه رفتاروگفتارخود را متناسب با آن سامان دهد. رفتارها وگفتارهاي ما درشهر ازقوانيني پيروي مي كنند كه ضامن پيشرفت و گسترش زندگي شهري است. قانون ها شهروندي هرشهروندي را تا جايي ازاد مي ماند كه مخل ازادي و امنيت ديگران نشود. همه ما درخانه و حريم خصوصي خود درانجام بسياري كارها ازاد هستيم. امادرشهر مجاز به انجام آنها نيستيم حتي برخي از رفتارهايي كه كاملا ويژگيهاي شخصي يا عادت هاي فردي تلقي مي شوند. درعرصه عمومي كمرنگ يا كنار گذاشته ميشود تا مبادا اسباب ازار و مزاحمت ديگران را فراهم اورند حريم خصوصي را مي توان قلمروي از زندگي هرفرد دانست كه انتظار دارد ديگران بدون رضايتش به آن قلمرو وارد نشوند يا به اطلاعات آن قلمرو دسترسي نداشته باشند. منازل و اماكن خصوصي جسم افراد اطلاعات شخصي و ارتباطات خصوصي ازمهمترين عرصه هاي حريم خصوصي هستند. ورود بدون اجازه به منازل و اماكن خصوصي ايست و بازرسيها و تفتيشهاي بدني رهگيري انواع مكالمات و ارتباطات، دسترسي به اطلاعات شخصي افشاي مسائل خصوصي دررسانه ها و جامعه فضولي درامورديگران و پاييدن افراد ازمهمترين مصاديق ورود به حريم خصوصي محسوب مي شود. هدف اصلي اين مقاله تعيين محدوده مجاز دخالت دولت ها درحق برحريم خصوصي و بطور خاص درمرحله تحقيقات مقدماتي است. روش اين تحقيق توصيفي تحليلي مي باشد كه باتوجه به منابع كتابخانه اي و فيش برداري ازمنابع مطالعاتي استفاده مي شود. درپايان بايد گفت قوانين و مقررات فعلي ايران درراستاي حمايت هرچه بيشتر ازحق برحريم خصوصي افراد كافي نبوده و وضع قوانين جديد و اصلاح قوانين موجود ضروري به نظر مي رسد.
2. مقاله الزامات پلیس نسبت به تضمین و رعایت حریم خصوصی شهروندان توسط سید جواد فرمهینی فراهانی در فصلنامه علمی- ترویجی بازرسی کل ناجا به چاپ رسید. وی بیان کرد که حریم خصوصی قلمرویی از زندگی هر شخص است که آن شخص انتظار دارد در آن محدوده مورد تعرض قرار نگیرد. بر این اساس، چهار مصداق به این شرح برای این حق قابل شناسایی است: حریم خصوصی اماکن و اشیا، حریم خصوصی جسمانی، حریم خصوصی اطلاعات و حریم خصوصی ارتباطات. ضوابط قانونی و مبانی شرعی، این مصادیق را در نظام حقوقی ایران مورد شناسایی و تضمین قرار می دهد که در این مقاله به آنها پرداخته شده است. در ارتباط با تضمین و رعایت حریم خصوصی افراد به عنوان یکی از مهمترین مصادیق حقوق شهروندی، نیروهای پلیس الزامات دو گانه ای را باید مدنظر قرار دهند؛ به گونه ای که در وهله اول باید از مداخله خودسرانه و غیرقانونی در حریم خصوصی افراد بپرهیزند و در مرحله دوم به حمایت از این حقوق در برابر تعدیات احتمالی سایر افراد بپردازند که ضوابط آن در این مقاله بررسی شده است. از سویی دیگر استثنائات مربوط به نقض حریم خصوصی افراد در چارچوب نظم عمومی و مصالح عمومی و امنیت ملی باید مورد توجه قرار گیرد که در این زمینه ضوابط عملکرد پلیس با سه معیار قانونی بودن، خودسرانه نبودن و ضروری بودن مورد ارزیابی قرار گرفته است.
3. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی حقوق شهروندی در نظام کیفری ایران در مرحله دادسرا با نگرشی به لایحه آیین دادرسی کیفری توسط ابوالفضل توکلی شاه جهان آبادی در سال 1389 در دانشگاه پیام نور تهران دفاع شد. وی بیان داشت که بر اساس اصل برائت هر متهمی که در مظان اتهام قرار گرفته و جامعه در جهت حفظ نظم عمومی و جبران زیان بزه دیده در تعقیب وی و به دنبال کشف حقیقت است ، به عنوان یک شهروند حق دارد در یک فرآیند دادرسی کیفری از یک سو بتواند از اتهام وارده دفاع نماید و جامعه ابزار و زمینه های لازم دراین خصوص را چه از لحاظ قانونی و چه اجرایی در اختیار وی بگذارد. از سوی دیگر متهم حق دارد از امنیت و آزادی جسمانی لازم هم در جهت ارائه دفاعی مناسب تر و هم از این جهت که هنوز بیگناه محسوب می شود بر خوردار باشد.
4. مقاله بازرﺳﻲﻣﻨﺎزل، اﻣﺎﻛﻦواﺷﻴﺎء، اﺷﺨﺎص در ﺣﻘﻮقﻛﻴﻔﺮي اﻳﺮان ﺑﺎ روﻳﻜﺮد ﺑﻪ اﺳﻨﺎد ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ در فصلنامه دانش انتظامی به چاپ رسید. وی عنوان کرد که ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ اﻳﻨﻜﻪ ﺑﺎزرﺳﻲ و ﺗﻔﺘﻴﺶ ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻳﻚ ﻣﻮﺿﻮع ﺣﻘﻮﻗﻲ، ارﺗﺒﺎط ﺗﻨﮕﺎﺗﻨﮕﻲ ﺑﺎ ﺣﻘﻮق ﺷﻬﺮوﻧﺪان ﻳـﻚ ﺟﺎﻣﻌـﻪ دارد، ﻟﺬا ﻣﻴﺰان آﮔﺎﻫﻲ ﻣﺴﺌﻮﻻن ﺑﺎزرﺳﻲ و ﺗﻔﺘﻴﺶ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻗﻮاﻧﻴﻦ و ﻣﻘﺮرات ﭘﺮاﻛﻨـﺪه وﻫﻤﭽﻨـﻴﻦ ﻣﻴـﺰان آﮔـﺎﻫﻲ ﺷﻬﺮوﻧﺪان ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺣﻘﻮق ﺷﻬﺮوﻧﺪي، در اﻳﻦ ﺑﺎره ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ از اﻫﻤﻴﺖ ﺑﺴﺰاﻳﻲ ﺑﺮﺧﻮردار ﺑﺎﺷﺪ. در اﻳـﻦ راﺳـﺘﺎ، ﺑﺎﻳـﺪ وﻇﺎﻳﻒ واﺧﺘﻴﺎرات ﻣﻘﺎﻣﺎت ﺻﻼﺣﻴﺖ دار ﺷﻔﺎف ﺳﺎزي ﮔﺮددو ﻗﻮاﻧﻴﻦ و ﻣﻘﺮراتﺑﻪ ﻧﺤﻮي آورده ﺷـﻮدﻛـﻪ ﺑـﻪ دور از ﻫﺮﮔﻮﻧﻪ اﺑﻬﺎم و ﭘﻴﭽﻴﺪﮔﻲﻫﺎي ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﺎﺷﺪ. ﺷـﻴﻮه ﺗﺤﻘﻴـﻖ در اﻳـﻦ ﻣﻘﺎﻟـﻪ، ﻧﻈـﺮي و ﺗﻮﺻـﻴﻔﻲ اﺳـﺖ و ﺑـﺎ ﻣﻄﺎﻟﻌـﻪﻛﺘﺎﺑﺨﺎﻧﻪاي اﻧﺠﺎمﮔﺮﻓﺘﻪ واﺳﻨﺎدﻣﺮﺗﺒﻂاز ﺟﻤﻠﻪ ﻣﻮاﻓﻘﺘﻨﺎﻣﻪﻫﺎ و اﻋﻼﻣﻴﻪﻫﺎي ﺣﻘـﻮق ﺑﺸـﺮﻣـﻮردﺑﺮرﺳـﻲ ﻗﺮارﮔﺮﻓﺘـﻪ اﺳﺖ. ﭘﺲ از ﺑﺮرﺳﻲ ﻗﻮاﻧﻴﻦ ﻣﺮﺗﺒﻂﻣﺸﺨﺺ ﺷﺪ ﻛﻪ ﺣﻴﺜﻴﺖ، ﺟﺎن، ﻣﺎل، ﺣﻘﻮق، ﻣﺴﻜﻦ و ﺷـﻐﻞ اﺷـﺨﺎص ﻣﺼـﻮن از ﻫﺮﮔﻮﻧﻪ ﺗﻌﺮض اﺳﺖ و اﻳﻦ ﻣﺼﻮﻧﻴﺖ ﺑﻪ ﺻﺮاﺣﺖ در ﻗﺎﻧﻮن اﺳﺎﺳﻲ ﺟﻤﻬﻮري اﺳﻼﻣﻲ اﻳﺮان و ﻗﻮاﻧﻴﻦ ﻛﻴﻔـﺮي داﺧﻠـﻲ، ﻣﻨﺎﺑﻊ ﻓﻘﻬﻲ دﻳﻨﻲ، ﻣﻴﺜﺎق ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺣﻘﻮق ﻣﺪﻧﻲ وﺳﻴﺎﺳﻲ،ﻛﻨﻮاﻧﺴﻴﻮن اروﭘﺎﻳﻲ ﺣﻤﺎﻳﺖ از ﺣﻘﻮق ﺑﺸﺮو آزاديﻫـﺎي اﺳﺎﺳﻲ اﻋﻼﻣﻴﻪ اﺳﻼﻣﻲ ﺣﻘﻮق ﺑﺸﺮو ﺳﺎﻳﺮاﺳﻨﺎدﻣﻠﻲ و ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ ﺑﻪ ﺻﺮاﺣﺖ ﺑﻴﺎن ﮔﺮدﻳﺪه اﺳـﺖ. ﻗـﻮاﻧﻴﻦ ﻛﻴﻔـﺮي داﺧﻠﻲ ﻫﺮﻳﻚ ﺑﻪ ﻧﻮﺑﻪ ﺧﻮد ﺿﻤﺎﻧﺖ اﺟﺮاﻫﺎي ﻣﻄﻤﺌﻨﻲ ﺑﺮاﻳﻦ ﻣﺼﻮﻧﻴﺖ ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻛﺮدهاﻧﺪ ﺗﺎ ﺣﺮﻣﺖ ﻣﻨﺎزل ﺷـﻬﺮوﻧﺪان و آﺳﺎﻳﺶ ﺧﺎﻧﻮادهﻫﺎ ﻣﺘﺰﻟﺰل ﻧﺸﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﻳﻦ ﺷﺎﻳﺴﺘﻪ اﺳﺖ ﻗﺎﻧﻮنﮔﺬاردر ﻻﻳﺤﻪ ﺟﺪﻳـﺪ آﻳـﻴﻦ دادرﺳـﻲ ﻛﻴﻔـﺮي، ﻃـﺮح ﺣﻤﺎﻳﺖ ازﺣﺮﻳﻢ ﺧﺼﻮﺻﻲ ﺟﺴﻤﺎﻧﻲ را ﭘﻴﺶﺑﻴﻨﻲ ﻧﻤﺎﻳﺪ ﺗﺎ ﺧﻼء ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ، ﺳﺒﺐ ﻧﻘﺾ ﺣﻘﻮق ﺷﻬﺮوﻧﺪي از ﺳﻮي ﻣﻘﺎﻣﺎت ﻗﻀﺎﻳﻲ و ﺿﺎﺑﻄﻴﻦ دادﮔﺴﺘﺮي ﻧﺸﻮد و ﺑﻼ ﺗﻜﻠﻴﻔﻲ آﻧﺎن را ﻧﻴﺰدر ﻧﻮع ﺑﺮﺧﻮردﺑﺎ ﻣﺘﻬﻤﺎن ﺑﻪ ﻫﻤﺮاه ﻧﺪاﺷـﺘﻪ ﺑﺎﺷـﺪ.درﺣﺎل ﺣﺎﺿﺮﻧﻴﺰ، ﻗﺒﻞ از ﺗﺼﻮﻳﺐ ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺬﻛﻮر، ﭘﻴﺸﻨﻬﺎدﻣﻲﮔﺮدد: ﻧﻴﺮوي اﻧﺘﻈﺎﻣﻲ ﺑﺎﻫﻤﺎﻫﻨﮕﻲ ﻣﻘﺎﻣﺎتﻗﻀـﺎﻳﻲ ﺳـﻌﻲ ﻧﻤﺎﻳﺪ، ﺗﺎ وﺣﺪت روﻳﻪاي ﻣﺘﻘﻦ در زﻣﻴﻨﻪ ﺗﻮﻗّﻒ و ﺑﺎزرﺳﻲ ﺧﻮدروﻫﺎ اﻳﺠﺎدﻧﻤﺎﻳﺪ، ﺗـﺎ ﺳـﺒﺐ ﺗﻀـﻴﻴﻊ ﺣﻘـﻮق اﺷـﺨﺎصﻧﮕﺮدد.
5- «بررسی حقوق شهروندی در نظام کیفری ایران در مرحله دادسرا با نگرشی به لایحه آیین دادرسی کیفری»
پایان نامه . دانشگاه پیام نور استان تهران - دانشکده حقوق . 1389 . پایان نامه کارشناسی ارشد
استاد راهنما: رجب گلدوست جویباری | استاد مشاور: نریمان فاخری | دانشجو: ابوالفضل توکلی شاه جهان آبادی
چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: بر اساس اصل برائت هر متهمی که در مظان اتهام قرار گرفته و جامعه در جهت حفظ نظم عمومی و جبران زیان بزه دیده در تعقیب وی و به دنبال کشف حقیقت است ، به عنوان یک شهروند حق دارد در یک فرآیند دادرسی کیفری از یک سو بتواند از اتهام وارده دفاع نماید و جامعه ابزار و زمینه های لازم دراین خصوص را چه از لحاظ قانونی و چه اجرایی در اختیار وی بگذارد. از سوی دیگر متهم حق دارد از امنیت و آزادی جسمانی لازم هم در جهت ارائه دفاعی مناسب تر و هم از این جهت که هنوز بیگناه محسوب می شود بر خوردار باشد...
6-« وظایف و اختیارات بازپرس در سیر تحولات نظام دادرسی ایران با تاکید بر لایحه آیین دادرسی کیفری»
پایان نامه: دانشگاه امام صادق علیه اسلام - دانشکده حقوق و معارف اسلامی . 1390 . پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: حسنعلی موذن زادگان استاد مشاور: حبیب محمدعلی زاده اشکلک دانشجو: محمد صحرایی اردکانی
چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: بازپرس از سال 1290 تاکنون(به جز برهه‌ای کوتاه در از سال 1373 تا 1381) عهده دار مقام تحقیق در نظام دادرسی ایران بوده است. حدود وظایف و اختیارات وی و همچنین کیفیت جایگاه وی به عنوان مقام تحقیق در این صد ساله، همواره متغیر بوده است، ما در این پژوهش به این تغییرات و تحلیل آن می پردازیم؛ علاوه بر آن لایحه‌ی در شرف تصویب آیین دادرسی کیفری را نیز مورد بررسی قرار می دهیم. ...
7- بررسی تطبیقی وکیل مدافع متهم در تحقیقات مقدماتی
پایان نامه . دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی - دانشکده ادبیات و علوم انسانی . 1392 . پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: جمشید معصومی استاد مشاور: مجید وزیری دانشجو: حسن نادعلی زاده
چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: مرحله تحقیقات مقدماتی به عنوان شالوده و زیربنای تشکیل پرونده قلمداد شده طبیعتاً اقدامات متهم می تواند نقش بسیار مهمی را در برائت یا مجرمیت وی ایفا نماید از آن رو که متهم با اظهاراتی که از روی ناآگاهی ، جهل به قوانین و یا از روی ارعاب وتهدید به شکنجه و ... بیان می نماید با دستان خویش مقدمات محکومیت خود را از پیش رقم می زند .دادرسی عادلانه یکی از مهمترین ضرورتها و در عین حال محورهای پذیرنده در حقوق کیفری و رسیدگی به جرایم است .حقوق متعدی باید رعایت شود تا بتوان از تحقیق دادرسی ...
8- تضمین حقوق متهم در حقوق ایران و اعلامیه جهانی حقوق بشر پایان نامه . دانشگاه تهران. . 1378 پایان نامه کارشناسی ارشد استاد راهنما: جعفر کوشا دانشجو: محسن شریفی
چکیده‌ای از پایان نامه کار شده: مسلما جامعه‌ای یافت نخواهد شد که عاری از جرم باشد. هر قوم و قبیله و اجتماعی متناسب با فرهنگ ، منش و خصوصیاتی که دارد در کنار پیشرفتها، ترقیها و مسائل مختلفی که جهت تکامل خود داراست، آبستن اعمال مجرمانه‌ائی است که ناگزیر به تحمل آنهاست . شاید اعتقاد دورکیم آنچه که باید مد نظر قرار گیرد آن است که جهت کشف جرم و تعقیب به ارتکاب آن و نهایتا محاکمه وی به چه نحو باید عمل نمود؟ آیا به بهانه شخصی مظنون و متهم است می‌توان هر نوع رفتار و برخوردی را علیه او انجام داد؟ ...
9- ضيافي‌فر، محمدحسن، " نگاهي به موازين بين‌المللي مربوط به حق بر وكيل يا مشاور حقوقي درمرحله تحقيقات مقدماتي با تأكيد رويه ديوان اروپايي حقوق بشر"، مجله حقوق اساسی، ش 8، تابستان 86، ص 422. در این مقاله در خصوص حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی و به طور کلی در دادگاه ها تحقیق صورت گرفته و در نهایت این موضوع از باب رویه دیوان اروپایی حقوق بشر مورد تاکید نویسنده قرار گرفته که به تحلیل این موضوع پرداخته شد.
10- دلاوری پاریزی، محسن، حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی در اسناد بین المللی حقوق بشر و تطبیق آن در حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، 1381،
ح. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
می توان حق حريم خصوصی را به لحاظ مفهومی، حق ذاتی برای زندگی کردن هر فرد در جامعه دانست. اين حق ناشی از طبیعت ذاتی هر فرد است که کسی نبايد معترض آن شود. به نظر می رسد علی رغم اهمیت اين موضوع احترام به حريم خصوصی انسان ها، به عنوان يک اصل تضمین شده هنوز در قوانین ايران جايگاه اصلی خود را پیدا نکرده است. وجود اين مشکل را شايد بتوان ناشی از نبود مطالعات جامعه نگر در حوزه ی حريم خصوصی دانست. عدم بررسی دقیق موجود در خصوص حريم خصوصی مانع از شناخت آسیب ها و چالش های حق مزبور و تلاش برای حل آنها است. لذا لازم است با عنايت به ويژگی های خاص سیستم حقوقی ايران يعنی ابتناء بر فقه امامیه اين موضوع مورد بررسی دقیق قرار گیرد. تا به شناخت آسیب های موجود در قلمرو حريم خصوصی اماکن پرداخته و به درك جايگاه شايسته ی اين حق در نظام جمهوری اسلامی ايران ياری رساند.
ی. چهاچوب نظری تحقیق
مباحث اين تحقیق در قالب سه فصل مطرح خواهد شد.
در فصل اول کلیات موضوع در قالب بررسی مفهوی حريم خصوصی ارائه می گردد .در بررسی مفهوم حريم خصوصی به پردازش لغوی و اصطلاحی کلمه حريم، خصوصی، اماکن در ابواب مختلف خواهیم پرداخت. در فصل دوم: مفاهیم و اصطلاحات تحقیق حريم خصوصی به عنوان بخشی از زندگی انسان ، اگرچه پیشینه ای به درازای زندگی انسان دارد، اما اين واژه مرکب اصطلاحی جديد است که نه در فقه و نه در حقوق سابقه چندانی ندارد، و از اين رو، لازم است هر يک از اجزا اين اصطلاح تعريف شود تا زمینه ساز تعريف اصطلاح مرکب گردد.
فصل اول : طرح مسئله و كلیات پژوهش
1-1 مفهوم حريم
در لغت حريم در اصل، واژه ای عربی و از ريشه ی حرم(حاء و راء و میم) است که به معنای منع و تشديدآمده است( .ابوالحسین ، 1404ق، ذيل مادة حرم).
اين واژه در عربی به دو صورت استعمال شده است:
به صورت مفرد: در اين صورت به معنای شريک، دوست و همچنین به معنای چیزی است که مس آن حرام باشد و نبايد به آن نزديک شد؛ چون عرب جاهلیت به هنگام طواف کعبه، لباس خود را درآورده و برهنه طواف می کردند و بدين سبب که در آن لباسها گناه کرده بودند تا پايان طواف به آنها نزديک نمی شدند(فراهیدی ،1414ه.ق؛ ازهری، 1442ه.ق؛جوهری ، 1407ه.ق؛ ابن منظور، 1416ق؛ فیروزآبادی ، 1412ق، ذيل مادة حرم).
به صورت مركب: در اين صورت کلمه ی حريم، گاه به مال، اضافه می شود و گاه به انسان. در صورتی که کلمه ی «حريم »به مال، اضافه شود به معنای «اطراف و پیرامون »است؛ همانند: حريم چاه که به معنای زمین اطراف آن است که خاك چاه را در آن می ريزند. يا برای آب دادن به حیوانات و مانند آن ،مورد استفاده قرار می گیرد و حريم خانه که به زمین اطراف آن گفته می شود که استفاده ی کامل از خانه بدان نیازمند است (ابن منظور 1416ق؛ فیروز آبادی ، 1412ق، ذيل مادة حرم).
در صورتی که واژه ی حريم به انسان اضافه شود، به معنای چیزی است که بايد از آن دفاع کرد و به خاطر آن جنگید. حريم به اين معنا، جان، آبرو، اهل و عیال و اموال انسان را شامل می شود.
واژه ی حريم در زبان فارسی به معانی زير استعمال شده است:
در صورتی که مصدر باشد، به معنای «بازداشتن از چیزی »و «بی بهره کردن از چیزی »است. درصورتی که صفت باشد، به معنايی از اين قبیل است: «بازداشت کرده »و «حرام کرده شده »که مس آن جايز نیست؛ چیزی که حرام باشد و دست بدان نتوان کرد؛ چیزی که آن را حمايت کنند و جنگ کنند بر آن. در صورتی که اسم باشد، به معنای «حرمت و احترام»، «آبروی مردم« »گرداگرد حوض و چاه»، «پیرامون»، «دورادور»، «دور و بر»، «حوالی و اطراف »و ...می باشد(دهخدا، 1373ق، ذيل مادة حريم؛ انوری ،1381، ذيل ماده ی حريم).
ملاحظه می شود که اکثر معانی و موارد استعمال حريم در دو زبان عربی و فارسی مشترك است. لازم به ذکر است که: اطلاق حريم به محیط پیرامون برخی اموال و همچنین بر جان و مال و عرض و آبروی انسان، بدين مناسبت است که اين منطقه، نسبت به غیر صاحبش، منطقه ی ممنوعه است و هرگونه دخل و تصرف در آن نیازمند اذن از صاحب آن می باشد.
1-1-1تعریف حریم در اصطلاح
بحث از حريم، اولین بار در فقه و سپس در کتابهای حقوقی مسلمانان مطرح شد حريم در فقه اصطلاحی عام و فراتر از مالکیت خصوصی می باشد .از اين رو ابتدا تعريف حريم از ديدگاه فقها را ذکر می کنیم.
مفهوم «حريم »در فقه امامیه حريم در فقه نیز به معنای منع است؛ يعنی چیزی که نزديک شدن به آن برای غیر صاحبش ممنوع است(مجلسی ، 1406ه.ق، ج6: ص241؛ صدر 1417ه.ق، ج5، ص99).
موضوع حريم در فقه از دو جنبه مورد بحث و بررسی قرار گرفته است؛ يکی جنبه ی اقتصادی و ديگری جنبه ی اخلاقی. جنبه اقتصادی به مال بر می گردد؛ اما جنبه اخلاقی مربوط به مال نیست؛ بلکه مربوط به مالک مال است و لذا حريم، به خود انسان نیز اضافه می شود. بر اين اساس، فقها برای حريم، دو مصداق ذکر کرده اند؛ يکی در مورد اموال و ديگری در مورد انسان. آنان معمولاً مصداق اول را در باب «احیاء اموات »و مصداق دوم را در ابواب «جهاد »و «حدود »مطرح کرده اند که به هر يک از اين دو کاربرد می پردازيم:
1-1-1-1كاربرد حریم در اموال
مرحوم علامه ی حلی، حريم در کاربرد نخست را اين گونه تعريف کرده است: «حريم، اشاره است به مواضع نزديک يک چیز که استفاده ی کامل از آن چیز، نیازمند به آن مواضع باشد؛ همانند راه به سوی آب و محل ريختن خاك چاه و مانند آن»(علامه حلی، ص 13، باب احیاء الموات).
حضرت امام خمینی (ره) نیز در مورد اين کاربرد چنین بیان نموده است: کسی که زمین بايری را برای احداث خانه، باغ، مزرعه يا غیر آنها آباد کند، آن مقدار از زمین باير اطراف آن که استفادة کامل از شیء احداث شده، نیازمند آن است و متعلق به مصالح آن است، تابع شیء احداث شده بوده حريم نامیده می شود(امام خمینی ره،1379 ،ج2،ص189).
اين مصداق حريم، عمدتاً ناظر به جنبه اقتصادی است؛ اما يک جنبه اخلاقی را نیز در بر دارد که همان احترام است؛ يعنی اينکه افراد ديگر را از تصرف در حريم اين مال ممنوع شده اند و در حقیقت نوعی احترام به مالک آن است و بدين معناست که در تنگنا قرار دادن مؤمن جايز نیست، ولو از طريق تصرف در حريم مال او باشد.
1-1-1-2كاربرد حریم در مورد انسان
مصداق دوم حريم عبارت است از: «چیزی که انسان از آن دفاع و حمايت می کند و بر سر آن می جنگد»(مجلسی ،1403ه.ق، ج29، ص284).
این معنا هم آبروی انسان و هم اهل و عیال او را شامل می شود. شهید ثانی در بحث دفاع از نفس نوشته است: «انسان حق دارد در حد توان از جان و حريم مال خويش دفاع کند»(شهید ثانی ،1419ق، ج15، ص49).
امام خمینی (ره) نیز می فرمايد: «اشکالی نیست در اينکه انسان، حق دارد از جان و حريم و مالش در برابر محارب و مهاجم و دزد و مانند آنها دفاع کند»( امام خمینی ،1371، ج1، 463، شهید اول 1414ق .ج2، ص53).
ملاحظه می شودکه فقها، کلمه ی حريم را در برابر «جان »و «مال »به کار برده اند. پس اين مصداق از حريم ،آبرو و اهل و عیال آدمی را نیز شامل می شود. پس آنچه برخی پنداشته اند که: «از نظر فقهی، حريم خصوصی با عنوان «الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم »تعبیر شده است و بر اين اساس نیز حريم خصوصی با مالکیت خصوصی مترادف شده است »خلاف واقع است؛ چون دايرة حريم، فراتر از مالکیت خصوصی است.
1-1-1-3 تعریف حریم در حقوق
واژه حريم به عنوان يک اصطلاح حقوقی، اولین بار در ايران و قبل از اينکه در کتابهای حقوقی به کار رود در قانون مدنی به کار رفت و اين گونه تعريف شد: حريم، مقداری از اراضی اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن، ضرورت دارد »(قانون مدنی، مادة 136).
اين تعريف همان تعريفی است که فقها برای کاربرد نخست حريم ارائه کردند. با اينکه بعضی از حقوقدانان ايرانی می گويند: «زبان حقوقی هر کشور، ساخته ی عالمان حقوق است و همین زبان است که ...قانونگذار نیز از آن پیروی می کند»(کاتوزيان ، ناصر، 1372، ص216).
اما خود آنان تعريف مستقلی از حريم ارائه نکرده اند. اما کاربرد دوم حريم، چون در قانون نیامده است، حقوقدانان آن را تعريف نکرده اند(جعفری لنگرودی ، محمدجعفر،1378، ج3،ص 1653).
و در آن مورد، صرفاً به اصطلاح« حرمه المنازل »اکتفا کرده و در تعريف آن گفته اند: «حرمه المنازل؛ يعنی پاس احترام منازل مسکونی مردمان داشتن و هتک حرمت منازل نکردن»(همان، ص1652).
1-2 مفهوم خصوصي
خصوصی در لغت به معنای «مقابل عمومی»، «ويژه »و «اختصاصی »است؛ مثلاً جلسه خصوصی، درباره جلساتی گفته می شود که غیر از اعضای تشکیل دهندة آن، کسی ديگر در آن حضور ندارد؛ مقابل جلسه ی عمومی( دهخدا ،1373، همان، ماده ی خصوص و خصوصی).
در زبان عربی برای حکايت از اين معنا، واژه «الخاصه »به کار می رود که آن نیز به معنای «غیر عمومی »و «اختصاصی »است( فراهیدی ،1414ق، ذيل مادة خصوصی).
1-2-1تعریف لغوی حریم خصوصي
همان طور که قبلاً گفته شد، چون ترکیب حريم خصوصی اصطلاحی جديد است، در هیچ يک از کتابهای لغت عربی و فارسی معنايی برای آن ذکر نشده است؛ حتی در کتابهای لغت انگلیسی به انگلیسی نیز نیامده است . اما در بحث های تخصصی، در عربی واژة «الحیاه الخاصه (الخصوصیه) » و در فارسی «حريم خصوصی » و در انگلیسی «Privat e domain» يا «Privat e right» برای حکايت از آن به کار می رود.
1-2-2تعریف اصطلاحي حریم خصوصی
هر چند اصطلاح حريم خصوصی در مباحث حقوقی و سیاسی، اجتماعی فراوان به کار رفته و تعريف نیز شده است، اما با همه ی تأکیداتی که بر آن می شود، هنوز انديشمندان، تعريف روشنی از اين اصطلاح ارائه نداده اند و حقوقدانان نیز تا به حال نتوانسته اند بر تعريف واحدی توافق نمايند و هر يک تعريفی نموده اند که هیچ يک از آنها نیز خالی از اشکال نیست؛ برای نمونه:
الف. حريم خصوصی، قلمرويی از زندگی هر فرد است که آن فرد نوعاً و عرفاً يا با اعلان قبلی، انتظار دارد تا ديگران بدون رضايت ولی به اطلاعات راجع به آن قلمرو، دسترسی نداشته باشند يا به آن قلمرو وارد نشوند، يا به آن قلمرو نگاه يا نظارت نکنند يا به صورت ديگری وی را در آن قلمرو مورد تعرض قرار ندهند(انصاری ،باقر، ص 38).
در اين تعريف، انتظار شخص بر عدم دسترسی، عدم ورود، عدم نگاه و عدم نظارت، يا عدم تعرض ديگران ، معیار حريم خصوصی ذکر شده است؛ در حالی که اولاً: انتظار تعبیر حقوقی نیست و برای ديگران الزام آور نمی باشد. ثانیاً بر اساس اين تعريف، حريم خصوصی نسبی خواهد شد؛ چون انتظارات افراد و نوع تلقی آنان مختلف است و لذا دايرة حريم خصوصی، نسبت به افراد، متفاوت خواهد بود. در لايحه ای تحت عنوان «حريم خصوصی »تعريفی آمده است که مشابه تعريف نخست می باشد. در بند1ماده ی 2 لايحه ی مذکور حريم خصوصی چنین تعريف شده است: «حريم خصوصی، قلمرويی از زندگی هر شخص است که آن شخص، عرفاً يا با اعلان قبلی در چارچوب قانون، انتظار دارد تا ديگران بدون رضايت وی به آن وارد نشوند يا برآن نگاه يا نظارت نکنند و يا به اطلاعات راجع به آن دسترسی نداشته يا در آن قلمرو، وی را مورد تعرض قرار ندهند. جسم، البسه و اشیاء همراه افراد، اماکن خصوصی و منازل، محل های کار، اطلاعات شخصی و ارتباطات خصوصی با ديگران، حريم خصوصی محسوب می شوند. در اين تعريف، چون قید «در چارچوب قانون » اضافه شده است، اشکال اول و دومی که به تعريف قبلی وارد بود، بدان وارد نیست. يکی از قضات دادگاه عالی ايالات متحده ی امريکا به نام لوئیس برانديس، در تعريف حريم خصوصی چنین می گويد:« حق افراد برای تنها بودن». اولاً اين تعريف جامع نیست؛ چون مواردی همانند جمع خانوادگی و يا روابط خصوصی بین دو نفر را شامل نمی شود؛ زيرا در آن موارد، تنهايی صدق نمی کند؛ ثانیاً همه ی لوازم حريم خصوصی بر آن مترتب نمی شود؛ چون اگر فرضاً کسی بدون اينکه تنهايی شخصی را بر هم زند، بر او نظارت داشته باشد، آن شخص حق اعتراض نخواهد داشت.
در تعريف ديگری چنین آمده است:« حريم خصوصی عبارت است از حق افراد، گروه ها و مؤسسات برای تعیین اين موضوع برای خود که چه وقت و تا چه حد، اطلاعات مربوطه به آنها به ديگران منتقل شود»( استین و نیکیل ،1383، ص130).
تعريفی مشابه نیز می گويد: «می توان حق حريم خصوصی را به عنوان قلمرو اطلاعات کاملاً شخصی فرد که ارتباطی با جامعه به طور عام ندارد، تعريف نمود». هیچ يک از اين دو تعريف نیز از جامعیت برخورد نیستند؛ چون در اين دو تعريف حريم خصوصی به اطلاعات و حق محرمانه ماندن آن منحصر شده است. البته بخشی از اطلاعات هر فردی جزء حريم خصوصی است؛ اما حريم خصوصی، دايره ای وسیع تر از اطلاعات دارد. تمايل هر کدام از ما به فضای فیزيکی که در آنجا بتوانیم آزاد از مزاحمت و تجاوز ديگران باشیم و در معرض شرمساری و پاسخگويی نبوده و کنترل زمان و شیوة افشای اطلاعات شخصی در مورد خودمان در دست خودمان باشد. در اين تعريف از کلمه ی «تمايل »استفاده شده است؛ در حالی که اولاً: تمايل، تعبیری حقوقی نیست؛ ثانیاً: تمايل، امری قائم به شخص است و در صورت نقض حريم يک شخص توسط ديگران نیز تمايل موجود است و ثالثا چنانچه تمايل را ملاك حريم خصوصی بگیريم، در حوزة عمومی هم، معمولاً انسان اين تمايل را دارد که از مزاحمت و تجاوز ديگران آزاد باشد.
1-2-3 تعریف مورد قبول
با توجه به اشکالاتی که به هر يک از تعريف های مذکور وارد بود، لازم است تعريفی از حريم خصوصی ارائه شود که خالی از اين اشکالات باشد. در تعريف حريم خصوصی می توان چنین گفت:
حريم خصوصی، آن بخش از زندگی هر انسان است که در آن از آزادی در برابر بازخواست و کیفر حقوقی ، برخوردار می باشد و هر گونه تصمیم گیری دربارة آن و نیز اطلاع، ورود و نظارت بر آن منحصراً در اختیار اوست و مداخله ديگران در آن يا دسترسی به آن بدون اذن او و حکم قانون مجاز نیست.»
1-3 تعريف اماکن خصوصی
اماکن، جمع مکان يعنی جايگاه، جاها، محل،( عمید،1369).
1-3-1تعريف منزل
انواع خانه ها ، چادرهای مسکونی، داخل وسائل نقلیه مسقف، بخش های مسکونی کشتی ها، هواپیماها، اتاقهای استراحت هتلها، مهمانسراها، بیمارستانها و ديگر تاسیسات مشابه است. بخشهای مشترك مجتمع های آپارتمانی، هتلها، بیمارستانها و ساير اماکنی که دارای بخشهای اختصاصی واشتراکی هستند از شمول تعريف منزل خارج است(ماده 2پیش نویس اولیه لایحه حمایت از حریم خصوصي).
1-3-2تعريف اماکن خصوصی
اماکن متعلق به اشخاص خصوصی ، يا در تصرف آنها که ورود ديگران به آنجا يا عرفا مجاز نیست يا مالک يا متصرف قانونی به نحو مشخصی در چهارچوب قانون، ورود ديگران به آن اماکن را ممنوع اعلام کرده است(ماده 3پیش نويس اولیه لايحه حمايت از حريم خصوصی).
1-3-3مفهوم منزل و اماكن خصوصي
برای حمايت مؤثر از حريم خصوصی افراد در منزل و اماکن خصوصی، ضروری است که مفهوم منزل و مکان خصوصی روشن شود. در اسناد بین المللی و نیز در قانون اساسی و قوانین عادی جمهوری اسلامی ايران، هر چند برحمايت از حريم خصوصی منزل و سکونتگاه افراد به منزله مصداق بارز حريم خصوصی تأکید شده، هیچ گونه تعريفی از منزل يا مکان خصوصی ارائه نشده است. شايسته است که در قـوانین عادی و از جـمله در قـانون آيین دادرسـی کیفری مفهوم منزل يا مکان خصوصـی به روشنی تعريف شـده تا زمیـنه و بسـتر اجرايی شـدن اسناد بین الملـلی و قـانون اساسی فراهـم شـود. شايد يکی ازدلايل سکوت قانـونگذار در اين زمـینه سپردن مفهـوم اين الفـاظ به عـرف و جـامعه باشد. ولی، با تـوجه بـه جايگـاه قانـون آيیـن دادرسی کیـفری و حـفظ حـق ها و آزاديهـای فـردی، تعريـف اين مفـهوم ضـرورت دارد. در پیش نويس لايحه «حمايت از حريم خصوصی»که معاونت حقوقی و پارلمانی دولت هشتم ارائه کرده، نیز تعريفی از واژه منزل و مسکن بیان نشده است، بلکه مصداقهايی از اين مفهوم به شکل تمثیلی بیان شده است. چنانچه ملاحظه می شود، میان دو مفهوم منازل واماکن خصوصی رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است. زيـرا، منزل و مسکن مـصداق بارز مکان خصوصی است. ولی، اماکن خصوصی فراتر از منزل و مسکن اسـت و بر مکانهای غیرمسکونی نیز اطلاق می شود(کوشکی ، غلامحسین، 1386، ص9).
از ديدگاه حقوقدانان، مـراد از مـنزل محل اقـامت ذکرشـده در قوانـین مدنی يا تجـاری و آيیـن دادرسی مـدنی نیست، بلکه مقصـود از آن محـل، مـکان و فـضايی است که شخص در آن سکـونت دارد، حـق دارد که در آن بی هیـچگونه مزاحـمت و تعرضی آزادانه بـه سر بـبرد. بنابراين، نوع و چگـونگی محـل اقامـت، دائـمی يا موقت بودن آن، بزرگ يا کوچـک بودن محل سـکونت و نیز ثابـت يا متـحرك بودن آن تأثیری در احـکام ناظر به بازرسی مـنزل ندارد در مورد مفـهوم «مـکان خـصوص»نیز مسـأله پیشگفـته مصـداق دارد . هر چند در مورد مفهوم «اماکن خصوصی»قـانون خاصی نداريـم، مـی توان از مفهوم مقابل آن يعنی «مکان عمومـی »برای تعريف اين مفهـوم استفاده کرد. مقررات مربـوط به مکان عمـومی مصـوب 23/3/1363آمده است . در ماده 2 آيین نامه، هتلها، مسافرخانـه ها، رستـورانها، پانسیـونها، قهوه خانه هاو ...جزء مکانهای عمومی قلمـدادشده است. البته، بنظرمی رسد می رسد که تعريف مندرج در اين آيین نامه ناظر به تبیین رابطه متـصديان اينگونه مکان ها با مقامهـای اداری است . به عـبارت ديگر، بازگـشايی اين مکـان ها به لحاظ اداری تابع ضوابط و قواعد خـاصی است که موضـوع اين نوشتار نیسـت. هر چند اين مکانها به لحاظ اداری عمومی بوده و ملزم به پیروی از برخی اصـول و ضوابط اند، برخی از فضـاهای موجـود در آنها حريم خـصـوصی انگاشته می شوند. برای مـثال، اتاقهای هتلها يا مسافرخانه ها اماکن خصوصـی بوده و مشمول تشريفات و قواعد مربوط به بازرسی منزل و اماکن خـصوصی اند. برخی از حقوقدانان از جمله دکتر جعفری لنگرودی ، مکان عمومی را براساس ماهیت و کارکرد آنها به مکان عمومی ذاتی(مانند خیابان) و مکان عمومی عرضی مانند خانهای که برای مدرسه اجاره داده و مکان عمومی اتفاقی مانند خانه ای که دچار آتش سوزی شده و در آن باز است، تقسیم کرده اند. بنابراين، بر پايه تعريف و تحلیل اين دسته از حقوقدانان ، «ورود و دسترس آزاداشخاص » به يک مکان را می توان يکی از معیارهای خصوصی يا عمومی بودن آن قلمداد کرد(همان ،ص10).
عموم مردم آزادانه می توانند داخل مسجد، مغازه و ...شوند و هیچگونه منعی برای آنان تصور شدنی نیست. البته، بايد توجه داشت که هر چند برخی مکانها مانند رستورانها و ....مکان عمومی اند، حسب مورد برخی از فضاهای آنها مانند آشپزخانه يا داخل کمد يا گاو صندوق مغازه مکان خصوصی اند. به عبارت ديگر، محدودهای که عموم مردم به لحاظ عرفی و در چهارچوب ضوابط قانونی حق رفت و آمد يا دسترسی به آن را دارند، مکان عمومی است. البته، چنانچه اين مکانها فقط درساعت هايی از شبانه روز داير باشند، تنها در اين ساعتها حکم مکان عمومی را دارند. از جمله مصـداقهای مورد اختلاف در اين زمینـه بازرسی از وسايل نقلیه است. اين پرسش مطرح است که آيا وسايل نقلیه جزء مکـانهای خصوصی بوده و در نتیجه نیازمـد رعايت تشريفات خاص بازرسی از مـکانهای خصوصی اند يا خیر. از يک جهـت با توجه به اصـل 22قانون اساسی و با توجه به اطلاق مواد قانون آيین دادرسـی کیـفری مبنی بر اينکه «تفتیش منازل، اماکن و اشیاء و جلب اش خاص بايد با اجازه مقام قضـايی باشد»، بازرسی از اتومـبیلهای شخصی همانند بازرسی منزل بايد با اجازه مـقام قضايی باشد و در نتـیجه، وسايل نقلیه نیز جزء مکـانهای خــصـوصی اند. اداره حـقوقی قوه قضايـیه نیز در نظريه های مشورتی خـود به شماره 7132/7به تاريخ 7/4/1365و شماره 6257/7به تاريخ 21/7/1365 اعلام کرده که بازرسی اتومبیل ها چه در ورودی شهرها و چه داخل شـهرها نیازمنـد گرفتن مجوز قضـايی است و به بیان ديگر آنها را مکان خصـوصی انگاشـته است. از سوی ديگر، با توجه به عدم صراحت قانونگذار در مورد وسايل نقلیه، رويه عملی پلیسی بر آن است که بازرسی اتومبیلها نیازمند اجازه مقام قضايی نیست. اداره کل قوانین و امور حقوقی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی طی بخشنامه شماره 1/971/402/01به تاريخ 11/4/79 به همه واحدهای نیروی انتظامی اعلام کرد که برای بازرسی خودروها نیازی به گرفتن مجوز از مقامهای قضايی نیست. ديوان عدالت اداری در پی شکايت يکی ازشهروندان، اين بخشنامه را باطل اعلام و چنین استدلال کرد که بخشنامه يادشده مغاير منطوق صريح ماده 24قانون آيین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و حکم قانونگذار درباره تکلیف ضابطان دادگستری به پیروی از دستورهای قضايی است. مفهوم منزل و حريم خصوصی آن يکی از موارد قلمرو زندگی مادی انسان مال است. در میان اموال مسکن، به ويژه از اهمیت زيادی برخوردار است. مقصود از مسکن هر محل، مکان و محفظی است که شخص در آن سکونت می کند و به آن اعتبار حق دارد در آنجا آزادانه داراز بکشد بخوابد، غذا بخورد، مطالعه کند کار بکند و بالجمله بدون هیچ مزاحمت و تعرضی به زندگی جاری خود ادامه دهد(رحمدل، منصور، ص 130).
منازل مسکونی افراد مصون از تعرض است. اين مصونیت در قانون اساسی جمهوری اسلامی ايران و درمیثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و اعلامیة اسلامی حقوق بشر به صراحت بیان و بر آن تأکید شده است. قوانین عادی نیز هريک خود به نوبة خود ضمانت اجراهای مطمئنی بر اين مصونیت تعیین کرده اند تا حرمت منازل شهروندان و آسايش خانواده ها متزلزل نشود(آخوندی،1388، ص220).
بین ورود به منزل به منظور دستگیری متهمان و ورود با هدف تفتیش و تفحص درآن بايد تفکیک قائل شد. درمورد نخست مشاهده، بررسی و احیاناً دستگیری متهم مد نظر است و حال آنکه در تفتیش و تفحص، ورود همراه با جستجوی دقیق عناصر دلیل، قرائن و امارات جابجايی اشیاء و اقدامات ديگری که ممکن است نظم خانه را به هم بزند توأم است(آشوری، محمد، 1388، ص 125).
برای تنظیم احساسات، برنامه ها و روابط و به منظور تأمین احساس نیاز به خلوت، انسان ها يک مکان محصور را به عنوان خانه و منزل اختیار می کنند. مکانی که مختص خلوتگاه انسان است و اساسی ترين و بارزترين مکان خصوصی است. منزل جايی است که افراد در آنجا آرامش فکر و جسم خود را باز می يابند و ارتباطات صمیمی خود را شکوفا می کنند . در اين فضا، حوزه حمايت شده خانواده پوشش داده می شود و روابط صمیمی خانوادگی و احساسی به اوج نزديکی می رسد. اين فضا ممکن است اتاق کوچکی در يک هتل باشد يا يک خانه بزرگ که شخص متصرف، مالک آن يا صاحب منافع آن است. مهم ترین عرصه ای که پیش از تحولات صنعتی و ظهور فناوری های نوين، خصوصی تلقی می شد منزل يا محل سکونت افراد بود. اکنون نیز حريم منزل از مهم ترين مقوله های حريم خصوصی است. منظور از «منزل »هر مکانی است که شخص آن را به عنوان محل خلوت و استراحت و انجام امور شخصی و خانوادگی خود انتخاب کرده است و اين انتخاب او با قوانین مغاير نیست. بر اين اساس، انواع خانه ها، چادرهای مسکونی، بخش های مسکونی کشتی ها، اتاق های اختصاصی هتل ها، مهمانسراها، خوابگاه ها، و اتاق های استراحت بیمارستان ها از مصاديق منزل به شمار می روند. علاوه بر اين، برخی از مکان ها با آن که منزل نیستند، «مکان خصوصی »شناخته می شوند و ورود غريبه ها به اين اماکن بدون رضايت مالک يا متصرق قانونی آن ها مجاز نیست. همچنین، افراد آزاد هستند که در غیر از منزل و حتی در مکان های عمومی، خلوت اختیار کنند و انتظار داشته باشند که هويت و احوال آن ها بدون رضايتشان به ديگران مخابره نشود. هر انسانی نیاز دارد در برخی زمان ها و مکان ها از انظار ديگران در امان باشد. انسان ها محتاج به مکان خلوت هستند تا برخی از روابط حیاتی خود را در آن محیط برقرار کنند؛ آرزوها و امیدها و بیم ها و هراس های خود را مورد محاسبه قرار داده، تصويه کنند و عشق و تنفر خود را آشکار سازند. انسان نیازمند فرصتی است تا در آن با خويشتن خلوت کند و منزل، اين فرصت را در اختیار افراد قرار می دهد. حال چنانچه اين مکان که امن ترين خلوتگاه به شمار می رود، به آسانی در معرض تجاوز و تعرض ديگران قرار گیرد و اعمال و گفت و شنود ساکنان آن به راحتی نظارت و کنترل شود چه اتفاقی می افتد؟ در واقع، در میان اماکن مختلفی که انسان ها خلوت اختیار می کنند منزل اساسی ترين مکان خصوصی است و از اين رو، برای حمايت از آن در برابر تعرض مأموران دولت و ديگر اشخاص بايد تدابیر ويژه ای انديشیده شود. منزل جايی است که مالک يا متصرف آن به طور مشخص، انتظار خود نسبت به خصوصی بودن آن را اعلام کرده است( انصاری، باقر، همان).
در حقوق اسلام، از حريم منازل حمايت بسیار شده است و در حقوق برخی کشورها از منزل به عنوان« قلعه خصوصی »افراد ياد شده است که بايد از آن ها نهايت حمايت به عمل آيد. زيرا منزل مکانی است که افراد در آنجا آرامش فکر و جسم خود را باز می يابند و ارتباطات صمیمی خود را شکوفا می سازند. منزل جايی است که حوزه حمايت شده زندگی خانوادگی را پوشش می دهد و تداعی روابط نزديک و صمیمی خانوادگی و عاطفی است. علاوه بر منزل، افراد ممکن است در مکان عمومی يا حتی مکان خصوصی ديگری غیر از منزل ، خلوت کنند. فردی که خلوت و تنهايی اختیار کرده است اگر اقدامش مخالف با قوانین نباشد حريم خلوت او بايد مورد حمايت قرار گیرد. نیاز به خلوت، نیاز فطری است و اشخاصی که خود را از معرض ديد و شنود ناخواسته ديگران دور می سازند در واقع برخورداری از حريم خلوت را طلب می کنند. برای حمايت از اين حريم، بايد از دسترسی بصری يا سمعی يا فیزيکی ناخواسته مردم به خلوت گزيده جلوگیری کرد. با وجود اين، همانند ساير حقوق، حمايت از حق حريم خصوصی نیز مطلق نیست. محدود ساختن اين حق در برخی اوضاع و احوال، ضروری و گريزناپذير است(همان).
فصل دوم: حريم خصوصي در مقررات دادرسي عادلانه 

— (305)

2-3-2) سابقه یارانه‌ها در ایران:
2-3-3) استراتژی پرداخت نقدی
2-3-4) تورم ناشی از هدفمندی
2-3-5) ابعاد جرم زایی قانون هدفمندسازی
2-4) هدفمندی یارانه‌ها و سرقت
2-4-1) زمینه‌های وقوع جرائم
2-5) پیشینه نظری (مکاتب)
2-6) پیشینه تحققاتی
2-6-1) پیشینه تحقیقات خارجی
2-6-2) پیشینه تحقیقات داخلی
2-6-3) تأثیر طرح هدفمندی بر وقوع جرائم در شهرستان قم
فصل سوم روش تحقیق
3-1 مقدمه
3-2 روش تحقیق
3-3) اجرای تحقیق
3-4) قلمرو تحیق
3-5) تعریف جامعه
3-6) تعریف نمونه
3-6) نمونه آماری پژوهش
3-7) ابزارهای پژوهش
3-8) روایی پرسشنامه
3-9) پایایی پرسشنامه
3-10) شیوه جمع آوری اطلاعات
3-11) روش‌های تجزیه و تحلیل داده‌ها
فصل چهارم تجزیه و تحلیل داده‌ها
4-1-مقدمه
4-2-بررسی ویژگی‌های جمعیت شناختی گروه نمونه
4-3-آمار استنباطی
4-3-1- بررسی نرمال بودن توزیع جامعه
4-3-2- آزمون فرضیات پژوهش
فصل پنجم نتیجه‌گیری و پیشنهادات
5-1) مقدمه
5-2) نتیجه گیری
5-2-1) نتایج فرضیات
5-2-2) پیامدهای طرح هدفمند کردن یارانه‌ها
5-4) پیشنهادات
5-5) پیشنهادات کاربردی
فهرست منابع
چکیده
زمینه و هدف: هدف از این پژوهش بررسی تأثیر اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها بر جرائم علیه اموال (مطالعه موردی شهرستان قم) می‌باشد. اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها تاثیرات اجتماعی زیادی بر جامعه داشته که در این پژوهش تأثیر آن بر جرائم علیه اموال بررسی خواهد شد. وقوع جرائم علیه اموال، به عنوان یک پدیده نامطلوب اجتماعی، علل اقتصادی و اجتماعی متعددی داشته درسال های اخیر مطالعات گسترده ای برای شناسایی و تبیین علل وقوع جرائم علیه اموال انجام شده است. باید اذعان داشت که عوامل اقتصادی، عامل اساسی برای تمام ساختارهای اجتماعی بوده و تأثیرات قابل توجهی بر روی فعالیت‌های فردی از جمله وقوع جرم دارد.
روش تحقیق: روش تحقیق در این پِژوهش توصیفی از نوع همبستگی است و جامعه آماری آن 150 نفر از شاکیانی که اموالشان به نوعی از بین رفته انجام گردید با روش سرشماری همان تعداد جامعه نیز به‌عنوان نمونه انتخاب شدند. برای جمع آوری اطلاعات میدانی از پرسشنامه محقق ساخته استفاده می‌شود که براساس فرضیات تحقیق تدوین شده است.
نتایج: میان اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و وقوع جرائم در شهرستان قم رابطه معنادار وجود دارد. همچنین بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و افزایش جرائم خُرد و ارتکاب جرم سرقت و کاهش سرقت منزل در شهر قم رابطه معناداری وجود دارد.
واژگان کلیدی: هدفمندی یارانه‌ها، تاثیرات اجتماعی، جرائم علیه اموال.
فصل اول: کلیات تحقیق
1-1-مقدمه
در زندگی امروزی اقتصاد نقش اول را در جوامع مختلف دارد. دولتمردان و دولت‌ها در همه سطوح برای ادامه حیات سیاسی خود مجبور به راضی کردن مردم هستند. و نیاز به برنامه ریزی‌های مدون و نظام یافته در سطح کلان دارند. یکی از این هدف‌های کلان که چند سالی است که در کشور ما اجرایی شده طرح هدفمندی یارانه‌ها است. این طرح آثار و طبعات مختلفی در اجتماع دارد. بنابراین مردم باید اصول زندگی خود را متناسب با این تغییرات اقتصادی تغییر دهند که بعضی از افراد جامعه در این قضیه اهتمام لازم را به خرج نمی‌دهند و یا توانایی لازم را برای هماهنگی با این تغییرات ندارند. درنتیجه امکان روی آوردن به بزهکاری فراهم می‌شود. بازتاب اقتصادی و توجه به بازخوردهای اجتماعی و اقتصادی این طرح‌ها باید قبل از عملیاتی شدن بررسی شود. نتیجه این بررسی جامعه را برای این تغییرات مهیاد می‌کند. اما در کشور ما در گرداگرد تدوین و برنامه ریزی برای طرح هدوفندی یارانه‌ها هم مسئولین سازمانی و هم برنامه ریزان محلی و هم دستگاه‌های تبلیغاتی کشور درگیر اجرای طرح و در مواردی هم متاسفانه نگران و پیگیر میزان مبلغ یارانه پرداختی بودند و عملاً هیچ برنامه مدونی برای تبعات اجتماعی این طرح پیش بینی و اجرا نشد. اجری این طرح تاثیراتی را بر سطح اقتصادی و رفتارهای اجتماعی کشور گذاشته است. اما اجرای این طرح، شاید مشکلاتی در سطح وسیع نداشت و تبعات اجتماعیش ملموس نبود اما در سطوح خرد اجتماع تاثیرات فرهنگی و اجتماعی زیادی داشته است. این تبعات منجر به ایجاد تقویت بزهکارهای مختلفی شد. از جمله این بزهکاری‌ها عدم استرداد مبلغ واریز شده به حساب سرپرست خانوار به سایر افراد خانواده که از جمله شکایت‌های نوین در دادسراها بوده است. آمار ثبت شده در اداره پلس در 48 ساعت اول واریزی این مبالغ بیانگر افزایش وقوع جرائم علیه اموال از جمله سرقت پول، کیف زنی، قاپ زنی، سرقت از کهنسالان، زورگیری، سرقت‌های اینترنتی رمز دوم کارت شتاب و... است. در جامعه‌ای چون ایران که سال‌ها زیر نفوذ بیگانگان، ارزش‌های اخلاقی و نهادهای اجتماعی آن مورد هجوم قرار گرفته است، و در جامعه‌ای که فقر، بی‌سوادی، نابرابری اقتصادی و اجتماعی در آن بیداد می‌کند، این مهم نیز فراموش نشود که مشکلات و ناهنجاری‌های محیط اجتماعی باعث بروز جرم می‌شود و فرد یا افراد را وادار به جنایت می‌کند و این اجتماع آلوده است که بذر فساد در مزرعه هستی افراد نگونبخت می‌پاشد یکی از این مشکلات اجتماعی در شهرستان قم جرائم علیه اموال است که انواع مختلفی دارد.
محقق، رهیافت برون رفت از این چالش را در این تحقیق بررسی میدانی دانسته و با به تهیه طرح مقدماتی و تصویب موضوع تحقیق با عنوان «بررسی تأثیر طرح هدف مندی یارانه‌ها بر وقوع جرائم علیه اموال در شهرستان قم» در صدد بررسی این مهم را در پنج فصل می‌باشد. بنابراین این تحقیق با توجه به هدف از نوع کاربردی است به منظور شناخت ریشه‌ها و عوامل علیه اموال و نقش رایانه در آن این پژوهشی همه جانبه با نگرش، حقوقی و اقتصادی است. این تحقیق شامل پنج فصل است: فصل اول شامل کلیات و طرح مسئله و اهمیت تحقیق؛ اهداف و فرضیات و تعریف مفاهیم تحقیق است. فصل دوم به بیان مفاهیم نظری وقوع جرم علیه اموال و شاخصهای تاثیرگذار طرح هدفمندی یارانه‌ها و پیشینه نظری تحقیق، تحقیقات داخلی و خارجی را در بر می‌گیرد. در فصل سوم روش تحقیق، معرفی جامعه و نمونه تحقیق و روایی و پایایی پرسشنامه و تعاریف متغیرهای تحقیق و شیوه تجزیه و تحلیل آماری بیان شده است. در فصل چهارم به تجزیه و تحلیل سؤالات فرضیات تحقیق پرداخته شده است. در فصل پنجم نتیجه گیری و پیشنهادات تحقیق تدوین شده‌اند.
1-2-بیان مسئله
امروزه یکی از اهداف مهم دولت‌ها، توسعه و رشد اقتصادی است. با وجود آنکه بعضی از صاحب نظران کلاسیک و متأخر، عمده‌ترین کارکرد و وظیفه دولت و فلسفه اصلی آن را، حفظ و تأمین امنیت اتباع می‌دانند، به نظر می‌رسد در حال حاضر، دستیابی به امنیت پایدار و تأمین ثبات سیاسی، بدون پیگیری توسعه و تحقق آن و تلاش در راستای تأمین رفاه و معیشت شهروندان میسر نیست. به همین دلیل، دولت‌ها یکی از مهم‌ترین اهداف خود را، توسعه اقتصادی و بهبود شاخصهای زندگی مردم قرار داده‌اند و بر این مبنا به تدوین و طراحی سیاست‌ها و قوانین مورد نیاز می‌پردازند (بابایی، 1392، ص 112).
یکی از این طرح‌ها که در سالهای اخیر به اجرای درآمده است، طرح هدفمند کردن یارانه‌ها است. این طرح یکی از محورهای مهم هفتگانه «طرح تحول اقتصادی» است. این طرح بنیادین برای اصلاح ساختار اقتصادی کشور توسط دولت نهم تدوین شد. کارگروه تحول اقتصادی دولت با استفاده از هزاران اقتصاددان و کارشناس به بررسی همه جانبه معضلات مزمن اقتصاد ایران پرداخته و به این جمعبندی رسید که نظام مالیاتی، نظام گمرکی، نظام بانکی، چارچوب ارزش گذاری پول ملی، بهره وری، نظام توزیع کالا و خدمات و همچنین نظام تخصیص و توزیع یارانه، صد در صد نیازمند اصلاحات ساختاری هستند تا اقتصاد کشور رونق یافته و به رشد و شکوفایی برسد (جنیدی بهار، 1390، ص 232). صرف نظر از چالش‌هایی که در مورد نقض برخی از اصول قانون اساسی در این قانون، از سوی برخی حقوقدانان مطرح شده است (کاشانی، 1388، ص 78) نمی‌توان از آثار و پیامدهای جرم شناختی این قانون چشم پوشید.
جرم، نوعی هنجارشکنی در فضای قواعد و مقررات رسمی کشور است که در آن افراد با نقض قوانین و مقررات جامعه مبادرت به انجام اعمال مجرمانه مانند دزدی، قتل، کلاهبرداری و فساد می‌نمایند. جرم همراه با شکستن قانون، بی نظمی و از بین رفتن امنیت و آسایش مردم است که از این نظر، وقوع آن آثار منفی برای جامعه در پی دارد (مداح، 1388، ص 214). از آنجایی که اجرای این قانون به برخی بزهکاری‌های اقتصادی چون احتکار کالا، سرقت و فساد اقتصادی و جرائم علیه اموال دامن زده است (بابایی، 1392)، انجام پژوهشی در این زمینه ضروری به نظر می‌رسد. به راین اساس در پژوهش حاضر، به بررسی تأثیر اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها بر وقوع جرائم علیه اموال پرداخته می‌شود.
1-3-اهمیت و ضرورت تحقیق
تحقیقات مختلف اهمیت تأثیر طرح هدفندی یارانه‌ها بر وقوع جرائم تائید نموده است. اما با توجه به اینکه در این تحقیق حوزه مورد مطالعه شهرستان قم است و تاکنون تحقیقی در رابطه با موضوع پژوهش در این شهر انجام نشده و همچنین از زمان اجرایی طرح هدفمندی هم زیاد نگذشته است به منظور شناخت عوامل مرتبط با گرایش به، انجام پژو هشهای عمقی در این زمینه ضروری است. بنابراین اهمیت موضوع تحقیق از نظر صاحب نظران و محققان قبلی بررسی می‌شود. لذا با توجه به مواردی که تاکنون مطرح شد بررسی مسئله تأثیر هدفمندی یارانه‌ها و تأثیر آن در وقوع جرائم علیه اموال از اهمیت شایان توجهی برخوردار است این تحقیق بر اساس هدف غایی، صرفنظر از یک وظیفه آکادمیک که محقق دارد فوایدی برای منزلت آکادمیک ر و جامعه دارد بنابراین با توجخ با هدف تحقیق از نوع کاربردی است.
از دیگر دلایل اهمیت انجام این پژوهش شرایط اقتصادی جامعه است. در زندگی امروزی اقتصاد نقش اول را در جوامع مختلف دارد. دولتمردان و دولت‌ها در همه سطوح برای ادامه حیات سیاسی خود مجبور به راضی کردن مردم هستند. و نیاز به برنامه ریزی‌های مدون و نظام یافته در سطح کلان دارند. یکی از این هدف‌های کلان که چند سالی است که در کشور ما اجرایی شده طرح هدفمندی یارانه‌ها است. یکی از قدیمی‌ترین جرائم علیه حقوق اموال و مالکیت (جرائم مالی) که از آغاز پیدایش مالکیت خصوصی و در میان جوامع گوناگون بشری در سنین مختلف وجود داشته، سرقت است. امروزه مشکل سرقت به یک مشکل اقتصادی اجتماعی بدل گردیده است، بطوریکه لطمات روحی ناشی از این پدیده حتی پس از کشف و دستگیری سارق نیز تا مدت‌ها شهروندان را آزار می‌دهد (شعبانی، 1385: 214). در چشم انداز برنامه‌ی توسعه ای کشور ایران یکی اثرات اساسی برنامه‌های اقتصادی که باید بدان تواجه شود اثر گذاری این سیاست‌ها بر توسعه‌ی فقر و همچنین تغییرات رفاهی طبقات مختلف جامعه است، که در سالهای اخیر با اجرای مرحله‌ی اول سیاست هدفمند سازی یارانه‌ها در تاریخ آذر 89 به بعد این مهم از حساسیت بیشتری برخوردار شده است (اردبیلی، 1377:886).
فقر مقوله‌ایست دستوری (هنجاری) و تحت تأثیر قضاوت‌های ارزشی موجود در جامعه است. و این قضاوت‌ها دارای تعاریف متعدد است. فقر در لغت به معنای تنگدستی آمده که می‌توان را به معنای کاستی، بی‌چیزی و نیازمندی در زمینه‌های گوناگون انسان بکار گرفت. علاوه بر این فقر در نوع‌های مختلف ظاهر می‌شود. فقر ملی، فقر معنوی، فقر فرهنگی، فقر روانی، فقر اقتصادی و غیره. فقر مطلق مفهومی از نابرابری در دآمدها است، که به درآمدی پایین‌تر از درآمد لازم برای تأمین نیازهای اساسی یعنی غذا، مسکن، حداقل لوازم ضروری خانه، پوشاک، بهداشت، آموزش در حد کسب سواد، آب سالم، حداقل انرژی برای گرم شدن، حداقل تفریح برای حفظ سلامت روحی نداشته باشند (بهنام ملکی، کتاب توسعه‌ی اقتصادی و برنامه‌ریزی، 1388، 143). در این طرح مردم باید اصول زندگی خود را متناسب با تغییرات اقتصادی تغییر دهند که بعضی از افراد جامعه توانایی اقتصادی لازم را ندارند و یا دانش و آمادگی لازم را برای هماهنگی با این تغییرات ندارند. در کشور ما در گرداگرد تدوین و برنامه ریزی برای طرح هدمفندی یارانه‌ها هم مسئولین سازمانی و هم برنامه ریزان محلی و هم دستگاه‌های تبلیغاتی کشور درگیر اجرای طرح عملاً هیچ برنامه مدونی برای تبعات اجتماعی این طرح پیش بینی نشده. اجری این طرح تاثیراتی بر سطح درآمد و هزینه خانواده‌ها داشت که این مهم و باعث برروز مشکلاتی اقتصادی شد و برونداد آن نابهنجارهای اجتماعی بود. (شعبانی، 1385:216). آمارهای اداره پلیس بیانگر افزایش بزهکاری و جرائم علیه اموال از جمله سرقت بعد از اجرای طرح هدفمدی است.1-4-اهداف تحقیقشناخت رابطه بین قانون هدفمندی یارانه و وقوع جرائم؛
بررسی اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و افزایش جرائم خُرد؛
تحلیل و بررسی اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و کاهش سرقت منزل.
1-5-سؤالات تحقیق:
اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها بر وقوع جرائم علیه اموال چه تأثیر داشته؟(کاهش یا افزایش)
آیا بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و افزایش جرائم خُرد رابطه‌ی معناداری وجود دارد؟
آیا بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و ارتکاب جرم سرقت در شهر قم رابطه‌ی معناداری وجود دارد؟
آیا بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و کاهش سرقت منزل رابطه‌ی معناداری وجود دارد؟
1-6-فرضیات تحقیقبین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و وقوع جرائم علیه اموال رابطه وجود دارد.
بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و افزایش جرائم خُرد رابطه وجود دارد.
بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و ارتکاب جرم سرقت در شهر قم رابطه وجود دارد.
بین اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها و کاهش سرقت منزل رابطه وجود دارد.
1-7-روش تحقیق
روش تحقیق در این پژوهش توصیفی است و به‌صورت پیمایشی انجام شده است. جامعه آماری تحقیق 150 نفر از شاکیانی هستند که اموال آن‌ها به نوعی از بین رفته بود و با روش نمونه گیری سر شماری همین تعداد جامعه آماری به‌عنوان نمونه آماری در نظر گرفته شد. برای جمع آوری اطلاعات میدانی از پرسشنامه محقق ساخته استفاده می‌شود که براساس آن فرضیات تحقیق تدوین شده است.
1-8-قلمرو تحقیق
قلمرو موضوعی تحقیق بررسی رابطه بین قانون هدفمندی یارانه‌ها و وقوع جرائم علیه اموال است از نظر مکان در شهرستان قم انجام می‌شود و از نظر زمان در سال 1393 انجام می‌شود.
1-9-سازماندهی تحقیق
این تحقیق شامل پنج فصل است: فصل اول شامل کلیات و طرح مسئله و اهمیت تحقیق؛ اهداف و فرضیات و تعریف مفاهیم تحقیق است. فصل دوم به بیان مفاهیم نظری وقوع جرم علیه اموال و شاخصهای تاثیرگذار طرح هدفمندی یارانه‌ها و پیشینه نظری تحقیق، تحقیقات داخلی و خارجی را در بر می‌گیرد. در فصل سوم روش تحقیق، معرفی جامعه و نمونه تحقیق و روایی و پایایی پرسشنامه و تعاریف متغیرهای تحقیق و شیوه تجزیه و تحلیل آماری بیان شده است. در فصل چهارم به تجزیه و تحلیل سؤالات فرضیات تحقیق پرداخته شده است. در فصل پنجم نتیجه گیری و پیشنهادات تحقیق تدوین شده‌اند.
فصل دوم: مبانی نظری و پیشینه تحقیق
مقدمه
این فصل شامل دو بخش است. در بخش اول مبانی نظری تحقیق پیرامون مفاهیم جرائم علیه اموال و طرح هدفمندی رایانه‌ها از دیدگاه‌های مختلف مورد برسی قرار می‌گیرد. سپس در بخش دوم پیشینه نظری و پیشینه تحقیقاتی موضوع را بررسی می‌نمایم.
2-1-مفاهیم نظری
2-1-1-تعاریف و مفاهیم
یارانه
یارانه در لغت «کمک‌های مالی وغیره دولت به یک خدمت و یا کالا داده می‌شود.» می‌باشد و در اصطلاح نیز تعاریف مختلفی از یارانه وجود دارد، مایکل تودارو، یارانه را اینگونه تعریف می‌کند: «کمک مالی دولت به تولیدکنندگان و توزیع کنندگان در یک صنعت به منظور جلوگیری از رکود آن صنعت به دلیل استراتژیک بودن آن با مسائلی مانند جلوگیری از افزایش قیمت محصولات و تشویق آن صنعت به سرمایه گذاری و اشتغال بیشتر» (مظهری، ۱۳۸۵).
فرهنگ آکسفورد نیز یارانه را اینگونه تعریف می‌کند: «یارانه عبارت است از مجموع پولی که دولت به عنوان کمک به یک صنعت یا فعالیت اقتصادی می‌دهد تاقیمت کالا یا محصول را پایین نگه دارد.» با کمی تعمق در می‌یابیم در تعاریف فوق یارانه را به کمک‌های مالی دولت در چارچوب مخارج دولتی محدود می‌کند. در تعریف «حساب‌های ملی» و «آمار مالی دولت» محدوده یارانه را وسیع تر در نظر می‌گیرند: «یارانه‌ها پرداخت‌های بلا عوض جاری هستند که دولت‌ها بر اساس فعالیت‌های تولیدی و یا میزان و یا ارزش تولید، فروش و یا واردات کالاها و خدمات به بنگاه‌ها پرداخت می‌کنند.» با توجه به تعاریف فوق می‌توان یارانه به کمک‌های مالی دولت به صورت‌های آشکار (فراهم کردن کالا و خدمات با نرخ پایین تر در نظر گرفتن یارانه برای برخی از کالاهای اساسی مثل نان، شیر، بنزین و...) و پنهان (تخصیص ارز با نرخ‌هایی پایین تر از نرخ بازار، پایین نگه داشتن نرخ ارز، تخفیف مالیاتی) اطلاق کرد (احمدی،1387:22).
2-1-2-انواع نظام‌های یارانه‌ای
الف) نظام یارانه ای نقدی: این نظام در کشورهای صنعتی متداول تر از کشورهای در حال توسعه است که به ۵ دسته تقسیم می‌شود: یارانه نقدی کمک هزینه فرزند، یارانه نقدی هزینه تکمیل فرزند، یارانه نقدی کمک‌های اجتماعی صلاحدیدی، یارانه نقدی انرژی، یارانه نقدی تضمین حداقل.
ب) نظام یارانه کالایی: هدف از برقراری این نظام اطمینان از دسترسی خانوار آسیب پذیر به حداقل نیاز مصرفی است.
ج) نظام یارانه قیمت عمومی: در این نظام یارانه به کالاهایی اختصاص می‌یابد که در سبد مصرفی فقرا نسبت به غیر فقرا وزن بیشتری دارند. در این نظام از واردات اقلام مشمول یارانه را به قیمت معینی خریداری می‌کنند و از طریق شبکه‌های توزیع به قیمت کمتر در اختیار مصرف کنندگان قرار می‌دهند.
د) نظام یارانه کالا برگی: کالابرگ‌ها در بیشتر موارد با ارزش پولی مشخص در اختیار افراد قرار می‌گیرند تا کالای مشخص را خریداری کنند. (احمدی، ۱۳۸۷)
● چرا دولت‌ها یارانه پرداخت می‌کنند؟ در زندگی روزمره مشاهده می‌شود که افزایش و آزاد سازی قیمت‌ها به اقشار آسیب پذیر و کم درآمد جامعه صدمه می زند و به همین دلیل دولت وارد عمل شده و سعی می‌کند با کنترل نظام قیمتی ضرر کمتری متوجه این قشر ضعیف جامعه شود، به باور برخی از کارشناسان اقتصادی اعطای سوبسید غیر از بحث عدالت اجتماعی می‌تواند توجیه اقتصادی داشته باشد، به این صورت که وقتی یارانه‌ها به مصرف کنندگان و کارگران داده می‌شود، از یک سو کارگران با تغذیه بهتر و انرژی بیشتر برای کار آماده می‌شوند و از سوی دیگر آن‌ها را قانع می‌سازد که با دستمزد واقعی پایین تر به فعالیت بپردازند.
● روش پرداخت نقدی یارانه: براساس دیدگاه کارشناسان معتقد به تفکر نئوکلاسیک که بر نظام سیستم‌های قیمتی استوار است، بهترین روش پرداخت یارانه رابه صورت نقدی یارانه می‌دانند. در روش پرداخت یارانه اقشار برخوردار و غیر برخوردار (مرفه و پایین) به یکسان از یارانه برخوردار می‌شوند و برخی از کالاهایی که یارانه به آن تعلق می‌گیرد نظیر بنزین، خانواده‌های مرفه تر بیشتر بهره مند می‌شوند، حال آنکه یارانه‌ها به صورت نقدی بایستی به افراد خاصی تعلق گیرد. سئوال این است که مکانیزم شناسایی افراد خاص و آسیب پذیر چیست؟ پیامدهای پرداخت نقدی یارانه و به عبارتی آزادی سازی یکباره قیمت‌ها در جامعه چه پیامدهای سیاسی- اجتماعی به دنبال خواهد داشت؟ خود بحث دیگری است.
بنی اسدی در مقاله «پیامدهای نقدی یارانه» می‌نویسد: یکی از سیاست‌های اعلام شده دولت جلوگیری از بزرگ شدن و برنامه ریزی برای کوچک ساختن سازمان و تشکیلات دولت بوده است. حال ایجاد یک سیستم جمع آوری و نگهداری، بهنگام سازی و بازیابی اطلاعات اقتصادی مردم، کار عظیم گسترده ای است که خود به بزرگ شدن دولت می‌انجامد واز این رو با سیاست کوچک سازی دولت در تضاد است. (بنی اسدی؛ ۱۳۸۷).
2-2-طرح هدفمندی یارانه نقدی
یکی از اصلی‌ترین محورهای باقی‌مانده از سیاست‌های اصلاح ساختاری برنامه‌های پنج‌ساله توسعه است. این بخش باقی‌مانده ولاینحل سبب افزایش شدید مصرف، قاچاق، فقدان تجهیز منابع کافی برای سرمایه‌گذاری، بروز کسری‌های شدید بودجه، حجیم شدن غیر متعارف نقدینگی و افزایش نرخ تورم بوده است. مضاف بر این‌ها، تأخیر شدید در اصلاح قیمت حامل‌های انرژی سبب نزول بهره‌وری، استقرار فناوری‌های قدیمی و ناکارآمد و ترویج الگوهای غیر بهینه مصرف در زندگی ایرانیان شد. با توجه به این‌که اصلاح قیمت حامل‌های انرژی، منابع مالی جدیدی را برای دولت فراهم می‌آورد، یکی از سیاست‌های متخذه در لایحه هدفمند کردن یارانه‌ها آن است که منابع مالی مکتسبه به عنوان پروژه نقدی کردن یارانه‌ها در اختیار مردم قرار گیرد (نسیبی پور آذر، 1369).
2-3-سابقه یارانه در جهان: 
تا قبل از جنگ‌های جهانی به دلیل سیطره اندیشه اقتصادی کلاسیک‌ها که مخالف جدی دخالت دولت در فعالیت‌های اقتصادی بودند، چیزی به نام یارانه به مفهوم کنونی آن وجود نداشت. بعد از جنگ جهانی دوم و ایجاد تورم و رکود شدید اقتصادی در کشورهای غربی، مکتب‌های جدیدی در عرصه اقتصاد ظهور پیدا کردند. براساس اندیشه‌های اقتصادی کینز، که از مهم‌ترین این اندیشه‌ها می‌باشد، دخالت دولت در تنظیم و تعادل بخشیدن به اقتصاد، یکی از وظایف مهم دولت در رشد اقتصادی است. در حقیقت سرآغاز یارانه به مفهوم کنونی آن، شروع جنگ جهانی دوم می‌باشد که در آن محدودیت شدید منابع با توجه دولت به بخشهای خاص موجب شد تا دولت به صورت عملی وارد بازار شود و کالاهایی را به قیمت بالاتر از قیمت بازار از تولید کننده خریداری کند. به طور مثال، آمریکا در طول جنگ جهانی دوم برای تأمین احتیاجات نظامی و تسلیحاتی، نقره را با قیمت‌هایی بیش از قیمت جهانی و حتی داخلی کشور، از تولیدکنندگان داخلی خریداری می‌کرد. در دوران پس از جنگ نیز کشورها به دنبال رشد و توسعه اقتصادی بودند از این رو ناگزیر به حمایت گسترده از تولید و تجارت محصولات خود پرداختند و این مسئله تا به امروز گسترش چشمگیری داشته است. در اغلب کشورهای صنعتی در مورد محصولات کشاورزی، یارانه فقط به تولید کنندگان تخصیص می‌یابد و نحوه پرداخت یارانه بدین شکل است که دولت با اعلام نرخ تضمینی برای محصولات کشاوزی که غالباً بالاتر از قیمت بازار است این محصولات را خریداری می‌کند. اما در فرآیند کاشت، داشت، برداشت و قیمت نهادها دخالت نمی‌کند. این روش حمایت، آثار مثبتی بر تولید و تخصیص بهینه منابع دارد. دلایلی که مصرف کنندگان در این کشورها حمایتی از سوی دولت دریافت نمی‌کنند را می‌توان در توزیع مناسب درآمد و بالا بودن سطح درآمد سرانه در این کشورها دانست (نسیبی پور، 1369).
2-4-سابقه یارانه‌ها در ایران: 
نخستین جهت گیری‌های حمایتی دولت در بخش کشاورزی ایران به دوره صفویه مربوط می‌شود. در این دوره نوعی تخفیف‌های مالیاتی و بعدها در دوره قاجار سیاست‌هایی در جهت توسعه زراعت اتخاذ گردید. تا قبل از پیروزی انقلاب اسلامی یکی از مهم‌ترین اقدامات انجام شده تأسیس «صندوق حمایت از مصرف کننده» بود که در سال 1356 وظایف قانونی این صندوق به «سازمان حمایت از تولیدکنندگان و مصرف کنندگان» واگذار گردید. بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، در بهمن ماه 1358 به موجب یکی از مصوبات شورای انقلاب، سازمان حمایت از مصرف کنندگان و تولید کنندگان، در نتیجه ادغام مرکز بررسی قیمت‌ها با سازمان حمایت تشکیل گردید. با وجود مشکلات بسیار طی سالهای 64-1360 به علت وارادات وسیع کالاها و سهمیه بندی کالاهای اساسی به وسیله طرح کوپن و نیز پرداخت یارانه، از شتاب تورم کاسته شد و روند صعودی قیمت‌ها نیز به طور قابل ملاحظه ای کاهش پیدا کرد. طی سالهای 1365 تا 1367 و در نتیجه لزوم استفاده از ارز صادراتی و آزاد، قیمت بسیاری از اقلام تولیدات داخلی حدود 2 تا 3 برابر افزایش یافت (رحیمی، 1371).
پس از پایان جنگ و شروع برنامه اول توسعه (1372-1368) دولت برای حمایت از اقشار آسیب پذیر، پرداخت یارانه را در دستور کار خود قرار داد. در بین سالهای 1368 تا 1372، میزان یارانه پرداختی دولت برحسب قیمت اسمی به طور متوسط 7/86 درصد رشد داشت و سهم پرداخت یارانه در بودجه عمومی دولت در سالهای برنامه اول به طور متوسط 27 درصد رشد کرد.
در برنامه دوم توسعه (1378-1374) به رغم افزایش 9/23 درصدی بودجه عمومی دولت، میزان یارانه‌های اسمی از یک رشد 9 درصدی برخوردار بودند و به به‌طور متوسط 9 درصد از بودجه عمومی را به خود اختصاص دادند.
در برنامه سوم توسعه (1383-1379) موضوعات مربوط به پرداخت یارانه در قالب 5 ماده از مواد قانون برنامه سوم مواد 36، 46، 47، 196 و 197 و ماده واحده اصلاحیه مواد (46 و 47) آمده بود. لازم به ذکر است که لایحه تقدیمی دولت درخصوص نظام پرداخت یارانه با آنچه به تصویب مجلس رسید، متفاوت بود. پیشنهادات دولت در صحن علنی مجلس رد شد. مجلس نیز به جای این مصوبه، سیاست پرداخت یارانه کالاهای اساسی بر اساس برنامه سوم توسعه (ماده 46) شامل گندم، برنج، روغن نباتی، قند و شکر، پنیر، دارو و شیرخشک و حفظ کالابرگ از نظر تعداد، مقدار و قیمت را همانند برنامه دوم مصوب کرد. بر اساس ماده 95 برنامه چهارم (از 1384 تاکنون) دولت مکلف شده است به منظور استقرار عدالت و ثبات اجتماعی، کاهش نابرابری‌های اجتماعی و اقتصادی، کاهش فاصله دهک‌های درآمدی و توزیع عادلانه درآمد در کشور و نیز کاهش فقر و محرومیت و توانمند سازی فقرا از طریق تخصیص کارآمد و هدفمند منابع تأمین اجتماعی و یارانه‌های پرداختی، برنامه‌های جامع فقرزدایی و عدالت اجتماعی را به اجرا بگذارد. به استناد این ماده و براساس ماده 150 قانون برنامه چهارم، تهیه سند فرابخشی «کاهش فقر و هدفمند کردن یارانه‌ها» بر عهده وزارت رفاه و تأمین اجتماعی قرار گرفته است. (رحیمی، 1371).
2-5-استراتژی پرداخت نقدی
پرداخت نقدی یارانه‌ها به لحاظ آثار بلند مدت آن (که تعهد مالی فوق‌العاده سنگین و غیر قابل بازگشتی را برای دولت‌های فعلی و آینده فراهم می‌کند) باید مستقل از آثار و تبعات آن (نظیر تورم، کاهش رشد اقتصادی، غیرقابل توجیه شدن بسیاری از طرح‌های سرمایه‌گذاری،.. و نظایر آن) بررسی شود. به راستی مشخص نیست که آیا دولت به خوبی واقف است که اتخاذ هر نوع سیاستی که در حال حاضر پیاده نماید، تغییر و اصلاح آن سیاست در آینده، فوق‌العاده دشوار و شاید غیر ممکن باشد؟ لذا سیاست پرداخت نقدی یارانه‌ها نه تنها دولت فعلی، بلکه دولت‌های آینده رانیز مکلف ومتعهد به انجام آن خواهد کرد. شاید در آینده هیچ دولتی نتواند ازایفای این تعهد شانه خالی کند (حسن زاده، 1365: 11).
3. خطر تقبل چنین تعهد سنگینی، آن‌جاست که منابع حاصل برای پرداخت نقدی یارانه‌ها، نوسانات فوق‌العاده شدیدی دارد، نه فقط در این ایام، بلکه در همه دوران تاریخ نفت. بنابراین اصلح است که دولت به خطرات تقبل تعهدات ثابت و پایدار از منبعی که بسیار در نوسان است، دقیق‌تر بیاندیشد. شایان اشاره است که متولدین جدید در کل کشور در هر سال، در دریافت این حق، ذی‌حق می‌شوند. از این جهت، طرح نقدی‌کردن 0 دریافت‌کنندگان افزایش می‌یابند، اما منابع حاصله دائماً در حال نوسان است، زیرامنبع اصلی آن (نفت) یک کالای فوق‌العاده آسیب‌پذیر است.
4. باپذیرش طرح نقدی کردن یارانه‌ها، بدعت جدیدی در اقتصاد متولد می‌شود که سریعاً «نهادینه» می‌شود. زیرا در بین آحاد جمعیت، انتظارات جدیدی را خلق می‌کند که سریعاً به «حقوق مکتسبه» مبدل می‌شود. در این طرح هیچ‌گونه سازوکارهای اقتصادی فراهم نمی‌شود، زیرا مهم‌ترین مؤلفه آن این است که افراد بدون انجام فعالیت اقتصادی، می‌توانند مزد بگیرند.
5. تشویق به افزایش جمعیت باید یکی از دغدغه‌های پرداخت نقدی یارانه‌ها تلقی شود.
6. در اصلاح قیمت حامل‌های انرژی، به دلایل متعدد، تردیدی نیست، زیرا قیمت‌های کاذب فعلی، سال‌هاست که موجب نزول کارایی اقتصادی شده است، اما یک حوزه چالشی آن اتخاذ سیاست اصلاح قیمت‌ها به صورت دفعی، یکباره و هم‌زمان کل حامل‌های انرژی است، ضمن آن‌که در نظر دارد تا در گستره وسیعی، یارانه‌ها را نقدی پرداخت کند.
7. موضوع اساسی دیگر این است که عدم تعادل‌های موجود در بازار کالا و انرژی را به بازار کار منتقل می‌کند (رحیمی، 1371:44).
2-6-تورم ناشی از طرح هدفمندی یارانه نقدی
الف) تورم ناشی از فشار هزینه
علی‌رغم آن‌که در لایحه هدفمند کردن یارانه‌ها، افزایش قیمت حامل‌های انرژی ظرف مدت سه سال تبییین شده است، مع‌الوصف سطح قیمت‌گذاری‌های دولت به‌گونه‌ای است که افزایش قیمت‌ها را برای همه حامل‌ها و به صورت هم‌زمان و یکباره و از ابتدای سال 1388، قطعی می‌داند. با توجه به این وضعیت، تحولات ناشی از افزایش قیمت کلیه حامل‌ها به طور دفعی و یکباره از بعد درصد افزایش شاخص قیمت مصرف‌کننده و درصد افزایش شاخص هزینه تولیدکننده است. تبعات گزینش این سناریو را برای هر یک از حامل‌ها به طور جداگانه نمایش می‌دهد. در این حالت، چنانچه سناریوی افزایش قیمت کلیه حامل‌ها به صورت هم‌زمان و یک‌باره انتخاب شوند درصد افزایش شاخص قیمت مصرف‌کننده معادل 6/48 درصد و درصد افزایش شاخص هزینه تولید کننده 6/63 درصد خواهد بود که به سطح قیمت‌های پایه اضافه می‌گردد.
ب) انتظارات تورمی 
انتظارات تورمی قابل محاسبه نیست (اما قابل وقوع است). لذا با توجه به عدم امکان محاسبه یا برآورد «انتظارات تورمی»، «آثار مستقیم» و «غیرمستقیم» با افزایش قیمت کالاهای انرژی‌زا با توجه به سهم آن در بودجه خانوار و هزینه تولیدکننده قاعدتاً منجر به افزایش سطح عمومی قیمت‌ها و افزایش هزینه تولیدکننده می‌شود. اما کالاهای مزبور در عین حالی که کالاهای نهایی مصرف‌کننده هستند، مضاف بر آن در زمره کالاهایی هستند که از بازارهای در هم تنیده برخوردار بوده و لذا علاوه بر آثار مستقیم، افزایش قیمت این محصولات به علت تعامل و روابط پسین و پیشینی که با سایر کالاها و خدمات دارد، منجر به افزایش قیمت بقیه کالاها و خدمات نیز می‌شوند. طبیعی است که سایر کالاها و خدمات نیز در تعامل با سهمی که در هزینه تولیدکننده و بودجه خانوار دارند، منجر به افزایش بالاتری از افزایش ناشی از آثار مستقیم در سطح عمومی قیمت‌ها می‌شوند (آثار غیرمستقیم) (رحیمی، 1371:49).2-7-ابعاد جرم زایی قانون هدفمندسازیهر نظم اقتصادی و اجتماعی، به سبب ابعاد و آثار آن بر جامعه، بسترهای متفـاوتی را بـرای ارتکاب جرائم فراهم می‌آورد. بزهکاری مانند هـر پدیـده دیگـر اجتمـاعی، ناشـی از شـرایط جسمانی و حتی طبیعی است. اما قبل از همه به‌وسیله تظاهری که می‌کند، قدرت مخصوصی که در هر زمان دارد، محیط جغرافیایی که در آن رشـد می‌یابد، تغییـرات تـاریخی کـه دربوجود آوردنش مؤثر است، دگرگونی که در انگیزه‌های مختلف روی می‌دهد و تحولی کـه درعوامل پدیده آورنده آن حاصل می‌گردد، شـناخته می‌شود. ایـن پدیـده در تحـت کلیـه جنبه‌های گوناگون مذکور، همیشه به‌وسیله قوانینی بیان می‌شود که «قوانین عمومی تقلیـد» نام دارد. گابریل تارد (قاضی فرانسوی)، با بررسی طبیعت جنایت‌های مختلـف، تقلیـد را علـت واقعی و اساسی وقوع جرائم اجتماعی اعلام کرد و دامنه آن را تا آن جا وسعت بخشـید کـه جامعه بدون تقلید را غیرقابل تصور دانست (پیکا، 1389).
بر اساس قوانین سه گانـه تقلید (که وجه مشترک آن‌ها یـادگیری، الگـوبرداری و فراگیـری اسـت)، انسـان را محصـول فرآیند محیط پیرامون خود می‌داند. در قانون سوم از قوانین تقلید، بزهکاری نـوعی فعالیـت اجتماعی قلمداد می‌شود که مانند هر فعالیت اجتمـاعی، تـابع تحـولات علمـی، اقتصـادی وفرهنگی است و با تغییر شرایط اجتماع، جرم هم ممکن است تغییر ماهیت بدهد و مجرمین هم شیوه و نوع ارتکاب جرمشان را تغییر می‌دهند. در واقع، بزهکاری تابع تحول جوامع است. چنـدبرابر شـدن کالاهـای مصـرفی، افـزایش نابرابری‌ها حتی اگر سطح زندگی فقیرترین افراد، بهتر شده باشـد این‌ها از عـواملی مـی‌باشند که گسترش فعالیت‌های بزهکارانة پراکنده یا سازمانیافته را هموار می‌کند (پیکا، 1389: 94).
2-7-1- جعل کوپن:
زمانی که دریافت یارانه‌های کالا با استفاده از دفترچه جیره بندی یا کوپن بـود، عده ای از مجرمین به جعل و سرقت کوپن روی آوردند و قانونگذار ناچار به وضع قانون جعل کوپن گردید، و یا با فراگیر شدن استفاده از دستگاه‌های خودپرداز، نـوع جدیـدی از سـرقت رایج شده است؛ سارقین با نصب دوربین در بالای این دستگاه‌ها و ثبت اطلاعات کارت‌های اعتباری، اقدام به برداشت از حساب‌های مردم می‌نمایند. لذا با ورود هر فنـاوری، مصـلحت وسیاست در زندگی اجتماعی، آثار جرم شناختی آن هم باید مدنظر قرار گیرد. پس از تبیین رابطه میان جرم و شرایط اقتصادی با تکیه بـر رویکـرد علـت محـور، لازم است سیاست هدفمندی یارانه‌ها به عنوان یک سیاست اقتصادی که با زندگی قشر عظیمـی از مردم پیوند خورده است، مورد بررسی قرار گیرد. در واقع جرم به عنوان یک پدیده انسانی و اجتماعی، از تمام ابعاد زندگی انسان تأثیر می‌پذیرد. در این میان، سیاست‌های اقتصـادیدولت نیز بنا بر اثری که بر روی زندگی اقشار مختلـف مـردم می‌گذارد، اثـرات مسـتقیم و غیرمستقیمی بر مدل کلی بزهکاری خواهد داشت. این سیاست‌ها، از یک سـو زمینـه جـرم زایی برخی از جرائم را کاهش داده و از سـوی دیگـر بسـتر ارتکـاب جرائم جدیـد و طیـف جدیدی از بزهکاران و بزهدیدگان را فراهم می‌آورد. با حذف یارانه از کالاهای اساسی و پرداخت نقدی آن نیـز، جرائم جدیـدی بـه سـیاهه جرائم اضافه شده و دستگاه عدالت کیفری را مستأصـل نمـوده اسـت. از سـوی دیگـر افـرادجدیدی در معرض بزه دیدگی قرار گرفته‌اند که حمایت از آن‌ها، راهکارهـای منطقـی تـری راطلب می‌کند. (حسن زاده، 1385: 41).
2-7-2-افزایش نابرابری اقتصادی و کاهش رفاه خانوارها:
در ارتباط با علل جرم، اقتصاددانان به بررسی علل اقتصادی جرم پرداختند که از جملـه آن، می‌توان به مطالعات و بررسی‌های ارلـیچ، 1973: 526-521) و به راش، 2007: 268-264) اشاره کرد. این محققان رابطه میان نابرابری درآمدی و نرخ انواع جـرم رابررسی نموده و نتیجه گرفته‌اند، در منـاطقی کـه نـابرابری درآمـدی بیشـتر اسـت، انگیـزه اقتصادی قوی تری برای ارتکاب انواع جرائم وجود دارد. از همین رو است که » کارلن «در این زمینه، می‌گوید:» افزایش شدید نابرابری و ثروت، با افزایش شمار زندانیان همراه بوده است. این مسأله چندان تعجب آور نیست. زندان‌ها برای هـر مقصـودی کـه درسـت شـده باشـند، همواره شمار زیادی ازفقرا، بیکاران، ازکار افتادگان را در خود جـای داده‌اند «(والـک لیـت،1386: 177).
جرم شناسان معتقدند، که نابرابری درآمد در جوامع مختلف، هم تولید فشـار می‌کند وهم باعث افزایش میزان جرم در آن‌ها می‌شود، زیرا شکاف عمده بین فقیر و غنی، کینه تـوزی و عدم اعتماد را به وجود می‌آورد و چنین وضعیتی، سرانجام به خشونت و جرم می‌انجامد. در جوامعی که در آن‌ها نابرابری درآمد افزایش یافته است، یک نوع حقارت و سـرافکندگی درافراد کم درآمد ایجاد می‌شود که این عامل باعث انگیزه‌های مجرمانه در برخـی از ایـن افـرادخواهد شد. «روانشناسان یادآوری کرده‌اند که در چنین شـرایطی، مـردان جـوان نسـبت بـه وضعیت خود نگران خواهنـد شـد و در نتیجـه نسـبت بـه افـرادی کـه از وضـعیت مطلـوبی برخوردارند، حسادت خواهند ورزید. چنان چه آن‌ها نسبت به استفاده از شیوه‌های پرخاشـگرانه و مخاطره آمیز در رقابت‌های اجتماعی ناتوان باشند، شانس کمتری برای موفقیت‌های آینـده خواهند داشت. به همین دلیل اکثر این افراد، مرتکب جرم و خشونت می‌شوند. در نتیجه این احساس محرومیت، باعث به وجودآمدن احساس بی عدالتی و نارضایتی می‌شود و عدم اعتماد را در آن‌ها پرورش می‌دهد. در نتیجه شانس پیشرفت آن‌ها از طریق معیارهای مشروع مسـدود می‌شود و احساس ناتوانی را به وجود می‌آورد که دشمنی و پرخاشگری و سرانجام خشونت را به دنبال خواهدداشت» (باقری، 1389: 173). این نکته کاملاً روشن است که اجرای قانون هدفمندی یارانه‌ها، اثـرات مسـتقیمی بـرتوزیع درآمد بر جای گذاشته است. با توجه به اینکه یارانه‌ها بـه صـورت برابـر میـان همـه گروه‌های درآمدی توزیع شده است، می‌توان نتیجـه گرفـت کـه بـازتوزیع درآمـد بـه نفـع دهک‌های پایین درآمدی و به زیان دهک‌های بـالای درآمـدی خواهـد بـود. در واقـع انتظـارمی رود در اثر اجرای این قانون، بخشی از درآمد اقشار بالای درآمدی به اقشار پـایین منتقـل شود. این امر به این معنا است که اجرای این سیاست، توزیع درآمد را به نفع اقشار کم درآمد تغییر داده و به تبع آن رفاه نسبی آنان را نسبت به اقشار پر درآمد بهبود خواهد بخشید. امـا به وضوح آنچه برای گروه‌های پایین درآمدی مهم تر است، وضعیت رفاه آنان به صورت مطلق است. در واقع، اینکه وضعیت آن‌ها نسبت به گروه‌های بالای درآمدی چه تغییری نموده است، اهمیت کمتری نسبت به این موضوع دارد که وضعیت آنان نسبت به شرایط قبـل از اجـرای قانون، چه تغییری کرده است.

2-7-3-قانون طرح هدفمندی:
طبق ماده 1 قانون طرح هدفمندی، بهای حاملهای انرژی (برق، گازوئیل، بنزین، گاز و نفـت) افزایش یافته است. این افزایش، گذشته از بالا بردن هزینـة خانوارهـا در بخـش هزینه‌های سوخت، برق، آب، گاز و ترابری، به افزایش بهای کالاها و خدمات خواهد انجامیـد. در زمینـةتورم برآمده از هدفمندسازی یارانه‌ها، پـیش بینی‌هایی شـده اسـت. مرکـزپژوهشهای مجلس و مرکز پژوهش‌های وزارت بازرگانی، تورم برآمده از اجرای این قـانون رابه ترتیب 5/29، 6/52 و 3/19 پیشبینی کرده‌اند (عمرانی و دیگران، 1389: 6).
لذا خانوارها باید علاوه بر اینکه بخشی از یارانه نقدی خود را صرف پرداخت هزینه آب، برق، سوخت، نان و غیره که قیمت آن‌ها افزایش یافته است، نمایند، بخشی دیگر را نیز بایـد بـه دلیـل افـزایش قیمت سایر کالاها که از اجرای این قانون ناشی شده اسـت، صـرف نماینـد. فرآینـد افـزایش تدریجی قیمت‌ها، میزان هزینه‌های گروه‌های پایین درآمدی را به مرور افـزایش خواهـد داد. اکنون سؤال این است که آیا یارانه نقدی اقشار کم درآمد، در نهایت کفاف افزایش هزینه‌ها را خواهد داد؟
باید توجه داشت که افزایش تورم عموماً به اقشار کم درآمد، بیش از اقشار پر درآمد زیان خواهد رساند. در واقع هرچه اثرات تورمی اجرای قانون یارانه‌ها بیشـتر باشـد، دهک‌های درآمدی بیشتری خود را در معرض کاهش سطح رفاهی خواهند دید. در واقع نه تنها ممکـن، بلکه محتمل است که تورم آن قدر افزایش یابد که افزایش هزینه‌های خانوارهای کم درآمد, از یارانه نقدی آنان پیشی بگیرد و در نتیجه وضعیت رفاهی آنان را به صـورت مطلـق نـه تنهـابهبود نبخشد، بلکه بدتر نیز کند. این وضعیت، اساساً آسیبی به طبقه مرفه وارد نمی‌کند، زیرا تمکـن مـالی و نیـز قـدرتانعطاف و سازگاری اقتصادی این طبقه، سپر بلای آن است. » کارخانه داری که با اجرای هدفمندی، با افزایش قیمت برق و مواد اولیه مواجه شده است، بر قیمت محصولات خود می‌افزاید و بالا رفتن هزینه‌ها را جبران می‌کند. اما طبقه متوسط، کـه عمـدتاً بـر پایـه درآمدهای ثابت مانند حقوق کارمندی و کارگری امرار معاش می‌کند، عـاجز از ایـن بـالانس ثانویه خواهد بود و در فقدان یارانه‌ها، فقیرتر خواهد شد و بدین ترتیب طبقه متوسـط عمـلاًدر آستانه نابودی قرار می‌گیرد. بـه عبـارت دیگـر، در شـرایط تـورم رکـودی، تـداوم بحـران اقتصادی و نبود زیرساخت‌های لازم، هدفمندی یارانه‌ها نـه تنهـا وضـعیت توزیـع درآمـد رابهبود نخواهد داد، بلکه حتی باعث می‌شود که طبقات آسیب پذیر جامعه را تحت فشار قـراردهد و منجر به بدتر شدن وضعیت رفاهی آن‌ها شود«(دادگر و نظری، 1390: 337).
2-7-4-بیکاری:
تراویس هیرشی، در نظریه کنترل بزهکاری که بیشتر صبغه جامعه شـناختی دارد، معتقـداست اعمال بزهکارانه زمانی اتفاق می‌افتد که پیوند یا اتصال فرد با جامعه ضعیف یا شکسته می‌شود. وی بر این باور است که برای بزهکارشدن فرد نیازی به عوامل انگیزشی نیست؛ تنها عامل موردنیاز، فقدان کنترل است که به فرد این آزادی را می‌دهد که فواید جرم را نسـبتب ه هزینه‌های آن عمل بزهکارانه سبک سنگین کند. دیدگاه هیرشی دایر بر اینکه چرا افراد با هنجارهای اجتماعی، انطباق یا انحراف پیـدا می‌کنند، مشـتمل بـر چهـار متغیـر اسـت: وابستگی، تعهد، درگیر بودن و اعتقاد (جوانمرد، 1389: 107-106).
در ایـن میـان، منظـور هیرشی از » درگیر بودن همان دخالت در فعالیت‌های متعارف است. او معتقـد اسـت کـه اگر فرد، در فعالیت‌های متعارف درگیر شود، وقتش به قدری گرفته می‌شود که نمی‌تواند بـهرفتار انحراف آمیز کشیده شود. این نگرش، منبعث از همین تفکر اسـت کـه » دسـت بیکـار، گلوگاه شیطان است. لذا بیکاری پرمعناترین شاخص بحران اقتصادی در مطالعات جرم شناختی است؛ چرا کـه فرد را از جامعه فعال بیرون می راند و او را حاشیه نشـین و غیـر اجتمـاعی می‌کند (نجفـی ابرندآبادی، 1370: 224-223).
علاوه بر آن، موجب از دست رفتن فرصت‌های درآمدی برای نیروی کار شده و هزینه‌های فرصت مشارکت در اعمال مجرمانه را کاهش می‌دهد کـه ایـن مسئله می‌تواند انگیزه ارتکـاب جـرم و از طریـق آن نـرخ جـرم را در جامعـه افـزایش دهـد. فلیشر، با بررسی رابطه میان نرخ جرم و شرایط بازار کار، نتیجه می‌گیرد رابطـه مسـتقیمی میان نرخ جرم و جنایت و بیکاری جوانان بالای 16 سال وجود دارد (مداح،1390: 82).
2-7-5-کلاهبرداری رفاهیمنظور از کلاهبرداری رفاهی، فریب دادن نهادهای دولتی برای اخذ امتیازهای رفاهی بیشـتراست (وایت و هینس، 1386: 151). اگر فرد فکر کند که در موقعیـت اقتصـادی مغلـوب یـاپایین باقی خواهد ماند و امکان ترقی و تغییری در جایگاه اجتماعی وی، پیش نخواهد آمد و به عبارت دیگر فکر کند در موقعیت اقتصادی ثابت باقی خواهد ماند، ایـن تفکـر او را سـوق می‌دهد به این که راهکاری برای این وضعیت خود بیابد. یکی از این پاسخ‌ها ارتکاب جـرم وتشکیل خرده فرهنگ مجرمانه و انتخاب وسایل مجرمانـه بـرای دسـتیابی بـه اهـداف اسـت (نجفی ابرندآبادی، 1384). برخلاف تحلیل‌های علت شناختی گذشته، عده ای از نویسـندگان معاصـر، ارتکـاب جـرم کلاهبرداری را با » نظریه فرصت جـرم «تبیـین می‌کنند. ایـن نظریـه، نسـبت بـه نقـش شخصیت در گذر از اندیشه به فعل، بی اعتنا است و افزایش میزان کلاهبـرداری در وضـعیت کنونی را، با رشد و توسعه قابل توجه فرصت‌های کلاهبرداری توجیه می‌کند (گسـن، 1389: 92) براساس بند الف ماده 7 قانون هدفمندی، پرداخت یارانه نقدی بر اسـاس میـزان درآمـدخانوار و به سرپرست خـانوار پرداخـت می‌شود. طبـق آیـین نامـه اجرایـی مـاده 7 قـانون هدفمندی، وزارت رفاه و تأمین اجتماعی موظف است با استفاده از پایگاه، نسبت بـه گـروه بندی خانوارهای جامعه هدف با توجه به میزان درآمد خانوارها اقدام کند (ماده 5 آیین نامـه). بر این اساس، قبل از آغاز اجرای قانون، این وزارت خانه با استناد به پرسشنامه‌های جمـع آوری شده در مرکز آمار ایران، که حاوی اطلاعات اقتصادی خانوارها بود و نیز نتـایج راسـتی آزمایی، اقدام به طبقه بندی خانوارها در قالب سه خوشه درآمدی نمود. این ایده، که در نیمه دوم سال 88 تا پای اجرا نیز رفت، به دلیل اعتراضاتی که با اعلام سه خوشه اول، دوم و سوم پدید آمد، از دستور کار خارج شد؛ چرا کـه ایرادهـای بسـیاری بـر آن وارد بـود و مشـکلات فراوانی ایجاد می‌کرد. از جمله اینکه اغلب حقـوق بگیـران دولتـی را کـه درآمـدهای کـاملاً مشخص داشتند در خوشه سوم (خوشه محروم از یارانه نقدی) قرار داده بود و برخی سرمایه داران بزرگ را در خوشه اول و دوم. با وجود این، دولت مردان در نهایت اعـلام کردنـد کـه بـه همه درخواست کنندگان به طور مساوی یارانه نقدی پرداخت خواهند کرد (واعـظ، 1390، ص 132).
یا در مواردی مشاهده می‌شود که افراد برای افزایش تعداد اعضای خانوار و دریافت یارانه بیشتر، اقدام به جعل شناسنامه می‌نمایند و یا گاهی با اخذ هویت مجعـول از طریـق خریـدشناسنامه، در صدد فریب دولت برمی آیند.. جعل اجارهن امه منزل نیز، اقـدامی فریبکارانـه ازجانب برخی افراد، در همین راستا است. ایـن گونـه جرائم تزویرآمیـز را می‌توان از ابعـادمختلف تحلیل کرد. زیرا مجموع‌های از عوامل مانند بیکاری، نوع نظام اقتصـادی و یـا حتـی فرهنگ جاری در ارتکاب این گونه جرائم، نقش دارند. در سطح خرد، پژوهشگران بر عوامـل فرصت ساز، وضعیت اقتصادی مرتکب یا ویژگی‌های روانشناختی مرتکبان، تأکیـد می‌کنند (گسن، 1389).2-7-6-احتکار کالااز نظر حقوقی، احتکار عبارت است از این که کسی کالای مورد احتیاج و ضـروری عامـه رازیاده از مصرف خود داشته و بـرای جلـوگیری از فـروش بـه دولـت یـا مـردم، پنهـان کنـد (لنگرودی، 1384: 15). راجع به احتکار، قوانین مختلفی به تصویب رسیده است که برخی از آن‌ها نسخ شده‌اند و تعاریف مندرج در آن، نمی‌تواند ملاک قـرار گیـرد. احتکار، یک جرم اقتصادی است؛ زیرا موجب اخـلال در نظـام توزیـع و عرضـه و تقاضـا گردیده و چنانچه در سطح وسیع و حجم گسترده صورت گیرد، می‌تواند نظام اقتصادی یـک کشور را هرچند به صورت موقت، فلج نماید (ساکی، 1389: 174).
2-8-هدفمندی یارانه‌ها و وقوع جرائم علیه اموال
شرایط اقتصادی جامعه، بدون شک یکی از مهم‌ترین مؤلفه‌های مؤثر بر نوع و میـزان جـرائممی باشد. در جهان امروز که با چالش‌های زیادی در زمینه اقتصادی روبرو اسـت، تـأثیر ایـن عامل به قدری زیاد است که می‌تواند سایر مشکلات را در یک جامعه، تحت تأثیر قرار دهـد. هدفمندسازی یارانه‌ها و افزایش بهای حامل‌های انرژی و نهاده‌های تولید، به تورم برآمده از فشار هزینه خواهد انجامید که در پی آن، بخش عرضه با تنگنا روبه رو می‌شود. تنگناهـای این بخش می‌تواند مایة کاهش رشد اقتصادی و افزایش بیکاری شود. بیکاری را می‌توان مادر تمام بیماری‌های اجتماعی دانست. بیکاران آمادگی زیادی دارند تا در شرایط فشار و اضطرار به انواع جرائم اجتماعی مانند دادوستدهای غیرقانونی و سرقت روی آورند.
2-8-1-مفهوم جرم
عدّه ای از حقوق‌دانان معتقدند که نقض قانون هر کشوری در اثر عمل خارجی، در صورتی‌که انجام وظیفه یا اِعمال حقی آن را تجویز نکند و مستوجب مجازات هم باشد جرم نامیده می‌شود (علی آبادی،1386،48). برخی دیگر، هر فعل یا ترک فعلی را که نظم، صلح و آرامش اجتماعی را مختل سازد و قانون نیز برای آن مجازات تعیین کرده باشد، جرم می‌دانند (دانش، 1376: 43).
در حقوق جزای عرفی غالباً بر تعریف زیر که برای جرم آمده است، تکیه می‌شود: «جرم، عبارت است از عملی که قانون، آن را قدغن کرده، یا ترک عملی که قانون آن را لازم دانسته و بر آن عمل یا ترک، کیفری مقرر داشته است» (فیض،1370:25).
جرم، از نظر قانونگذار، به عنوان یک مفهوم انسانی و قضایی، در قالب قوانین کیفری مشخص می‌شود و ارتکاب آن، به‌صورت فعل یا ترک فعل با ضمانت اجرایی متناسب، ممنوع اعلام می‌شود (ولیدی، 1374: 28).
ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، درباره تعریف جرم، به ضمانت اجرای کیفری مجازات‌های مقرّر در ماده 12 قانون یاد شده، اکتفا کرده و مقرّر می‌دارد: «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می‌شود.». یکی از ضمانت اجراهای نقض اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها، ماده 575 قانون مجازات اسلامی است که مقرر می‌دارد: «هرگاه مقامات قضایی یا دیگر مأموران ذی‌صلاح برخلاف قانون، توقیف یا دستور بازداشت یا تعقیب جزایی یا قرار مجرمیت کسی را صادر نمایند، به انفصال دائم از سمت قضایی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت پنج سال محکوم خواهند شد». جرم شناسان، ناسازگاری افراد را در اجتماع، عمل ضد اجتماعی و جرم می‌نامند. «الف کین برگ» جرم شناس سوئدی، ناسازگاری فرد را در اجتماع، عمل ضد اجتماعی ذکر کرده است. «انریکو فری» استاد حقوق جزا و جامعه شناسی ایتالیایی (1924 – 1856)، هر فعلی را که به حقوق افراد ضرر و زیان وارد آورد، ضد اجتماعی و جرم نامیده است. «رافائل گاروفالو» جرم شناس و قاضی ایتالیایی (1934 – 1851)، معتقد است که جرائم بر دو نوع‌اند:
اول: جرائم طبیعی که احساسات اولیه بشر یعنی عطوفت و شفقّت را از بین می‌برند و حیثیت و شرافت را در هر گروه اجتماعی جریحه دار می‌کنند؛ این احساسات همیشه در نهاد بشر وجود دارد و تغییر ناپذیر است و از گذشته‌های ملاک تشخیص خوب از بد قرار گرفته است. دوم: جرائم قراردادی که به احساسات تحول‌پذیر و تکامل یافته، لطمه میزند (گریف 1964:34).
فقها جرم را چنین تعریف کرده‌اند: «جرم، عبارت است از انجام دادن فعل، یا گفتن قولی که قانون اسلام آن را حرام شمرده و بر فعل، آن کیفری مقرر داشته است؛ یا ترک فعل یا قولی که قانون اسلام آن را واجب شمرده و برای آن ترک، کیفری مقرر داشته است؛ و این از آن جا نشأت گرفته که هرکس از اوامر و نواهی خدای تعالی سرپیچی کند، برای او کیفر و مجازاتی تعیین شده است و آن کیفر، یا در دنیا گریبان‌گیر مجرم می‌شود که در این صورت به وسیله امام (ع) یا نایب او یعنی حاکم شرع و ولی امر و فقیه جامع‌الشرایط، یا قضات منصوب از طرف او به اجرا در می‌آید...» و یا گفته شده «جرم، امورممنوع شرعی است که خداوند به وسیله اجرای کیفرحد یا تعزیر، مردم را از ارتکاب آن باز می‌دارد» (نیآوردی، 1393:211).
فقها و صاحب‌نظران اسلامی، به جای تعریف جرم، آن را به اعتبار انواع مجازات، طبقه‌بندی کرده‌اند. (موسوی خمینی، 1418: 550 – 455).
2-8-2-تأثیرات محیط اقتصادی بر جرم
فقر، اختلافات طبقاتی و بحران‌های اقتصادی، از عواملی است که در وقوع جرم سرقت باید به آن‌ها توجه ویژه‌ای مبذول نشان داد. توجه به تأثیر فقر و اختلافات طبقاتی در تکوین جرم، سالهاست که موضوع بررسی اندیشمندان مختلف، قرارگرفته و آنان همّ خودرا درجهت رفع این عوامل، به کاربرده‌اند. زمینه بررسی اندیشمندان، افکار عمومی ملّت‌ها و عرف است که به استناد عرفی «فقر باعث جرم می‌شود»، همواره فقر را عامل بزهکاری سرقت می‌دانسته‌اند.
کلام «افلاطون» که فقر و ثروت را سبب نابودی کشورها می‌داند، اعتقاد «هومر» شاعر حماسه سرای یونانی (اوایل سده نهم و سده هشتم، ق. م) مبنی بر این که شکم گرسنه، گوش ندارد و کلام «سعدی» که اغلب تهی دستان، دامن عصمت، به معصیت آلایند و گرسنگان، نان ربایند، مؤید ادعای ماست.
«ژان ژاک روسو» نویسنده و فیلسوف سوئیسی فرانسوی زبان (1712 –1778) نیز معتقد بود که وقتی جامعه‌ای از طبقات مختلف تشکیل شد که عدّه‌ای دارای ثروت و عدّه بیشتری، فاقد همه چیز هستند، قانون، غیر قابل اجرا و دولت، ناتوان است. برعکس، وقتی افراد جامعه به یکدیگر علاقه‌مند شده، با همدیگر در مسائل عمده همکاری کنند، تعداد مجرمان کم و میزان مجازات کمتر است (نوربها، 1376: 164).
آرای جرم شناسان درباره تأثیر عوامل اقتصادی، متفاوت و گاه متناقض است. بعضی، عوامل اجتماعی را هم معلول عوامل اقتصادی دانسته و حتّی به جبر اقتصادی اعتقاد دارند. در میان این عده، کمونیست‌ها دیده می‌شوند که پدیده بزهکاری را ناشی از فقر می‌دانند و عقیده دارند که تقسیم ناعادلانه ثروت و نابرابری اجتماعی، باعث اختلالات روانی و انحرافاتی که بعضاً به صورت عمل بزهکارانه نمود می‌نماید، می‌شود (نجفی توانا،1370: 220).
بعضی رفاه و رشد اقتصادی کشورها را عامل بزهکاری دانسته‌اند که برگرفته از کلام معروف «افلاطون» یک است که «تقوای واقعی و ثروت فراوان، مانعه الجمع‌اند». امّا آنچه صحیح تر به نظر می‌رسد، رعایت حد اعتدال در این رابطه و نپذیرفتن نظر هیچ کدام به طور مطلق و حتمی است. نه فقر و نه ثروت، هیچ یک عامل تعیین کننده‌ای برای بزهکاری نیست. با دقت در متون اسلامی و آموزه‌های اخلاقی و رویکرد سیاست جنایی اسلام، تدابیری در جهت از بین بردن این عامل جرم زا، مورد تأکید شارع مقدس اسلام است در این راستا می‌توان از ترویج فرهنگ ظلم‌ستیزی و ستم‌ناپذیری در جامعه، صبر، حِلم، مدارا و توجه نکردن به عنادها و لجاجت‌هایی که معمولاً بزهکاران را به ارتکاب جرم تحریک و ترغیب می‌کند و از سوی دیگر، وجوب تمهیدات پیش بینی شده برای بزه‌دیدگان بالقوه در دفاع از جان و مال و ناموس خود یا دیگران نام برد.
2-8-3-زمینه‌های وقوع جرم
در اسلام، نابرابری‌های اجتماعی و فاصله طبقاتی از نظر اسلام، مذموم و مردود است و آیات و روایات فراوانی، این مضمون را تأکید می‌کند. در باب فقر باید گفت هم فقر، نعمت خدا به شمار می‌رود و هم ثروت؛ برعکس، هم فقر می‌تواند موجب عذاب باشد و هم ثروت. نعمت یا نقمت بودن هرکدام، بستگی به چگونگی استفاده از آن‌ها دارد و بسته به نتیجه و اثری است که در انسان و رفتار او بر جای می‌گذارند. فقر و غنا هر کدام می‌تواند انگیزه‌ای در جهت طاعت الهی باشد و در شمار نعمت‌های الهی قرار گیرد و هم می‌تواند انگیزه‌ای در جهت کُفران نعمت الهی و مقابله با اهداف عالیه انسان باشد (حامد مقدم، 1378: 24). پس می‌توان گفت «کفاف»، عامل بازدارنده‌ای است که در صورت برخورداری از آن، شخص می‌تواند از آثارسوء فقر و ثروت درامان بماند؛ آثاری که انسان را به سوی انحراف عقیده و ارتکاب جرائم مختلف سوق می‌دهد. حضرت محمّد (ص) در این باره می‌فرمایند: «خدایا به دوستان من، کفاف و عفاف و به دشمنان من، مال و فرزند زیاد عطا بفرما». یکی از عواملی که باعث ایجاد انواع مفسده‌ها می‌شود، بیکاری است. امام علی (ع) می‌فرمایند: «اگر تن دادن به شغل، مایه زحمت و تعب است، بیکاری دائم نیز مایه فساد است». رسول اکرم (ص) به حضرت علی (ع) فرمودند: «حق فرزند به پدرش این است که برای وی نام خوب انتخاب کند، در ادب و تربیتش بکوشد و او را به کار شایسته‌ای بگمارد» (مجلسی، 1403: 18).
2-9- پیشینه نظری (مکاتب)

— (304)

به موجب ماده 1168 قانون مدنی «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». و چون حضانت تکلیف پدر یا مادری است که دارای حق حضانت است، در صورت ذی‌حق بودن نمی‌تواند از این تکلیف سرباز زند و آن را به دیگری واگذارد.اگر حضانت طفل حق باشد ذی‌حق می‌تواند از آن صرف نظر کند یا به دیگری واگذارد؛ اما چون تکلیف ذی‌حق هم محسوب می‌شود نمی‌تواند از اجرای این تکلیف شانه خالی کند. بنابراین با وجود استدلال دادگاه موافقت کردن یا موافقت نکردن پدر در واگذاری حضانت به مادر نمی‌تواند علت صرف تغییر حضانت‌کننده باشد.
ضمن اینکه همان‌گونه که ذکر شد در تعیین شخص دارای حضانت اراده پدر و مادر دخالت ندارد، بلکه معیار اصلی در این امر مصلحت طفل است. بنابراین هرگاه مصلحت طفل برخلاف توافق پدر و مادر باشد، این توافق نمی‌تواند عملی شود، اما هرگاه توافق بر واگذاری حضانت بین پدر و مادر صورت گیرد و این توافق به مصلحت طفل باشد دادگاه می‌تواند مطابق با این توافق عمل کند و حکم به تغییر حضانت‌کننده صادر کند.
اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که آیا پدر می‌تواند حضانت فرزندش را در قبال مادر اسقاط کند؟ اعلام کرده است: «به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف قابل مصالحه نیست؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است جنبه امری برای مکلف دارد و اداره فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد». ماده 1172 قانون مدنی مقرر می‌د‌ارد:«هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگهداری او امتناع کند... بنابراین اسقاط تکلیف جایز نیست».
اما نکته دیگری که جای بررسی دارد این است که در صورتی که حضانت طفل به یکی از والدین سپرده شده باشد، دیگری که بعد از جدایی حق حضانت ندارد چگونه می‌تواند فرزند خود را ملاقات کند؟ در این خصوص ماده 1174 قانون مدني قابل ملاحظه است که می‌گوید: «هر كدام از والدين كه طفل تحت حضانت او نيست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعيين زمان و مكان ملاقات و سير جزیيات مربوط به آن در صورت اختلاف بين والدين با محكمه است». با توجه به این ماده هر یک از والدين اين حق را دارند كه در فواصل معين با كودك خود ملاقات كنند و حتي فساد اخلاقی مادر يا پدر هم باعث نمي‌شود از ملاقات وي با فرزندش جلوگيري شود. در صورتي كه ميان پدر و مادر درباره مدت ملاقات و نحوه آن توافق شده باشد، طبق همان توافق عمل مي‌شود. بنابراین اگرچه در مورد انصراف از حضانت امکان توافق وجود ندارد، اما در خصوص چگونگی ملاقات می‌توان توافق کرد. اما در صورت توافق نکردن، دادگاه در حكم خود مدت ملاقات و نحوه آن را براي كسي كه حق حضانت ندارد‌، معين مي‌كند‌. به طور معمول دادگاه‌ها يك يا دو روز از آخر هفته را به اين امر اختصاص مي‌دهند و گفته مي‌شود ملاقات بيش از اين با شخصي كه حضانت را به عهده ندارد‌، موجب اختلال در حضانت و دوگانگي در تربيت كودك مي‌شود.
باید توجه داشت که محروم کردن از ملاقات فرزند امکان ندارد چون سلب كلي حق ملاقات از پدر يا مادري كه حضانت به عهده او نيست، برخلاف صراحت ماده قانون مدني است و دادگاه نمي‌تواند حكم به آن بدهد. با وجود اين اگر ملاقات با پدر يا مادري كه حضانت به عهده او نيست واقعاً براي مصالح كودك مضر باشد، دادگاه مي‌تواند مواعد ملاقات را طولاني‌تر كند و مثلا به جاي هفته‌اي يک ‌بار‌، ماهي يك بار يا هر شش ماه يک ‌بار تعيين كند يا ملاقات با حضور اشخاص ثالث باشد.
در برخی موارد پیش آمده است که ملاقات یکی از والدین بر کودکان اثر زیان بار غیرقابل جبرانی داشته است یا حتی در این ملاقات‌ها بیم خوف جانی فرزند وجود داشته است؛ در این موارد برای جلوگيري از صدمه به فرزند‌، مي‌توان با حكم دادگاه مانع از ديدار يكي از والدين كه دچار چنين مشكلي هستند، شد.
و به طور کلی قانون مدنی ایران:برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
در این رابطه تبصره ماده 1169 قانون مدنی بیان می دارد:«بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد».
در فقه امامیه چنین نظر داده اند که: مدت حضانت پسر دو سال ودختر هفت سال و پس از مادر به عهده پدر است( پورجوادی،1372، ص334).
همچنین در فقه شافعی بر این باورند که: حضانت طفل تا سن تمیز حق مادر و سپس مادر مادر است.در صورت مفارقت زوجین، مادر و سپس مادر مادر دارای اولویت هستند(رشیدی،1391، ص164).
لذا محقق در این پژوهش در نظر داشته تا با بررسی و مطالعه تطبیقی این موضوع در حقوق موضوعه ایران و فقه و بالاخص فقه شافعی تمام موارد اختلافی و مشترک این موضوع را تبیین نماید.
1-3-پیشینه تحقیق
در خصوص موضوع پژوهش خود کارهای متفاوتی صورت گرفته است به بدلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:
1-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی تطبیقی سلب حضانت در فقه اسلامی توسط سمانه موسوی مقدم در دانشگاه یزد در سال 1392 دفاع شد. وی در این پایان نامه این نکته را دنبال کرد که، نگهداری کودک پس از تولد تا زمانی که به سن بلوغ و رشد برسد، به ویژه پس از جدایی پدر و مادر، با عنوان حضانت در فقه مذاهب اسلامی به تفصیل مورد بحث قرار گرفته است. از آنجا که فلسفه حضانت، تحقق مصالح طفل و دفع هر گونه ضرر و زیانی از اوست، اگر والدین شایستگی و شرایط لازم را نداشته باشند، حق حضانت از آنها سلب می‌شود. در ماده 1173 قانون مدنی نیز بر اساس فقه امامیه و با توجه به مصلحت طفل، امکان سلب حضانت از دارنده آن پیش‌بینی شده است. هر چند اکثر فقهای اسلامی قائل به سقوط حضانت مجنون دائمی هستند، اما در مورد سلب حضانت مجنون ادواری، اختلاف‌نظر دارند. علاوه بر این سایر اختلالات روانی که در عدم تشخیص مانند جنون هستند، حکم جنون را خواهند داشت. اگر سرپرست بتواند وظایف خود را از طریق نائب انجام دهد، بیماری مزمن و صعب‌العلاج ساقط کننده حق حضانت او نیست. بیماری‌های مسری نیز در صورت خطر سرایت به طفل، از موارد سلب حضانت محسوب می‌شوند. هم‌چنین هر چند فقهای امامیه قائل به لزوم مسلمان بودن سرپرست هستند، اما در پذیرش این شرط بین فقهای اهل‌سنت اختلاف‌نظر وجود دارد. اگر چه برخی از شرایط سرپرست طفل، منصوص است، اما برخی دیگر از قبیل صلاحیت اخلاقی سرپرست، که فقها تحت عنوان عدالت، امانتداری و مواردی از این قبیل آورده‌اند، مستند به نص خاصی نیست، بلکه فقها در پذیرفتن و نپذیرفتن آن به فلسفه حضانت توجه کرده‌اند. اکثر فقهای اسلامی با استناد به فلسفه حضانت، بر این باورند که محل سکونت طفل تحت حضانت را جزء در شرایط خاص و با موافقت دیگری، نباید تغییر داد؛ زیرا حق ملاقات صاحب حق دچار اشکال خواهد شد.
2-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی فقهی، حقوقی مبانی حضانت در فقه شیعه و قوانین موضوعه ایران توسط ندا امینی اسد آبادی در دانشگاه پیام نور مرکز تهران در سال 1392 دفاع شد. وی در پایان نامه خود بیان داشت که، بدون شک نگـهداری اطفال و بزرگ کردن آنها و نیـز مراقبت در امر تربیـت و پرورش از سوی والدین امری فطری و طبیعی بوده است و نیز اولین وظیفه آنان در این باره محسوب می‌گردد. در شرایطی خاص امکان نگهداری کودک توسط آنان ممکن نمی‌باشد و مسائلی مانند فوت یا غیبت پدر و یا جدایی والدین این امکان را از کودک می‌گیرد که در کنار والدین خود بماند و از نعمت وجود هر دوی آنان بهره‌مند گردد که در این صورت بحث حضانت پیش می‌آید. نگهداری و تربیت طفل را در اصطلاح حقوق اسلام حضانت گویند و در قانون و حقوق مدنی به اقتداری گویند که قانونگذار به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است. در بحث ماهیت حضانت بدانیم که حق نگهداری و سرپرستی کودک، از حقوقی است که احکام تکلیـفی ویـژه ای را به دنـبال دارد. این حق از یـک جهت به کـودک تعـلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق تکلیفی ویژه ای را به دنبال دارد. این حق از یک جهت به کودک تعلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق عبارت است از؛ اختیاری که قانون برای فردی شناخته که می تواند عملی را انجام یا آن را ترک نماید و تکلیف عبارت است از امری که فرد ملزم به انجام آن می باشد و هرگاه برخلاف آن رفتار نماید به جزایی که درخور آن امر است دچار می گردد. فقهای امامیه در حق یا تکلیف بودن حضانت اختلاف نظر دارند اما قانون، نگهداری اطفال را هم حق و هم تکلیف ابوین می‌داند. حضانت راجع به نگهداری و تربیت کودک است و ولایت نوعی سرپرستی و نمایندگی در امور مالی صغیر است و رابطه‌ای تنگاتنگ با حضانت دارد.
3- مقاله حضانت از دیدگاه فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی توسط فاطمه میز شمسی در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در سال 1380 به چاپ رسید وی عنوان داشت که، برخی می گویند شرع مقدس در امر حضانت و شیردهی اولاد نسبت به مادر جفا کرده و مرتبه او را تا حد یک وسیله که قابل اجاره دادن است ، پایین آورده است. فقها گفته اند بر مادر واجب نیست طفل خود را شیر دهد و از او مراقبت کند، این حکم در ابتدا انسان را شگفت زده می کند و گفته شده مادر می تواند برای شیر دادن به طفل خود اجرت مطالبه کند، و این در نظر اول نوعی اهانت و تحقیر به زن وانمود می شود. عامه مردم می گویند زن و مردی که با هم ازدواج می کنند و صاحب اولاد می شوند، اگر شرع هم وظیفه ای برای آنها تعیین نکرده بود، عقل و غریزه به آنها حکم می کرد که مادر به بچه خود شیر دهد و پدر در این کار او را یاری دهد، چنانچه در حیوانات مشاهده می شود آنها بدون حکم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداری می کنند و کمتر دیده شده که حیوانی نوزاد خود را رها کند، پس چگونه است که اسلام مادر را نسبت به شیر دادن و نگهداری از فرزند بی مسئولیت قلمداد کرده است ؟ به طوری که می تواند این امور را بپذیرد و یا رها نماید. اینها سؤالاتی است که ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستیم و احیاناً مستمسکی برای اهانت و تضییع حقوق طبیعی مادران شده است. اما با دقت نظر در آیات و برخی از روایات این باب، به این نتیجه می رسیم که نه تنها احکام حضانت و شیردهی تضییع حق و توهین به زن نیست ، بلکه موجب بالا بردن ارزش کار زن شده و ضرر و حرج احتمالی را از او دور می کند. به علاوه این اختیار، توهم بهره برداری از زن در کارهای دیگر را نفی می کند، زیرا وقتی زن برای انجام یک کار طبیعی و غریزی مخیر و مرد موظف به دادن اجرت باشد، به طریق اولی نسبت به کارهای دیگر در خانه شوهر وظیفه ای ندارد، مگر در اموری که در ازدواج به عنوان تکلیف در قبال شوهر برای او مقرر شده است.
4-مقاله بررسی فقهی و حقوقی حضانت توسط سید مهدی میر داداشی در مجله رواق اندیشه به چاپ رسید. وی بیان داشت که، هنگامی که اساس خانواده به هم می ریزد و کانون جوشان مهر و محبت به جایگاهی برای گروکشی و انتقام گیری از یکدیگر تبدیل می گردد، یا زمانی که مرگ گریبان یکی از والدین را می گیرد، مهمترین چالش پیش روی خانواده سرنوشت کودکان می باشد. کودکان را به چه کسی باید سپرد؟ شرایط سرپرست چیست؟ شکی نیست که قانون مدنی ایران به ویژه در بخش احوال شخصیه از فقه امامیه الهام گرفته است و تردیدی وجود ندارد که علوم اهل بیت علیهم السلام با تلاشهای پی گیر و مجدانه فقهای شیعه همچون چراغی پر فروغ در میان نظامهای حقوقی جهان نور افشانی می کند . با این حال، در اثر روند زمان و پیدایش فن آوری و موضوعات جدید که سست شدن بنیان خانواده ها و سرانجام جدایی بین زن و مرد را به دنبال داشته است، مساله سرپرستی کودکان اهمیت ویژه ایی پیدا می کند.
1-4-اهداف تحقیق
در خصوص پژوهش مورد نظر می توان یک هدف کلی را بیان کرد: بررسی موضوع حضانت در فقه امامیه و شافعی و تطبیق آن با قانون مدنی
1-5- اهمیت و ضرورت انجام تحقيق
هرچند این موضوع در نگاه اول یک موضوع کاملاً تطبیقی است ولی این موضوع را می توان از این حیث قابل اهمیت و ضرورت دانست که بعلت مبتلابه بودن این موضوع در جامعه و رویه قضایی ما لازم است تا تمامی موارد اختلافی و مشترک این موضوع برای پیروان سایر مذاهب اسلامی مشخص و برای ایجاد ابهام مشخص شده راهکارهایی در نظر گرفته شود.
1-6-سوالات
سوالات این پژوهش عبارت انداز:
1- حضانت طفل بعد از طلاق در قانون مدنی و فقه شافعی چه تفاوت یا شباهت هایی دارد؟
2- حضانت بعد از طلاق در فقه مذاهب خمسه چگونه ارزیابی می گردد؟
3- چه تفاوت هایی بین قانون مدنی و فقه مذاهب در حضانت بعد از طلاق وجود دارد؟
1-7-فرضیات
با توجه به سوالات مطرح شده فرضیه این پژوهش را می توان به صورت زیر بیان کرد:
برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است، بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد ولی در فقه شافعی حضانت طفل تا سن تمیز حق مادر و سپس مادر مادر است.در صورت مفارقت زوجین، مادر و سپس مادر مادر دارای اولویت هستند.
1-8-روش تحقیق
روش تحقيق اين پژوهش توصيفي- تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-9-نحوه ساماندهی تحقیق
در نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم.
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بشیتری وارد بحث اصلی نماییم.این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است.
فصل دوم: موضوع شناسی
در این فصل کلیاتی را پیرامون بحث مورد نظر بیان می کنیم. ابتدا به مفهوم شناسی حضانت می پردازیم، سپس در ادامه ماهیت حضانت در فقه و حقوق مدنی را بیان خواهیم نمود.
فصل سوم
در این فصل قصد داریم به بررسی موضوع مورد نظر در فقه و حقوق بپردازیم. در ابتدای این امر شرایط حضانت در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران بیان خواهیم کرد و در اخر کلام حقوق و آثار و خاتمه حضانت در فقه اسلامی و حقوق مدنی ایران مورد بررسی قرار خواهیم داد.
فصل چهارم: نتیجه گیری
بالاخره دراین فصل از مطالبی که بیان نمودیم نتیجه ای که مد نظر می باشد را ارائه خواهیم کرد.
فصل دوم: مباني نظری
و پیشینه تحقیق
2-1-مفهوم حضانت
2-1-1-مفهوم لغوی حضانت
حضانت به کسر حاء به معنی كنار و گوش، اطراف شىء، دو طرف شب(ابتدا و انتهاى آن )آمده و به کسر و فتح آن در لغت به معنی نگهدارى چيزى و پروردن است و نیز و همچنین به معانی « در زیر بال گرفتن، در دامن خود پروردن و پروراندن» آمده است(معین، 1371، ج 1، ص 1361).
حضانت ‏به فتح حا، سرپرستى بر طفل و ديوانه و انجام آنچه كه به مصلحت وى است از قبيل نگهدارى و گذاردن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او و مانند آن مى‏باشد و با همین شکل به معنی کودکستان نیز آورده شده است(شهيد ثانى، 1416ه.ق، ج 8،ص 421).
در زبان عربی برای تاکید فراوان بر علاقه مادر به فرزند گفته می شود « حضن الصبی حضنا » یعنی کودک را در آغوش گرفت. حضن به زیر بغل تا تهیگاه یا سینه و دو بازو و فاصله بین آنها را گویند و با توجه به اینکه مادر، طفل خویش را در میان بازوان و سینه یعنی( در آغوش ) قرار می دهد لذا می گویند حضانت نموده است(المنجد الابجدی، ص 139).
در حديثى از امام صادق(ع) آمده است: «أربع تذهب ضياعاً… وسر يوضع عند من لا حَضانة له»، چهار چيز از بين مى رود: ...... و سخن مخفى و پنهانى كه نزد كسى گذاشته شود كه قدرت حفظ نگهدارى آن را ندارد(حر عاملى، ج11، ص531).
مصدر« احتضان » نیز که از همین ریشه گرفته شده است به مفهوم همراه بردن چیزی یا قرار دادن آن در آغوش است. مانند مادر که کودک خود را در بغل می گیرد(الخوری الشرتونی، ج3، ص 136).
«حاضن » و « حاضنه » به زن و مردی گفته می شود که امر سرپرستی و نگهداری، پرورش و تربیت کودک را بر عهده دارند. در فرهنگهای فارسی نیز لغت « حضن » و « حضانت » وارد شده و معنایی جز در کنار گرفتن و پروردن کودک ندارد. لغت حضانت علاوه بر معنای مشهور خود که ذکر شد ، برخی معانی دیگر نیز دارد که نویسندگان آن را یاد آور شده اند. یکی از این معانی جلوگیری و « منع » کسی نسبت به انجام کاری است. مثلا وقتی گفته می شود « احضنت الرجل عن کذا » به معنی آن است که آن کار را خودم به تنهایی انجام داده و جلوی او را گرفتم(پیشین، ص139).
معانی دیگر این واژه عبارت است از: حراست، اشراف، امانت نهادن، مانع شدن، دستگیری، توقیف و حبس(سلیمان الفارقی، 1415م، ص 189).
2-1-2-مفهوم حضانت در اصطلاح فقهی
2-1-2-1- فقه امامیه
در غالب كتابهاي قرن اول تا چهارم به جاي اصطلاح حضانت از عبارت «مَن اَحَقُّ بِالوَلَدِ اِذا كانَ صَغيراً » یعتی کسی که در هنگام صغر ست نسبت به والدش دارای حق است و مانند آن استفاده شده است. به نظر مي‏رسد اولين بار در قرن چهارم هجري در برخي از كتب فقهي مانند «مبسوط» از «شيخ طوسي» و «اصباح الشيعه» از «قطب الدين محمد بن الحسين الكيدري»، از اين اصطلاح بهره گرفته شده، بدون اينكه عنوان مستقلي را در اين كتب به خود اختصاص دهد. شايد اولين بار « محقق حلي » كه در تقسيم بندي فقه اماميه پيشتاز بوده، گام اساسي را برداشته است و به حضانت، عنواني مستقل داده است و آن را در تحت عنوان احكام ولادت مطرح نموده است. پس از وي «علامه حلي» از اين عنوان در طرح مباحث فقهي بهره گرفت، به طوري كه امروزه در كتابهاي فقهي عنوان خاص و مستقلي به حضانت تعلق گرفته و اين بحث از جايگاه ويژه اي برخوردار شده است(کلینی، 1413ه.ق، ص 47).
حضانت در فقه امامیه اینگونه تعریف شده است : « صاحب جواهر از علامه حلّی و شهید ثانی نقل کرده که در معنای حضانت گفته‏اند: « وِلایَةٌ وَ سَلطَنَة عَلی تَربِیَةِ الطِّفلِ وَ ما یَتَعَلَّقُ بِها مِن مَصلِحَةِ حِفظِهِ وَ جَعلِهِ فی سَریرِهِ وَ کَحلِهِ وَ تَنظیفِهِ وَ غَسلِ خِرقَتِهِ وَ ثیابِهِ »، حضانت به فتح و کسر، ولایت و سلطنت است بر تربیت طفل و آنچه متعلق به آن است ، مانند خوابانیدن وی در رختخواب ، سرمه کشیدن به چشمان طفل و نظافت و شستشوی او و لباس های او، این تعریف اطلاق دارد، زیرا دایره شمول حضانت وسیع بوده و موارد ذکر شده بعنوان مثال و چند مصداق از آن ذکر گردیده است(نجفی، ص 348).
یکی دیگر از فقها حضانت را این گونه تعریف می کند:« حفظ و نگهداری طفل و مراقبت از او با شستن او و لباسها و جامه های وی، طهارت و پاک نمودن از نجاسات، معطر کردن و سرمه کشیدن ، خوابانیدن در گهواره و.....»( حلی،ج2، ص 311).
2-1-2-2-فقه شافعی
صاحب اسنی المطالب می گوید:« وَهِيَ حِفْظُ مَنْ لَا يَسْتَقِلُّ بِأُمُورِهِ وَتَرْبِيَتُهُ بِمَا يُصْلِحُهُ»، حضانت عبارتست از حفظ و نگهداری کسی که در امور خود استقلال ندارد به آنچه که خیر و صلاح اوست(طبری شافعی، ج18، ص 189).
در نهایه المحتاج آمده است: « حِفْظُ مَنْ لَا يَسْتَقِلُّ بِأُمُورِهِ كَصًغیر و مَجْنُونٍ وَتَرْبِيَتُهُ بِمَا يُصْلِحُهُ وَيَقِيهِ عَمَّا يَضُرُّهُ»، حضانت شرعا عبارتست از حفظ و نگهداری کسی که در امورش استقلال ندارد مثل مجنون و صغیر و اقدام کردن بر مصالح وی و جلوگیری و منع از آنچه که به او ضرر می رساند(الشافعی الصغیر، ج 24 ، ص 143).
در کتاب مهذب آمده است:« إذا افّتَرَقَ الّزوجان وَ لَهُما وَلَدٌ بالِغٌ رَشيدٌ فَلَه أن يَنفَرِدَ عَن أبَوَيه لِأَنَّه مُستَغنٍ عَنِ الحِضانَة وَ الكَفالَة وَ المُستَحَب أن لا يَنفَرِدَ عَنهُما وَ لا يَقطَعُ بِرَّه عَنهُما وَ إن كانَت جارية كُرِه لَها أن تَنفَرِدَ لِأنها إذا انفَرَدَت لَم يؤمن أن يَدخُلَ عَلَيها مَن يُفسِدَها وَ إن كانَ لَهُما وَلَدٌ مَجنونً أو صَغيرٌ لا يُمَّيز وَ هُو الذي لَه دونَ سَبعَ سِنين وَجَبَت حِضانَتَه لأنه إن تَرَكَ حِضانَتُه ضاعَ وَ هَلَكَ»، اگر زوجین از یکدیگر جدا شوند، در صورتی که فرزند بالغ و رشیدی داشته باشند، اشکالی ندارد که او بصورت جداگانه زندگی کند چرا که بی نیاز از حضانت و کفالت است و اگر دختر بالغه ای داشته باشند مکروه است که بصورت جداگانه از آن دو زندگی کند چرا که امکان دچار شدن به فساد وجود دارد و لیکن اگر فرزند مجنون یا صغیر غیر ممیز یعنی صغیر زیر 7 سال داشته باشند حضانت ایشان واجب است چرا که ترک حضانت موجب هلاکش می شود .
2-1-2-3-فقه حنبلی
در کشاف القناع آمده است حضانت عبارتست از:« حِفْظُ صَغِيرٍ وَمَجْنُونٍ وَمَعْتُوهٍ وَهُوَ الْمُخْتَلُّ الْعَقْلِ بِمَا يَضُرُّهُمْ وَتَرْبِيَتُهُمْ بِعَمَلِ مَصَالِحِهِمْ كَغَسْلِ رَأْسِ الطِّفْلِ وَ غَسْلِ يَدَيْهِ وَ غَسْلِ ثِيَابِهِ وَ كَ دَهْنِهِ وَتَكْحِيلِهِ وَتَحْرِيكِهِ لِيَنَامَ وَنَحْوِهِ»، حفظ صغیر و مجنون و مختل العقل از آنچه که موجب ضرر وی می شود و تربیت آنها به آنچه که مصلحت ایشان اقتضا می کند مثل شستن سر طفل و دستان او و شستشوی لباسهایش و خوشبو نمودن و معطر نمودن وی و سرمه کشیدن و خوابانیدن وی و مانند آن(بهوتی، 1418 ه.ق،ج 19 ، ص 475).
در المطالب نیز عینا همین تعریف برای حضانت ذکر شده است. مرداوی در انصاف می گوید:« حفظه عما يضره وتربيته بغسل رأسه وبدنه وثيابه ودهنه وتكحيله وربطه في المهد وتحريكه لينام ونحو ذلك »، حضانت عبارتست از حفظ و نگهداری طفل از آنچه که به او ضرر می رساند و تربیت او نسبت به شستن سر و لباسهای او و معطر نمودن و سرمه کشیدن وی و خوابانیدن او و امثال ذلک(المرداوی، ج 9، ص 416).
2-1-2-4-فقه حنفی
در بحر الرائق آمده است:« أَنَّ الْحَضَانَةَ حَقُّ الصَّغِيرِ لِاحْتِيَاجِهِ إلَى مَنْ يُمْسِكُهُ فَتَارَةً يَحْتَاجُ إلَى مَنْ يَقُومُ بِمَنْفَعَةِ بَدَنِهِ فِي حَضَانَتِهِ وَتَارَةً إلَى مَنْ يَقُومُ بِمَالِهِ حَتَّى لَا يَلْحَقَهُ الضَّرَر»، حضانت حقی است برای صغیر چرا که او احتیاج به راهنمایی دارد، حالا گاهی محتاج به این است که کسی نسبت به منافع بدنی او از قبیل تطهیر و امثالهم اقدام نماید و گاهی نیازمند این است که کسی نسبت به امور مالی از ایشان حمایت کند تا به او ضرری نرسد(مصری حنفی، 1418 ه.ق، ج 11، ص 185).
2-1-2-5-فقه مالکی
یکی از فقهاء می گوید« حضانت عبارتست از قیام به حفظ کودک صغیر یا ناقص العقل غیر ممیز و رعایت مصلحت او و حفظ او از چیزهایی است که آزارش داده و به ضرر اوست. تربیت جسمی، روحی و عقلی وی به منظور آمادگی برای قیام به مسئولیتهای اجتماعی نیز در این زمره می باشد». اشکال این تعریف این است که مانع اغیار نیست و افراد ناقص العقل را نیز در بر می گیرد در حالی که ممکن است این افراد ناقص العقل به سن بلوغ رسیده باشند که تحت حضانت قرار نمی گیرند، بنابراین این نظر قابل قبول نیست(السید سابق، 1378ه.ق، ج8،ص 217).
فقیه دیگری می گوید: « حضانت تربیت و حفظ و تنظیف و اشراف بر کودک است» و نیز « حضانت نگهداری کودک و تربیت او نسبت به مصالح و بازداشتن او از مضار است و تا سن معینی نسبت به کودک قابل اعمال است». در تعریف دیگری از حضانت آمده است: « حضانت حفظ صغیر و عاجز و مجنون و ناقص العقل از مضار و قیام به تربیت و مصالح ایشان از قبیل نظافت و خوراک و آنچیزی است که برای راحتی او به قدر کفایت لازم می باشد»( عبدالله نعمه، 1402 ه.ق، ص 267، ماده 652).
دكتر وهبه الزحيلى در تعريف حضانت مى‏نويسد: « وَ شَرعاً هِىَ تَربيَةُ الوَلَدِ لِمَن لَهُ حَقُّ الحِضانَةِ او هِىَ تَربِيَتِهِ وَ حِفظُ مَن لا يَستَقِلُّ بِاُمورِ نَفسِهِ عَمّا يُوَذّيهِ لِعَدَمِ تَمييزِهِ كَطِفلِ وَ كَبيرٍ مَجنونٍ وَ ذلِكَ بِرَعايَةِ شؤونِهِ وَ تَدبيرِ طَعامِهِ وَ مَلبَسِهِ وَ نومِهِ تَنظيفِهِ وَ غَسلِهِ وَ غَسلِ ثيابِهِ فى سِنِّ مُعَيَّنِهِ وَ نَحوَها وَ الحِضانَةُ نوعٌ وِلايَة وَ سَلطَنَة»،حضانت، شرعا تربيت فرزند به دست كسى است كه حق حضانت از آن اوست و يا به تربيت و نگهدارى كسى مانند كودك خردسال و بزرگسال ديوانه‏اى كه به خاطر درك ضعيف، به تنهايى نمى‏تواند امورش را اداره كند، حضانت گفته مى‏شود(مصطفی الجمال، 1978 م، ص 384).
به اين صورت كه شؤون آنها را رعايت كرده و تدبير طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوى آنان و لباسشان و مانند آن را در سن معين عهده‏دار شود و حضانت نوعی ولایت و سلطنت است(وهبة ج 10، ص 7295 ).
2-1-3-مفهوم حضانت در اصطلاح حقوقی
قانون مدنی ایران و دیگر قوانین راجع به خانواده تعریفی از حضانت ننموده اند و لیکن با تدقیق در این قوانین می توان حضانت را این چنین تعریف نمود: « حضانت عبارتست از نگاهداری و تربیت طفل بطوریکه صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندیهای حال و آینده او و وضع و موقعیت والدین طفل تامین گردد».
بنابراین اولا حضانت « نگهداری و تربیت » طفل است. این معنی از عنوان باب دوم کتاب هشتم جلد دوم قانون مدنی استفاده می شود. عنوان باب مزبور عبارتست از « نگاهداری و تربیت اطفال » در این باب است که مساله حضانت طرح گردیده است . باب مذکور ( مواد 1168 تا 1179 ) که شمول دایره حضانت را ذکر می نماید ، فقط از دو مساله سخن گفته است: « نگاهداری » و « تربیت »
ثانیا حضانت عبارتست از مطلق تصدی « نگاهداری و تربیت ». طفل مریض می شود، پرداخت بهای دارو نفقه است ولی دارو را به بچه دادن حضانت است. پرداخت بهای خرید لباس جهت طفل نفقه است ولی لباس پوشانیدن به او حضانت می باشد.
در کتاب «ترمینولوژی حقوق» چنین آمده است:« حضانت در لغت به معنی پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است و قائم به ارکان ذیل است :
الف. حضانت، مخصوص ابوین و اقرباء طفل است و بین اقرباء رعایت طبقات ارث نمی‏شود.
ب. نسبت به ممتنع از نگهداری طفل، حضانت تکلیف است و نسبت به دیگران حق‏است.
ج. حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شؤون او
د.اهلیت قانونی برای حضانت»(جعفری لنگرودی،1368 ، ص216).
یکی دیگر از حقوقدانان نیز حضانت را اینطور تعریف می کند:« حضانت یا نگاهداری اطفال حق و تکلیفی است که پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند»(شایگان، ج 2، 1322،ص169).
بنابراین در اصطلاح حقوقی مفهوم حضانت همان معنای تربیت و نگاهداری است، همانگونه که اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی 5532/7ـ18/10/1372 به این مفهوم اشاره نموده و بیان داشته است : « حضانت در لغت بمعنی پروردن است .... » البته این اظهار نظر در معنی لغوی یک عبارت بر خلاف عرف است چرا که عرف در جستجوی معنای لغوی یک عبارت به فرهنگ لغت مراجعه می کند(ناصر زاده، 1373، ص69).
در حقوق خارجی نیز برای حضانت تعاریفی بیان شده است و لایت به معنای اعم ولایت (ولایت) ولایت بر حضانت و ولایت بر اموال طفل ) بکار رفته و عبارتست از مجموعه حقوق و قدرتهایی که قانون برای پدر و مادر شناخته است تا تحت آن بتوانند تکالیف خودشان را نسبت به نگهداری و تربیت طفل صغیر و اموال او انجام دهند. این حقوق و قدرتها ناشی از تکالیف والدین است و صرفا بمنظور حفظ طفل به پدر و مادر تفویض گردیده و هیچ هدف دیگری جز نگهداری و تربیت طفل ندارد(پلانیول و ریپر، ج1 ، 1375، شماره 299).
در تعریف دیگری حضانت چنین تعریف شده است : حضانت نوعی ولایت ابوینی است و و ولایت ابوینی مجموعه ای چند امتیاز است که در عین حال که متضمن حقوق و تکالیفی برای والدین است برای اطفال نیز حقوق و تکالیفی مقرر می دارد، ولی بیشتر چنین به نظر می رسد که یک تکلیف باشد تا یک حق شخص (مارتی و رنو، 1967، ج1، ، شماره 233).
2-2-ماهیت حضانت
2-2-1-ماهیت حضانت در اقوال فقهای شیعه و سنی
2-2-1-1-فقه امامیه
در فقه امامیه، عده ای از فقها حضانت را حق دانسته اند و برخی دیگر معتقدند که حضانت نوعی ولایت است. یکی از فقیهان امامیه پس از بیان آراء فقهائی که معتقد به ولایت بودن حضانت هستند، اشکالاتی بر آنها وارد نموده اند و در ضمن استدلال و برهان خویش نظریه ولایت بودن حضانت را رد می کنند و برای توجیه آن به دو دلیل استناد می جویند:
1-هیچ یک از آثاری که از ولایت ناشی می شود همچون عدم قابلیت اسقاط و عدم جواز اخذ اجرت، بر حضانت بار نمی شود
2- با توجه به مشابهت روایاتی که در باب حضانت و رضاع وارد شده است و از الفاظی همچون احقیت در هر دو استفاده شده است فلذا از این روایات می توان عدم وجوب رضاع و جواز اخذ اجرت در قبال آن را نیز استفاده نمود(نجفی، محمد حسن، ج 31، ص 283).
از دیگر فقیهانی که قائل به حق بودن حضانت است مرحوم شهید ثانی است. ایشان پس از بیان اینکه حضانت حق است، در اینکه اعمال این حق بر والدین واجب است یا آنها می توانند آن را اسقاط نمایند اظهار داشته اند: « در حقوق، اصل اقتضای اسقاط و انتقال آنها را دارد و با قبول حضانت به عنوان حق ، وجوب آن قابل تامل است بخصوص که در اخبار غیر از ثبوت اصل استحقاق حضانت، امر دیگری بیان نشده است(شهید ثانی، ص 120).
از نظر میرزای قمی نیز حضانت حقی شرعی است، حقی که نتیجه آن اولویت است نه وجوب و بهمین سبب ممتنع از اعمال حق حضانت نه تنها اجبار نمی شود بلکه در صورت بازگشت از امتناع خود، حق حضانت به ایشان بر می گردد. دلایلی که ایشان به آن استناد می کند یکی استصحاب بقاء حق است و دیگری اطلاقات ادله(میرزای قمی ، 1310ه.ق، ص 469).
یکی از فقها در شرح بر تبصره علامه می گوید گر چه حضانت حق است ولی در عین حال صاحب آن می تواند حق خویش را اسقاط نماید و علی القاعده وجوب و الزام ممتنع از امر حضانت به دلیل حق بودن آن جایز نیست و بهتر است که مثل سایر امور مضطرین آن را واجب کفائی تلقی نمود ولی علی ایحال اجرت حضانت، رضاع و نفقه طفل بر عهده کسی است که شرعا مکلف به انجام آن است(ذوالمجدین ،ج 2، 1337ه.ق، ص 384).
محمد جواد مغنیه از صاحب نظران و اعاظم فقهای شیعه می گوید:« والدین هر یک می توانند حق خود را نسبت به حضانت اسقاط و یا انجام آن را برای مدت معین یا تا پایان دوره حضانت خود، به دیگران واگذار نمایند و مادر نیز مجاز است که نفقه طفل را تعهد و متقابلا پدر نیز از حق خود عدول نماید و بعد از این واگذاری امکان رجوع از آن جایز نخواهد بود و همانطور که در نبوی مشهور آمده است الصُلحُ جائزّ بَینَ المٌسلٍمینً الا ما حًلًّلً حًراما او حًرًّمً حًلالاَ و چون در توافق والدین هیچ حلالی حرام و هیچ حرامی حلال نشده است بنابراین اتفاق مزبور بر خلاف شرع مقدس نخواهد بود(مغنیه، 1961 م، چاپ دوم، ماده88).
مرحوم میرزا محمود آشتیانی نیز قائل به حق بودن حضانت می باشد. ایشان پس از نقل قول شهید اول در قواعد می فرماید:« در این مساله تحریری بر وجوب نیست لذا اولی است که ظاهرا ادله لحاظ شود و بر این اساس حضانت عبارت است از حق تربیت طفل و هر آنچه متعلق به آن می باشد(آشتیانی، ص 371).
اما دسته ای دیگر از فقها حضانت را به عنوان یک نوع ولایت غیر قابل اسقاط یا حکم دانسته اند. با تبعیت از این نظر، ولایت بر حضانت مانند دیگر ولایتها( ولایت ولی ، ولایت حاکم ) امری است که نمی توان آن را اسقاط نمود. انجام آن بر مادر واجب و اخذ اجرت نیز صحیح نیست فلذا اچرتی برای عهده دار حضانت مقرر نمی باشد(شهید ثانی، پیشین).
شهید ثانی نیز در شرح لمعه نظر بعضی از فقها را مبنی بر وجوب حضانت ابراز داشته و خود او نیز در موقعی که وضع طفل در خطر باشد، وجوب را بهتر دانسته ولی وجوب را از نوع کفایی دانسته است. البته همه کسانی که به تکلیفی بودن حضانت حکم کرده اند به یک روایت استناد می کنند و بقیه روایات دلالت بر حق بودن حضانت می کنند و آن روایت چنین است:« مِن کِتابِ مَسائِلِ الرَّجالِ وَ مُکاتِباتِهِم مِن مولانا اَبی الحَسَن عَلی بنِ مُحَمَّد عَن َایّوبِ بنِ نوح قالَ : کُتِبَ اِلَیهِ ِیَعنی بَشارِ بنِ بَشیرجَعَلتُ فِداکَ رَجُلٌ تَزَوَّجَ اِمرَآَة فَوُلِدَت مِنهُ ثُمَّ فارَقَها مَتی یَجِبَ لَه آن یَاخُذَ وَلَدَهُ؟ اِذا صارَ لَه سَبعَ سِنینَ فَاِن اَخَذَهُ فَلَهُ وَ اُن تَرَکَه فَلَه » فردی بنام بشار بن بشیر در نامه ای از امام دهم مساله ای می پرسد به این مضمون که فردی با زنی ازدواج کرده و از او صاحب فرزند شده است و آنگاه از او جدا می گردد. این فرد چه زمانی واجب است که فرزندش را از زن بگیرد؟ امام (ع) پاسخ می دهد در 7 سالگی چنانچه بخواهد کودک را می گیرد ولی می تواند این امر را ترک کند(پیشین، ص 120).
به نظر می رسد قائلین به وجوب و حکم بودن ظاهرا به استناد کلمه« یجب » که بنابر تبادر دال بر وجوب است حضانت را بر پدر پس از 7 سالگی کودک واجب دانسته اند. اما با کمی دقت در مفاد حدیث به دلایلی معلوم می شود که این برداشت صحیح نیست چرا که:
اولا کلمه« یجب » در متن استفتا وجود داشته و امام (ع) به این کلمه استناد ننموده اند.
ثانیا قسمت اخیر روایت که در بردارنده فتوای امام (ع)است خلاف مدعا را می رساند چرا که امام وی را محق در ترک اخذ کودک دانسته اند حال آنکه در صورت وجوب این امر بر پدر، وی توان ترک آن را نداشت.
بنابراین در مورد ماهیت حضانت چهار نظریه وجود دارد:
الف- بعضي از فقها مفهوم حضانت را يك نوع سلطه و ولايت دانسته اند.
ب- برخي حضانت را حمايت كردن و رعايت حال كودك دانسته و از جمله امور طبيعي مي‏داند كه خداوند آن را در مادر به وديعه نهاده و شارع، آن حق طبيعي را صرفاً اقرار و امضاء نموده است.
ج- گروه سوم، حضانت را نوعي حق پرورش فرزند دانسته اند.
د-بعضي ديگر از فقها، اگر چه حضانت را تعريف نكرده اند، ولي در مورد پدر آن را ولايت واز طرف مادر آن را يك حق انگاشته‏اند.
2-2-1-2-فقه عامه
فقهاءاهل سنت نسبت به حق بودن حضانت توجه چندانی ندارند. به نظر می رسد هر دو نظر در بین این گروه پیروانی داشته باشد. اختلاف نظر اینان از این سوال ناشی می شود که آیا حضانت حق مادر طفل حاضنه است یا آنکه حق متعلق به کودک است؟ بدیهی است اخذ اجرت، قابلیت اسقاط و امکان وجه المصالحه قرار دادن حضانت در صلح یا طلاق رجعی بسته به اتخاذ هر یک از دو جنبه است.
برخی از فقهاء اهل سنت حضانت را بصورت همزمان هم حق کودک و هم حق دارنده حضانت می دانند. بنظر ایشان فرزند بواسطه نیاز به محافظ و نگهدارنده نسبت به دارنده حضانت واجد حق است(توفیق حسن، 1988 م، ص 128).
از سوی دیگر مادر نیز به دلیل سخن پیامبر اکرم (ص) که فرمودند:« اَنتَ اَحَقُّ بِهِ ما لَم تَنکَحی » مادر شایسته تر به حضانت است تا زمانی که ازدواج کند. واجد حق نسبت به حضانت است(السید سابق، ص 217).
بنابراین نظر تا زمانی که طبقات دارندگان حضانت موجود باشد مادر امکان تنازل و اسقاط حضانت را دارد. نحوه حل مشکل قائل شدن به مراتب حضانت و امکان اسقاط ذی حق مرتبه بالاتر در صورت وجود ذی حق پایین تر از اوست. صاحب اسنی المطالب، حضانت را نوعی ولایت و سلطنت می داند.
شاید بتوان نظر فقهاء اهل سنت را چنین توجیه نمود و گفت حضانت حقی دو جانبه و غیر مختص به حاضنه است. حقی که بواسطه حضانت به صاحب حق تعلق می گیرد بسیار متفاوت از حقوق دیگر از قبیل مالکیت است. در رابطه اخیر تنها یک انسان واجد حق قابل تصور است که به علت سلطنت و اختیار مالکانه محق است هر گونه تصرفی که تمایل دارد در ملک خود بنماید. در حقوقی از قبیل حضانت طرف حق نیز یک انسان و واجد حقوق اجتماعی است. بی قید و شرط دانستن فرد واجد حضانت، باعث ستی در تربیت و نگهداری طفل می شود که هدف از برقراری حق حضانت، حمایت و نگهداری او بوده است. بنابراین می باید حضانت را حق طفل قلمداد کنیم تا وی با برخورداری از مواهب تربیتی و حمایتی به رشد و کمال جسمی و روحی برسد. از آنجا که اجراءاین حق ملازمه با بار تکلیفی و مسئولیت والدین نسبت به نگهداری طفل دارد پس امکان اجبار ایشان نیز وجود دارد.
2-2-2-ماهیت حضانت در قانون مدنی
ماده 1168 قانون مدنی اشعار می دارد:« حضانت اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است »
یکی از حقوقدانان می گوید:« نسبت به ممتنع از نگهداری طفل، حضانت تکلیف است و نسبت به دیگران حق است »( جعفری لنگرودی، شماره 1720، ماده حضانت).
با این تعبیر، کسی که قانونا اعمال حضانت برای او مقرر گردیده در صورت ابراز تمایل به انجام آن، نسبت به دیگران اولویت خواهد داشت. بدین معنی که حضانت به عنوان یک حق برای او در برابر دیگران امتیاز بوجود می آورد. ولی اگر از انجام آن خودداری ورزد، حضانت به عنوان یک تکلیف قانونی بر او بار می شود و از همین جاست که قانونگذار در ماده 1172 در همین خصوص می گوید:« هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده آنهاست از نگهداری او امتناع کنند و در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید ... نگهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام نماید ... » نتیجه دیگری که از مفهوم تعریف مزبور استفاده می شود این است که تکلیف حضانت از زمان امتناع والدین یا یکی از آنان نسبت به اعمال حضانت، وجود پیدا می نماید و حال آنکه تکلیف حضانت قبل از امتناع آنان نیز وجود داشته است. این تعبیر با ماهیت حضانت سازگار به نظر نمی رسد، زیرا مفهوم حق و تکلیف در حضانت به هم آمیخته و پیوسته همراه یکدیگر است؛ به این معنی که پدر یا مادر در همان حال که حق اعمال حضانت را دارند، مکلف به انجام آن نیز می باشند و حق و تکلیف فرد بر امر حضانت در زمان واحد وجود پیدا می نماید.
با این ترتیب، منشا حق خضانت، وجود تکالیف قانونی و اخلاقی است که قانونگذار برای والدین در قبال فرزندان مقرر داشته است. یکی از اساتید حقوق در باب حق فردی، پس از بیان اینکه اصولا برقراری همه حقوق امتیازی است که قواعد حقوق برای تنظیم روابط افراد به سود پاره ای از اشخاص در برابر دیگران ایجاد می کند؛ خانواده و امور وابسته به آن از قبیل ازدواج، طلاق، ولایت و حضانت را یک سازمان حقوقی می دانند، بدین معنی که حضانت مانند سایر سازمانهای حقوقی اتحاد چند قاعده حقوقی برای دنبال نمودن هدف مشترک (تامین پرورش کودک)است که با وجود هماهنگی بین تمام روابط وابسته به آن در قالب مخصوصی قرار گرفته است(کاتوزیان ، 1377، صص 192-200).
به عقیده ایشان سابقه تاريخى قانون مدنى و برخى از مواد آن (مواد 1168 و 1172 و 1184 تا 1188) به خوبى مبين آن است كه قانونگذار در تنظيم روابط پدر و مادر و فرزندان كه مصالح اجتماعى قوانين را اداره مى‏كند به شكلى دست‏به تدوين مواد زده است كه همه چيز رنگ «تكليف‏» دارد و اگر بعضا از «حق‏» صحبت مى‏شود منظور توانايى است كه قانون براى اجراى تكاليف خويش به پدر و مادر در برابر ديگران اعطا كرده است. به همين قياس، آنچه در ماده 1168 قانون مدنی آمده است نبايد ما را به اين تصور وا دارد كه قانونگذار دچار ترديد و تناقض‏گويى شده است. ‏بلكه بايد گفت كه نگاهدارى از كودك در زمره تكاليف پدر و مادر است، ولى چون اجراى هر تكليف مستلزم داشتن اختيار است، پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از سايرين بخواهند تا مانع اجراى وظيفه آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند(پیشین، ص128).
یکی دیگر از حقوقدانان در تفسیر حق و تکلیف بودن حضانت می گوید:« ... از طرفی حق پدر و مادر است و نمی توان آنها را از این حق محروم نمود و برای مطالبه و احقاق حق می توانند به مقامات صالحه مراجعه نمایند ... از طرفی تکلیف آنان است و نمی توانند از انجام آن شانه خالی کنند و در صورت لزوم دادگاه آنها را اجبار به انجام تکلیف می کند »( صفائی ، 1377 ، ص 93).
با این ترتیب حضانت را آمیزه ای از حق و تکلیف دانسته اند و در برابر امتیاز اعمال تصدی حضانت به والدین ، آنها را مشمول تکالیف مخصوص دانسته اند. در این نظر، حق از قاطعیت و حاکمیت مطلق خود تنزل می نماید و امتیازی می شود که هدف آن دیگر سلطه خودخواهانه افراد نسبت به یکدیگر نبوده بلکه هدف از آن باید تنظیم روابط افراد که مآل آن نفع و نظم اجتماعی است، باشد و با این ترتیب حضانت نیز از صورت حق بودن مطلق خارج می شود و بنابه طرز تلقی جامعه در مورد روابط فطری والدین و کودک، سازمان حقوقی خاصی می شود که در هر جامعه مظهر خصوصیات مختلفی می گردد(پیشین).
بنابراین حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین است. حضانت و نگهداری طفل از طرفی حق ابوین است؛ بنابراین کسی نمی تواند بدون وجود جهات قانونی، حق حضانت والدین را نادیده بگیرد و از طرفی دیگر حضانت تکلیف ابوین است و طبق ماده 1172 قانون مدنی کسی که قانونا ملزم به حضانت طفل است، اگر از انجام تکلیف قانونی خویش امتناع ورزد، توسط قیم یا اقرباءایشان یا به تقاضای مدعی العموم می توان الزام او را به انجام تکالیف قانونی خود از دادگاه درخواست نمود(پیشین، ص95).
2-3-قلمرو حضانت
منظور از قلمرو حضانت شئونی است که کودک در این ایام از آنها برخوردار است. مواردی که به عنوان شؤون کودک ذکر شده عبارت است از:
شیرخوارگی،نظافت و بهداشت، تأمین نیازها (نفقه)، نامگذاری، تعلیم و تربیت، فعالیتهای حقوقی و اعمال مذهبی.
2-3-1-رضاع و نظافت و بهداشت
رضاع کودک و مراقبت از او در این ایام به مادر واگذار شده و می‏تواند بابت شیر دادن اجرت نیز مطالبه کند و پدر یا دیگران مجاز نیستند کودک را از وی بستانند. شير مادر بهترين غذاى كودك درماههاى نخستين تولد است و حمايت‏از كودك ايجاب مى‏كند كه اين وسيله‏از او دريغ نشود. چنانكه طبيعت نيز چنين خواسته و قانون نيز بر همين مبنا حضانت را با مادر مى‏داند. در فقه نيز با اينكه بسيارى از قواعد حقوقى با احكام اخلاقى همراه است، بيشتر فقيهان شير دادن كودك را بوسيله مادرمستحب مى‏دانند ولى اجبار او را جايز نمى‏شمرند و اعتقاد دارند كه مادر دراين باره اختيار دارد و مى‏تواند براى ‏شير دادن به طفل خود مطالبه اجرت‏ كند. البته همه فقها دادن شيرى‏ را كه هنگام تولد طفل در پستان مادرجمع مى‏شود و بطور معمول تاسه روز به بچه داده مى‏شود، واجب‏ شمرده‏اند.
سوالی که در اینجا مطرح می شوداین است که آيا با از بين رفتن حق شيردادن، حق نگهدارى و بطور کلی حق حضانت هم از بين مى‏رود؟
آراى فقها در اين زمينه، گوناگون است:
محقق در «شرايع‏»، در برداشته شدن حق حضانت در صورت يادشده ترديد كرده است و صاحب «جواهر»، علت ترديدرا ناشى از اين مى‏داند كه از سويى سرپرستى، به طور معمول، پيرو شيردادن است و جداكردن اين دو حق سبب عسر و حرج است و از ديگر سوى، اين دو حق جداى از يكديگرند. سپس نظر خود را چنين بيان مى‏كند: « سقوط حق حضانت و تيمارداشت، در اين صورت، به اصول و قواعد مذهب نزديك‏تر است زيرا سزاوارتر بودن پدر نسبت‏به تيمارداشت و حضانت فرزند به عنوان يك اصل، روشن است و آنچه از اين اصل به طور يقين خارج شده، حضانت مادر است كه همراه با شيردادن باشد و در مورد شك، به اصل اولى كه سزاوارتر بودن پدر باشد، رجوع مى‏كنيم»( نجفى، ج‏31، ص 300).
شهيد ثانى نيز، در روشنگرى نظر محقق، روايت داودبن حصين را از امام صادق(ع) نقل مى‏كند، به اين شرح:«اگر پدر براى شيردادن فرزند خود، كسى را بيابد كه به چهار درهم راضى باشد، اما مادر به پنج‏درهم، پدر حق دارد فرزند را از مادر بگيرد» آن‏گاه نظر خود را بر خلاف نظر محقق بيان مى‏كند و به از بين نرفتن حق حضانت و تيمارداشت، نظر مى‏دهد، زيرا بر اين باور است كه عسر و حرج به اندازه‏اى نيست كه سبب از بين رفتن حق مسلم مادر گردد و دايه مى‏تواند براى شيردادن به كودك نزد مادر برود، يا كودك را نزد وى ببرند. البته اگر هيچ‏راهى وجود نداشت، براى از بين نرفتن حق كودك، بايد حكم به برداشته شدن حق حضانت داد(شيخ حر عاملى، ج‏15، ص 190).
ابن‏ادريس نيز عقيده دارد كه حق سرپرستى مادر، ربطى به مساله شيردادن ندارد(ابن ادریس الاجلی الحلی، ج 2، ص 652).
ابوالصلاح حلبى مى‏نويسد:«اگر مادر براى شيردادن فرزندش، به مزد مرسوم و معمول در بين مردم، راضى نشد، فرزند را براى شيردادن به ديگرى مى‏دهند، ولى در هر صورت، حق تيمارداشت و سرپرستى، بر عهده مادر خواهد بود(ابوالصلاح حلبى، ص 316).
فقيهان اهل‏سنت نيز، همين نظر را دارند و بر اين باورند كه با تسليم كودك به دايه، حق حضانت به حال خود باقى خواهد بود(وهبة الزحيلى، 1418ه.ق، ج‏7، ص 703).
همان‏گونه كه می دانیم، رضاع يكى از شؤون نگهدارى كودك است كه پيرو زمينه‏هاى ويژه خودش است. حال، اگر مادر به دليلى، توانايى بر شيردادن كودك خويش را نداشته باشد، چرا حق حضانت از بين برود؟ حضانت و تيمارداشت، حق گسترده‏اى است كه سويها و زاويه‏هاى گوناگونى دارد و امكان دارد به هر دليلى مادر نتواند به گونه مستقيم، همه جهت ها و زواياى آن را بر عهده گيرد. آنچه مهم است، زير نظر گرفتن تربيت كودك و نگهدارى اوست و اين حق، به عنوان يك اصل، براى مادر مطرح است و تا دليل قطعى بر از بين‏ رفتن آن نباشد، دليلى براى برداشته شدن آن از عهده مادر، وجود ندارد. البته در مورد رضاع، چون مساله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر، در بعضى موارد كه مادر بيش‏ تر از ديگران مزد درخواست مى‏كند، پدر حق دارد فرزند را براى شيردادن به غيرمادر بسپارد. و اين حرف، ناظر به حق سرپرستى نيست، بويژه با توجه به اين كه روايات صحيح بسيارى وجود دارد كه حق حضانت را به مادر مى‏دهند، گرچه مفاد آنها گوناگون است،(2 و 7 سالگى و بعضى بطور مطلق) و لكن ثابت ‏بودن اصل حق سرپرستى و نگهدارى براى مادر يك امر مسلم است. بنابراين، نظر صاحب‏ جواهر كه اصل را سزاوارتر بودن پدر مى‏داند، مخدوش است، زيرا حق حضانت و تيمارداشت، چنانكه خواهد آمد، به جهت نگهداشت مصالح كودك است و ربطى به ساير حقوق، مثل حق ولايت پدر و جد ندارد از اين روى، همان‏گونه كه پدر و جد، حق ولايت دارند، مادر هم حق سرپرستى، نگهدارى و تيمار داشت دارد و از بين رفتن اين حق، دليل قطعى و روشن مى‏خواهد.
2-3-2-نفقه کودک
کودکان اگر صاحب ثروت و اموال باشند، نفقه آنان بر کسی واجب نیست ولی در صورتی که فاقد ثروت باشند و نتوان نیاز آنها را از این طریق مرتفع ساخت، بر پدر است که نفقه را تأمین کند.
روایات معتبری بر این مطلب دلالت دارد که به یک مورد آن اشاره می‏شود: « حُرَیز عَن اَبی‏عَبدِاللّه‏(ع) قالَ: قُلتُ لَه، مَن الَّذی اُجبِرَ عَلَیهِ وَ تُلزِمَنی نَفَقَتُه قالَ: الوالِدانِ وَ الوَلَد وَ الّزوجَة »، حریز گوید به امام صادق(ع) گفتم، نفقه چه کسانی بر من واجب است؟ فرمود: پدر و مادر، فرزندان و همسر.
همچنین روایاتی که می‏گوید پدر باید اجرت شیر دادن را به زن پرداخت کند نیز بر این مطلب دلالت دارد.
برخی روایات دیگر نیز در قالب توصیه‏های اخلاقی بر این مطلب اشاره دارد، مانند این حدیث: « مردی از دنیا رفت. رسول خدا(ص) از بستگان او پرسید با او چه کردید؟ گفتند، او را به خاک سپردیم. پیامبر(ص) فرمود: اگر می‏دانستم، اجازه نمی‏دادم او را در قبرستان مسلمانان به خاک سپارید، زیرا فرزندانش را رها کرده و گدایی می‏کنند»( الحمیری، 1413ه.ق، ص31).
این خبر حاکی از آن است که پدر برای آینده فرزندان نیز باید اندیشه کند. از جهت آراء و انظار فقهی نیز مسأله، مورد اتفاق است. همه مذاهب فقهی بر این مطلب تأکید کرده‏اند که پدر باید نفقه کودکان خود را تأمین کند.
صاحب جواهر مى‏نويسد:« بدون هيچ خلاف و اشكالى، نفقه فرزند ، پسر باشد يا دختر، بر عهده پدر است، هر چند مادر فرزند ثروتمند باشد، به دليل آيه كريمه، فان ارضعن لكم»(سوره طلاق‏، آيه 6).
شيخ طوسى هم به اين مساله تصريح كرده و به آياتى از قرآن نيز استدلال كرده است(شیخ طوسی، ج‏3، ص 77).
از جمله آيه شريفه: « لاتقتلوا اولادكم خشية املاق» اگر نفقه بر او واجب نبود، از ترس فقر او را نمى‏كشت(سوره اسراء، آيه 31).
رواياتى هم در اين زمينه وارد شده است، از جمله اين روايت:« شخصى از امام صادق(ع) مى‏پرسد، هزينه زندگى چه كسى را بايد من برآورم؟ امام فرمود: هزينه زندگى پدر، مادر، فرزند و زن»( شیخ حر عاملی، ج‏15، ص 237).
فقهاى اهل‏سنت هم، به اين نكته اشاره روشن دارند: « سرپرست و نگهدارنده، چه مادر باشد، يا غير مادر مى‏تواند هزينه زندگى كودك را در زمان معينى، برابر نظر حاكم و مراعات حال پدر، دريافت كند و پدر حق ندارد به سرپرست و نگهدارنده بگويد، او را نزد من بفرست، تا غذا بخورد و برگردد، چون اين كار، به كودك زيان مى‏رساند»(وهبه زحیلی‏، ج‏7، صص 724-725).
اما در مورد هزينه نگهدارى بين فقها اختلاف است: از عبارات بعضى از فقيهان، مانند شهيد ثانى، استفاده مى‏شود كه هزينه نگهدارى را، جزء نفقه نمى‏داند و مى‏نويسد:« اگر كودك به نفقه‏اى زائد بر شيردادن و نگهدارى نيازمند باشد... بر عهده پدر است»( شهید ثانی،ج 1، ج‏1، ص581).
از اين روى، اگر هزينه حضانت را جزء نفقه به حساب نياوريم، اين بحث پيش مى‏آيد كه اين هزينه، به عهده چه كسى است؟
آيت الله خويى مى‏نويسد: « ظاهرا مادر حق گرفتن مزد براى نگهدارى دارد، مگر اين كه از براى رضاى خدا بپذيرد و يا شخص ديگرى اين نيكويى را انجام دهد»( خوئی، 1397ه.ق، ج‏2، ص 286).
در مقابل اين قول، محمد جواد مغنيه، ديدگاه كسانى را تقويت مى‏كند كه بر اين باورند، مزدى براى نگهدارى وجود ندارد و مى‏نويسد:« چون در اين مورد نصى وارد نشده است و عادت عرف هم بر مزد جارى نيست و نگهدارى از نفقه به شمار نمى‏رود و نگهدارى و سرپرستى در ذات، به پدر مربوط نمى‏شود، تا كسى بگويد هر كس آن را انجام داد حق مزد دارد»( مغنیه، ج‏5، ص 315).
مشهور فقيهان اهل سنت هم، بر اين باورند كه كسى حق مزد بر نگهدارى ندارد. اما در مورد هزينه‏هاى جنبى، مانند پختن غذا، شستن لباس و... بر اين باورند كه حق مزد وجود دارد و بايد مزد كسانى كه كارى انجام داده‏اند و مى‏دهند، پرداخت‏ شود.
2-3-3-تصرف در اموال و حقوق مالی طفل
یکی از محورهای اساسی در حقوق کودک، تصرف در اموال و اداره حقوق مالی او است. به اتفاق فقها و حقوقدانان اسلامی، این امر از آنِ پدر است و از آن تعبیر می‏شود به ولایت قهری بر اموال کودک. لکن دلیلی در کتب فقهی بر این مطلب اقامه نشده است. به تعبیر دیگر دلیل شرعی که به صراحت، این حق را برای پدر و سپس دیگر اولیاء اثبات کند اقامه نشده است. در کتب فقه شیعه با اینکه در فتاوا این مسأله با اتقان و استحکام نقل می‏شود اما هنوز مستدل نشده است. مثلاً امام خمینی(ره) در کتاب تحریر الوسیله فرموده است: « ولایت، تصرف در اموال کودک و توجه به مصالح و امور وی از آنِ پدر و جدّپدری است و در صورت فقدان آنها به وصیّ آنان منتقل و در صورت نبود وصیّ، حاکم شرعی عهده دار است »(خمینی، ج2، ص12).
البته می‏توان بر این مطلب چنین استدلال کرد:
1 ـ روایاتی که دلالت دارد، وصیّ، اموال کودک را پس از بلوغ و رشد در اختیارش قرار دهد. با توجه به اینکه وصیّ از سوی پدر انتخاب شده است، بر این مطلب دلالت دارد، مانند: عبداللّه‏ بن‏سنان عن ابی‏عبداللّه‏(ع) فی رجل مات و ترک امرأة و معها منه ولد فالقته علی خادم لها فارضعته ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصی، فقال: لها اجر مثلها و لیس للوصی ان یخرجه من حجرها حتی یدرک و یدفع الیه ماله» ، ابن‏سنان گوید:از امام صادق(ع) پرسیدم: مردی از دنیا رفت و همسر و فرزندی از او باقی ماند. مادر، کودک را به خادمش سپرد تا شیر دهد. سپس نزد وصی آمد تا از او مطالبه اجرت کند. حضرت فرمود: زن مستحق اجرت‏المثل است و وصیّ نمی‏تواند کودک را از او بستاند تا اینکه به سن بلوغ رسد و آنگاه وصیّ، اموال کودک را به وی برگرداند(لعاملی، 1414ه.ق، ج15، ص179).
2ـ در برخی احادیث تعبیر ولیّ آمده که ممکن است منطبق بر پدر شود مانند:«هشام عن ابی‏عبداللّه‏(ع) قال: انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو رشده و ان احتلم و لم یؤنس منه رشد و کان سفیها او ضعیفا فلیمسک عنه ولیه ماله» ،امام صادق(ع) فرمود: پایان کودکی، احتلام است و همان سنّ «رشد» است اما اگر محتلم شد، ولی سفیه و ناتوان بود، ولیّ باید اموال کودک را نگه دارد(العاملی، ج13، ص141).
3ـ روایاتی که دلالت دارد پدر می‏تواند با مال فرزند تجارت کند مانند: « روی محمد بن‏الفضیل قال: سألت اباالحسن الرضا(ع) عن صبیة صغار لهم مال بید ابیهم او اخیهم هل یجب علی مالهم زکاتٌ فقال لا یجب فی مالهم زکات حتی یعمل به فاذا عمل وجب الزکاة، فاما اذا کان موقوفا فلا زکاة علیه»، محمد بن‏فضیل گوید:از امام رضا(ع) پرسیدم، دخترانی خردسال مالی در دست پدر یا برادر دارند. آیا زکات بر آنان واجب است؟ فرمود: واجب نیست مگر با آن پول کار شود؛ در آن صورت زکات دارد. ولی اگر اموال، راکد بود زکاتی در آن نیست(پیشین، ص75).
4ـ روایاتی که دلالت دارد پدر می‏تواند جاریه کودک خویش را قیمت‏گذاری کرده و خریداری کند. مانند:« عن داود بن‏سرحان قال، قلت لابی عبداللّه‏(ع) رجل یکون لبعض ولده جاریة و ولده صغار قال، لایصلح له ان یطأها حتی یقوّمها قیمة عدل ثم یأخذها و یکون لولده علیه ثمنها»، داود بن ‏سرحان گوید، به امام صادق(ع) عرضه داشتم، مردی است که فرزندان خردسالش کنیز دارند. فرمود: حق ندارد با کنیز فرزندانش آمیزش کند. مگر آنکه کنیز را عادلانه قیمت‏گذاری کند و بهای آن را به کودکان بپردازد(پیشین، ج14، ص544).
5ـ روایاتی که دلالت دارند که کودک و مال او از آن پدر است. همچون روایتی که می فرماید:« اَنت وَ مالُکَ لِاَبیک »(پیشین، ج8، ص 368).
2-3-4-تعلیم و تربیت طفل
نسبت به تعلیم و تربیت فرزند و اینکه بر عهده کیست، بحث منسجم و مستقلی از جهت فقهی صورت نگرفته است. به تعبیر دیگر، گرچه پدر و مادر در تعلیم کودک خویش به طور متعارف تلاش می‏کنند، اما اینکه از نظر حقوقی وظیفه کیست و اگر اختلاف سلیقه پیدا شد کدام یک باید نظر نهایی را اعمال کند، مورد توجه قرار نگرفته است.

— (306)

2. حمید غلامی در پایان نامه کارشناسی ارشد خود تحت عنوان نقد و بررسی مجازاتهای جایگزین حبس در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی که در سال 1392 در دانشگاه پیام نور تهران ارائه نمود، بیان نمود که، با توجه به ناکارآمد بودن مجازات حبس در اصلاح‌ و بازپروری زندانیان، همچنین به دلیل جرم‌زا بودن محیط زندان، هزینه اقتصادی زندان، مشکلات بهداشتی و روانی موجود در آن برنامه‌های جایگزین حبس لازم‌ و مفید به نظر می‌رسد. بر همین اساس، امروزه، سیاست‌گذاران جنائی ایران در راستای‌ حبس‌زدایی و منع استفادهء بی‌رویه از مجازات حبس، اقدام به تدوین لایحه‌ای نموده‌اند که در آن فصلی را به جایگزینهای مجازات حبس اختصاص داده است. این تحقیق ضمن معرفی و بررسی مجازاتهای جایگزین‌ حبس در قانون مجازات اسلامی و لایحه جدید قانون مجازات اسلامی نتیجه‌گیری می‌کند که نه ‌تنها تصویب قوانین و مقررات شفاف و جامع در این زمینه مفید و ضروری است، بلکه اجرای‌ موفقیت‌آمیز این قوانین، نیازمند فرهنگ‌سازی مناسب در جامعه است.
3. مهدی طباطبایی در پایان نامه کارشناسی ارشد خود با عنوان بررسی فقهی و حقوقی حبس‌زدایی با رویکردی به قانون مصوب 1392 که در سال 1393 در دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز دفاع نمود، به این نکته اشاره کرد که، آزادی تن نیز مثل سایر آزادی‌ها به رغم تمام تأییدها و تأکیدهایی که بر رعایت آن‌ها صورت گرفته، حدود و ثغوری دارد و در واقع در جایی که مصلحت جامعه ایجاب نماید و قانون چنین اجازه‌ای بدهد، آزادی تن سلب یا محدود می‌شود و آیات و روایات و عقل و اجماع هم طبق آنچه که در این نگارش بحث خواهد شد، بر «مشروعیت حبس» دلالت دارند. لذا با عنایت به واقعیت‌های موجود، به ویژه گسترش تبهکاری، چه به صورت فردی یا سازمان‌یافته (گروه‌های تبهکار)، نمی‌توان از سیاست زندان‌زدایی به طور کلی دفاع کرد، ولی با توسل به تدابیر جایگزین، امکان اجرای محدود این سیاست ممکن به نظر می‌رسد. سنجش‌های کیفرشناختی حکایت از این واقعیت دارد که از یک سو، اعمال مجازات زندان سنّتی به عنوان یکی از ضمانت اجراهای کیفری اجتناب‌ناپذیر است؛ از سویی دیگر، همین سنجش‌ها بر ضرورت اصلاح ساختار آن و یافتن مجازات‌های اجتماعی جایگزین، اصرار دارند. از جمله مصادیق مجازات مذکور می‌توان به انجام کارهای عام المنفعه یا خدمات عمومی، ضبط و مصادره اموال، منع یا اجبار به اقامت در محل معین، الزام به درمان، ممنوعیت تصدی به اشتغال خاص به طور دایم یا موقت، محرومیت از دریافت خدمات عمومی اشاره کرد. یکی دیگر از مصادیق ضمانت‌های اجرایی اجتماعی، مجازات حبس در خانه و مراقبت الکترونیک است. این مجازات، پلی بین زندان و آزادی کامل است. محکوم در ضمن تحمل مجازات و محرومیت از حق آزادی رفت‌وآمد از آثار منفی زندان سنّتی مصونیت می‌یابد. زندانی با حفظ روابط خانوادگی ـ عاطفی، به کار اشتغال می‌ورزد و در نتیجه با کسب درآمد مشروع، امکان پرداخت ضرر و زیان‌های قربانی افزایش می‌یابد.
1-4-سوالاتسوالات این تحقیق عباتنداز:
1. رویکرد جدید قانونگذار ایران در قبال حبس زدایی چگونه می‌باشد و تا چه اندازه متاثر از یافته های نوین جرم شناختی است؟
2.قانونگذار در قانون مجازات اسلامی جدید چه راهکارهایی را برای کاهش حبس و جلوگیری از افزایش جمعیت کیفری پیش بینی کرده است؟
1-5-فرضیاتبا توجه به سوالات مطرح شده، فرضیات این تحقیق عباتنداز:
1. به رغم وجود مجازات سالب آزادی همچون گذشته در قانون مجازات اسلامی، قانونگذار تلاش کرده با توسعه و بکارگیری نهادهایی برای جایگزین حبس، متاثر از نظریه های نوین جرم شناختی در باب حبس زدایی، اقدام نماید.
2. قانونگذار در قانون مجازات اسلامی جدید تلاش کرده تا راهکارهایی مانند تعویق صدور حکم، تعلیق صدور حکم، آزادای مشروط و دیگر مجازات های جایگزینی در جهت حبس زدایی اقدام نماید.
1-6-اهداف تحقیقاهدافی که در این تحقیق دنبال می شود، عبارتنداز:
1. بررسی و تحلیل علل ناکارآمدی کیفر حبس
2. بررسی و تبیین سیاست جنایی ایران در حبس زدایی
3. بررسی و تحلیل نهادهای جایگزین کیفرحبس
1-7-روش تحقیقروش تحقيق اين پژوهش کتابخانه ای و به روش توصيفي تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در این رابطه به وسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه‌ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی انجام می گییرد.
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري شده به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده نهادها و دستگاه های مرتبط قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-8-ساختار تحقیقدر نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم.
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا خواننده با آمادگی بیشتری وارد بحث اصلی شود. این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است.
فصل دوم: ادبیات موضوع
در این فصل ضمن بررسی مفهوم سیاست جنایی، انواع سیاست جنایی را مورد بررسی قرار داده، سپس علل ناکارآمدی کیفر حبس را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
فصل سوم:سیاست جنایی ایران پیرامون حبس زدایی
در این فصل به بررسی نهادهایی که قانون مجازات اسلامی جایگزین کیفر حبس نموده است را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات
در این فصل نتیجه مطالب بیان شده در این پژوهش را ارائه خواهیم داد و سعی در بیان پیشنهاداتی خواهیم داشت.
فصل دوم: ادبیات موضوع2-1-مفهوم و انواع سیاست جنایی2-1-1-مفهوم سیاست جناییسیاست جنایی مفهومی تازه از مبارزه با جرم است. مبارزه با جرم قرن ها عبارت بود از مجازات جرم و جامعه بیش از این مجازات، وظیفه ای برای خود نمی یافت. ولی رفته رفته بر اثر پیشرفت علم و مخصوصاً روان شناسی و جامعه شناسی، رهبران جوامع دریافتند که دولت غیر از مجازات مجرمین، وظایفی دیگر نیز به عهده دارد و جرم نیز پدیده ای فردی نیست، عواملی فراوان نیز در ایجاد و ظهور مجرم دخالت دارد که باید با تدابیر علمی و اجتماعی سنجیده مطالعه شده، با آن عوامل مبارزه کرد و این مبارزه حتی اگر با توفیق کامل همراه نباشد باری موجب کاهش میزان جرم می‌شود.
2-1-1-1-معنای لغویسیاست جنایی از نظر لغوی به معنای تدبیر و تدبر و چاره اندیشی برای پدیده مجرمانه که در قلمرو سیاست جنایی شامل انحراف و جرم می‌شود آمده است. این تدبیر و تدبر ممکن است در قالب شیوه های مختلف رسیدگی و پاسخ های گوناگونی برای رویارویی با جرم یا انحراف متصور و معمول شود(نجفی ابرندآبادی: 1379، 13).
دکتر جعفری لنگرودی در تعریف سیاست جنایی چنین می نویسد:«سیاست جنایی یعنی اتخاذ اصول و تدابیر لازم در برابر جرائم و دفع آنها و یا کاستن آنها»(جعفری لنگرودی:1385، 1221).
2-1-1-2-معنای اصطلاحیاصطلاح سیاست جنایی دارای تعاریف مختلفی می‌باشد که در دو دسته کلی جای می گیرند: دسته ای شامل مفهوم مضیق سیاست جنایی می باشد و از تقدم زمانی برخوردار می باشد و دسته ای که در برگیرنده مفهوم موسعی از سیاست جنایی می باشد.
2-1-1-2-1-تعریف مضیق«سیره دیرینه «جرم انگاری» و برخورد کیفری توسط دولت با مجرمین، برجسته ترین شکل برخورد با مجرم و جرم بوده و هست. به همین علت، نخستین کاربردهای اصطلاح سیاست جنایی در معنایی معادل «حقوق کیفری» یا «سیستم کیفری» که مبتنی بر جرم و مجازات و قانون و قضا می باشد، بوده است؛ البته با لحاظ کردن عقلانیت در آن»(حسینی:1376، 154).
اصطلاح سیاست جنایی که عموما به پروفسور آلمانی فوئر باخ در سال 1803 نسبت داده می شود، مدتها مترادف با جنبه های نظری و عملی سیستم نظام کیفری باقی ماند. در این برداشت به نظر فوئر باخ، سیاست جنایی شامل، مجموعه شیوه های سرکوبگر می شود که دولت از طریق آنها و با توسل به آنها علیه جرم واکنش نشان می دهد. همین معنا و برداشت از سیاست جنایی، مورد نظر بعضی از نویسندگان معاصر نیز هست(دلماس مارتی: 1390، ج1، 23).
با تامل در تعریف فوئر باخ از سیاست جنایی با مفهوم مضیقی از سیاست جنایی روبرو هستیم که در حقیقت همان سیاست کیفری است؛ در تعریف وی تنها به شیوه های سرکوبگر اکتفا شده و به سایر شیوه های غیرسرکوبگر و اصطلاحی توجهی نشده است. همچنین وی، تنها دولت را مسئول اجرای شیوه‌ها و تدابیر سیاست جنایی می‌داند و به سایر افراد و گروههای جامعه اشاره ای نکرده است. در نهایت اینکه موضوع سیاست جنایی در نظر او منحصرا «جرم» است و از «انحراف» یادی نکرده است. بعد از او دانشمندان دیگری نظیر فون لیست، کوش، دن دی یو دووابر و ... با اندک تفاوتی سیاست جنایی را در مفهوم مضیق آن و با خصوصیات سزادهی، قهرآمیز، دولتی بودن و در محدوده تعریف قانونی جرم به کار بردند(شیخ الاسلامی: 1380، 18).
به نظر فون لیست، مجموعه منظم اصولی که دولت و جامعه به وسیله آنها مبارزه علیه بزه را سازمان می بخشد» سیاست جنایی محسوب می گردد. فون لیست در این تعریف به ماهیت ابزارها و اصول سیاست جنایی اشاره نمی‌کند و علاوه بر دولت جامعه را نیز مسئول سازماندهی و مشارکت در مبارزه با جرم، یعنی پدیده صرفا «تقنینی – کیفری» تلقی می نماید»(لازرژ: 1385، 100).
دن دی یودووابر سیاست جنایی را هنری می‌داند که موضوع آن کشف شیوه هایی است که مبارزه علیه جرم را میسر می سازد و تا آنجا پیش رفته است که تدابیر و اقدامات ماهیتاً پیشگیرانه را از قلمرو سیاست جنایی خارج می داند. به نظر وی سیاست جنایی شامل همه شیوه هایی نمی شود که دولت ممکن است در اختیار داشته باشد و علیه بزهکاری به اجرا گذارد؛ سیاست جنایی پیشگیری را در بر نمی گیرد، البته امر پیشگیری از وظایف دولت است، لیکن به هر میزان پیشگیری موثر واقع شود، موجب محو پدیده مجرمانه نمی‌گردد و زمانی که این پدیده ظاهر می گردد وظیفه دوم دولت که دقیقا شامل سیاست جنایی آن می شود اعمال می‌گردد، یعنی واکنش تنبیهی و سرکوبگرانه علیه جرم. از مفهوم مضیق سیاست جنایی تعاریف دیگری نیز ارائه شده است که به اختصار از این قرار است: ژرژ لواسور سیاست جنایی را اینگونه تعریف می کند: «حقوق جزایی در حرکت، حقوق جزایی ساخته و پرداخت شده از توده ای نامشخص از مقررات قانونی، آیین نامه ای (اداری) و غیره» مرل و ویتو سیاست جنایی را «مجموعه روشهای قابل پیشنهاد به قانونگذار، یا عملا بکار گرفته شده توسط او در زمان و در سرزمینی خاص، با هدف مبارزه با بزهکاری» می دانند(نجفی ابرندآبادی: 1379، 14).
استفانی، لواسور و بولک از سیاست جنایی چنین تعریفی ارائه داده اند: «سازماندهی مبارزه با بزهکاری پیشاپیش تعریف شده؛ مبارزه ای در اشکال مختلف و با بکارگیری وسایل گوناگون و هدایت شده به سوی اهداف معین»(حسینی: 1376، 157).
2-1-1-2-2-تعریف موسعدر این تعریف سیاست جنایی علاوه بر سیاست کیفری، سیاست پیشگیری را هم در بر می‌گیرد. این تعاریف از لحاظ نظری متکی بر تحقیقات علمی و یافته‌های جرم شناختی است و از لحاظ کاربردی به اصلاح و درمان مجرمین و بازسازی اجتماعی آنان نظر دارد. این دیدگاه که بعد از نیمه دوم قرن بیستم شکل گرفته به دانشمندانی چون مارک آنسل، کریستین لازرژ و دلماس مارتی متعلق است. «هنگامی که آقای مارک آنسل، نشریه «آرشیوهای سیاست جنایی» را در سال 1975 ایجاد نمود، در نخستین اقدام بر ضرورت عدم تقلیل سیاست جنایی در حد تنها حقوق کیفری تاکید کرد و ضمن تلاش برای برجسته کردن خصیصه مضاعف آن، یعنی «علم مشاهده و مطالعه» و «هنر یا فن» یا «استراتژی روش مند واکنش علیه جرم»، پیشنهاد کرد که سیاست جنایی را «واکنش سازمان یافته و سنجیده جامعه علیه فعالیت های مجرمانه، منحرفانه یا ضد اجتماعی» بدانیم»( دلماس مارتی: 1390، ج1، 23-24).
لازرژ سیاست جنایی را چنین تعریف می کند: «سیاست جنایی بررسی معرفت شناختی پدیده مجرمانه و تحلیل این پدیده و ابزارها و امکاناتی است که به منظور مبارزه علیه رفتارهای کژمدارانه و بزهکارانه به اجرا گذاشته می‌شود. سیاست جنایی، استراتژی حقوقی و اجتماعی مبتنی بر انتخابهای عقیدتی نیز می‌باشد که هدف از آن پاسخگویی واقع بینانه به مسایلی است که امور پیشگیری و سرکوبی پدیده مجرمانه، در معنای وسیع آن، مطرح می کنند»( لازرژ: 1385، 102).
دلماس مارتی از جمله نخستین استادان فرانسوی حقوق کیفری بود که پس از جنگ دوم جهانی به طور منظم و مفصل سیاست جنایی را به عنوان یک رشته مطالعاتی مستقل و نیز به عنوان یک قلمرو سیاسی – حقوقی کاربردی مورد تحلیل قرار دارد». تعریف وی که می‌توان آن را جامع ترین و مانع ترین تعریف موسع سیاست جنایی دانست، چنین است: «مجموعه روش هایی که هیات اجتماع با توسل به آن ها پاسخ های بر پدیده مجرمانه را سازمان می بخشید». دلماس – مارتی این تعریف را از بسط تعریف فوئر باخ بدست آورده است، خود او در این باره چنین می نویسد: «با مقایسه با تعریف کلاسیک فوئر باخ از سیاست جنایی یعنی «مجموعه شیوه های سرکوبگر که دولت با توسل به آنها علیه جرم واکنش نشان می دهد» دورنمای این رشته مطالعاتی به جهات مختلفی توسعه و تسری پیدا کرده است: از شیوه های صرفا سرکوبگر به سایر «شیوه ها» به ویژه شیوه هایی که بر مبنای ترمیم یا میانجیگری است؛ از دولت به تمامی «هیات اجتماع» مشروط به اینکه پاسخ های خود را «سازمان دهی» نماید ... ؛ از واکنش نشان دادن به «پاسخ دادن»، با این هدف که در کنار پاسخ «واکنشی» (پس از ارتکاب جرم یا انحراف)، پاسخ پیشگیرانه (پیش از وقوع جرم یا انحراف) نیز بتواند وارد شود و بالاخره از جرم به «پدیده مجرمانه»، که هرگونه رفتار فاصله گیر از هنجارها چه به صورت جرم چه به صورت انحراف (کژمداری) باشد در بر می گیرد»(دلماس مارتی:1390،ج1، 59).
بطور خلاصه می توان گفت سیاست جنایی در مفهوم موسع از ماهیتی علمی برخوردار است، بدین معنی که بر پایه داده های جرم شناختی، روانشناختی و جامعه شناختی جنایی قرار دارد. در سیاست جنایی جدید هم به فرد بزهکار و هم به بزهدیده و هم به حفظ نظم اجتماعی توجه می شود و تدابیری که اتخاذ می کند بسیار وسیع و پر دامنه است. خلاصه اینکه توجه دارد که سیاست کیفری نه ابزار منحصر به فرد و نه بهترین ابزار برای مبارزه با بزهکاری است.
2-1-2- انواع سیاست جناییبا ملاحظه تعریف دلماس مارتی، از سیاست جنایی می توان گفت که سیاست جنایی توسط هیات اجتماع یعنی دولت و جامعه به پدیده مجرمانه پاسخ می دهد. مسلماً شیوه های پاسخ دهی «دولت» نسبت به پدیده مجرمانه با روش های پاسخ دهی «مرتبط با جامعه» متفاوت است. البته بین این دو مدل سیاست جنایی یعنی مدل دولتی و مدل مرتبط با جامعه روابطی وجود دارد(دلماس مارتی: 1390،ج1، 219).
کلیه تدابیر و اقدامات یا واکنش هایی که دولت، یعنی کل نظام سیاسی، از طریق قوای مختلف خود برای پیشگیری از جرم و مبارزه با بزهکاری و نیز اصلاح بزهکاران اعمال می نماید، سیاست جنایی دولت یا رسمی نامیده می شود(عالمی:1385، 39).
سیاست جنایی دولتی مجموعه ایست از شیوه های پاسخ دهی تقنینی، قضایی و اجرایی که از آنها به سیاست جنایی تقنینی، سیاست جنایی قضایی و سیاست اجرایی تعبیر می‌شود. در سیاست جنایی نوین رابطه سیاست جنایی دولتی با مشارکت عامه مردم یا گروه های اجتماعی نیز مطرح است. این سیاست جنایی مستلزم مشارکت جامعه، سیاست جنایی مشارکتی یا غیررسمی نامیده می شود. در این قسمت به اختصار انواع سیاست جنایی را بیان نموده و سپس به تشریح سیاست جنایی تقنینی در ایران خواهیم پرداخت.
2-1-2-1-سیاست جنایی تقنینیسیاست تقنینی آن بخش از پاسخ ها و تدابیر سیاست جنایی دولتی است که از طریق قوه مقننه (نهاد قانونگذاری) اعمال می شود. قوه مقننه با توجه به چارچوب و اصول راهبردی سیاست جنایی آنگونه که مجلس موسسان در قانون اساسی تدوین و پیش بینی کرده‌اند، به وضع و تصویب قوانین می‌پردازد و بدین ترتیب جهت گیری ها و ابزارهای سیاست جنایی را مشخص می کند؛ انتخاب های سیاسی–علمی و نیز خط مشی کلی سیاست جنایی در مراجع تقنینی تعیین می شود(لازرژ:1385، 16).
در تعریف سیاست جنایی تقنینی می توان گفت: سیاست جنایی تقنینی عبارتست از کلیه اقدامات سرکوبگرانه و پیشگیرانه خاص از بزهکاری که مقنن به منظور سرکوبی بزهکاران و نیز پیشگیری از وقوع جرم و انحراف در قالب قوانین مدون عرضه می دارد(رضوانی: 1387، 7).
امروزه قانونگذاران در انشاء قوانین سعی می کنند که جهات علمی و فنی مبارزه با بزهکاری را مورد توجه قرار دهند. زیرا این مساله روشن گردیده است که حقوق کیفری یک علم تحققی است و مطالعات مربوط به آن، روش و منطقی ویژه دارد. سیاست جنایی تقنینی باید آنچنان پیش بینی شود که حق و آزادی های فردی و اجتماعی را تضمین کند و نیز تدابیر قانونی کیفری باید در جهت تامین منافع متهم و حفظ مصالح اجتماعی باشد(آخوندی :1390،ج1، 173).
چنانکه ملاحظه می شود تدابیر و پاسخ های تقنینی سیاست جنایی نسبت به سایر پاسخ ها مقدم است، چرا که جهت گیری‌ها و خطی مشی کلی سیاست جنایی را سیاست جنایی تقنینی تعیین می‌کند، از این روست که اصطلاح سیاست جنایی نخستین بار در آثار دانشمندانی چون کلاینشرد و فوئر باخ به عنوان یک هنر قانونگذاری تلقی می شده است. لازرژ در این خصوص می گوید: «سیاست جنایی عبارتست از شناخت ابزارها و امکاناتی که قانونگذار می تواند به حسب مقررات خاص حکومت متبوعه خود، به منظور جلوگیری از ارتکاب جرایم و حمایت از حقوق طبیعی شهروندان بیابد» و فوئر باخ در این زمینه معتقد است که «سیاست جنایی عبارتست از تدبر و چاره اندیشی حکومت قانونمند»(لازرژ: 1385، 31).
با وجود اینکه ابزارها و جهت گیریهای سیاست جنایی را سیاست جنایی تقنینی تعیین می کند لیکن آیا سیاست جنایی، آن طور که قانونگذار خطوط کلی و ابزارهای آن را تعیین و تصویب می کند، عینا مورد پذیرش و اجرا در مواجع قضایی قرار می گیرد؟ این سوال یعنی بحث پذیرش سیاست جنایی ما را به سمت تفکیک سیاست جنایی تقنینی از سیاست جنایی قضایی هدایت می کند(دلماس مارتی: 1390،ج1، 42).
2-1-2-2-سیاست جنایی قضاییسیاست جنایی قضایی تصمیمات و تدابیری است که قاضی در موارد مختلف دعوای کیفری، با توجه به قوانین موجود، برای مبارزه با جرم و برخورد با مجرمین اتخاذ می کند، پس سیاست جنایی کاربردی توسط قضات را سیاست جنایی قضایی می گوییم(عالمی: 1385، 43).
با توجه به اختیاراتی که قانونگذار به قاضی داده است، کلیه مواد و وصف های مجرمانه قانونی به طور متحدالشکل و یکسان در استنباط قضات وارد نمی شود. این استنباط قاضی از حکم قانون با توجه به تنوع قضات در عمل انعکاس های مختلفی به خود می گیرد که به آن سیاست جنایی قضایی گفته می شود(نجفی ابرندآبادی:1379، 98).
از آنجا که پیام های قانونگذار در زمینه سیاست جنایی به صورت های مختلفی درک و پذیرفته می شود می توان به نسبی بودن سیاست جنایی قضایی در زمان و مکان پی برد. قضات، اغلب تعبیرهای متفاوتی از قوانین و مقررات جزایی دارند و همین امر یکی از جنبه های مشخصه نسبی بودن سیاست جنایی قضایی در زمان و مکان است. اصل استقلال قضات محاکم موجب شده است که در مقیاس شغل خود تعبیرهای متعددی از سیاست جنایی تقنین بدهند که این تعبیرها لزوما منطبق و موافق با هدف قانونگذار نیست(لازرژ:1385، 103-105).
2-1-2-3-سیاست جنایی اجراییبا توجه به توضیحاتی که درباره سیاست جنایی تقنینی و قضایی مطرح شد می‌توان سیاست جنایی اجرایی را تدابیر و اقداماتی دانست که در جهت اجرای سیاست جنایی تقنینی و قضایی به کار برده می شود. سیاست جنایی اجرایی، آن بخش از سیاست جنایی دولتی است که از طریق قوه مجریه اعمال می‌شود. مقررات تمهیدات، بخشنامه ها و تصمیمات قوه مجریه و ارکان مختلف آن و از جمله پلیس ودر جهت اجرای سیاست جنایی تقنینی و سیاست جنایی قضایی، یا تکمیل آن که عمدتا ناظر بر ابزارهای غیرکیفری است. سیاست جنایی اجرایی نامیده می‌شود (عالمی: 1385، 49).
در خصوص اقدامات سیاست جنایی اجرایی می توان از نقش پلیس و قاضی اجرای مجازات ها نام برد. به همان اندازه که توجه به مرحله محاکمه یا تحقیق در فرآیند کیفری مهم است، چگونگی و نحوه آرایش قانونی و قضایی مرحله اجرای محکومیت ها نیز، مخصوصاً احکام سالب آزادی. صرفنظر از نوع آن، برای مجرم و در واقع جامعه سرنوشت ساز است. مرحله اجرای مجازات ها نیز امروزه مشمول فرآیند کیفری قضایی است و نظارت و مداخله دستگاه قضایی از طریق انتصاب قضات خاص برای نظارت در اجرای احکام قضایی است. تحولاتی که بدین طریق، در نگرش مسئولین سیاست جنایی نسبت به مرحله اجرای مجازات ها و اهمیت این مرحله، در سرنوشت و رفتار مجرم و سلامت جامعه بوجود آمده است، عمدتا مرهون آورده ها و یافته های کیفرشناسی است که در تعیین روش های سیاست جنایی نوین دخالت دارد(بولک:1389، 7-8).
2-1-2-4-سیاست جنایی مشارکتیسیاست جنایی مشارکتی، آن دسته از تدابیری است که مردم و نهادهای اجتماعی به صورت خود جوش و مستقل و یا با همکاری دولت و به صورت سازمان یافته به منظور مبارزه با جرم و پیشگیری از آن اتخاذ و اعمال می‌کنند. مشارکت مردم ونهادهای مردمی در سیاست جنایی رسمی و دولتی، با نظام سیاسی جامعه ارتباط دارد. در نظام های دموکراسی که امور کشور با مشارکت روز افزون مردم اداره می شود، زمینه های مداخله شهروندان در سیاست جنایی بیشتر است؛ دولت به کمک مردم مبارزه با جرم و انحراف را به عهده می‌گیرد. تشکیل گروه‌های ترک اعتیاد به وسیله مردم، حضور فرد معتمد محل در دادگاه های اطفال در کنار قاضی و همکاری با کمیته های کمک به زندانیان آزاد شده نمونه هایی از مشارکت مردم در سیاست جنایی است. یک سیاست جنایی واقع گرا، از شرکت دادن عامه مردم به منظور بالا بردن کارایی آن، نه تنها هراسی ندارد، بلکه این مساله را نشان می دهد که امروزه پیشگیری و سرکوبی بزهکاری از جمله امور مربوط به همه افراد جامعه است(عالمی: 1385، 46-47).
در سیاست جنایی مشارکتی، رابطه دولت با جامعه و عامه مردم بسیار زیاد است. این نوع سیاست جنایی در قالب نظامی قرار می گیرد که در مقام پاسخ به پدیده مجرمانه و واکنش علیه آن، لزوما جرم را از انحراف تفکیک نمی کند.
2-2-سیاست جنایی تقنینی در ایراندر بحث انواع سیاست جنایی، به طور خلاصه توضیحاتی درباره سیاست جنایی تقنینی مطرح شد. لکن از آنجا که محور اصلی این تحقیق در محدوده سیاست جنایی تقنینی می‌باشد، بهتر است در حد ضرورت جنبه‌های مختلف آن را به تفصیل مورد بحث قرار دهیم. در این قسمت ابتدا ساختار و تشکیلات مراجع تقنینی در ایران مطرح می شود و سپس به بررسی فرآیند قانونگذاری و نقش آن در سیاست جنایی خواهیم پرداخت.
2-2-1-ساختار و تشکیلات مراجع تقنینیمراجع تقنینی یا به عبارتی قوه مقننه یکی از قوای سه گانه که مراجع دولتی سیاست جنایی را تشکیل می‌دهند می باشد. حکمای یونان، به ویژه افلاطون و ارسطو در آثار خود به بحث و بررسی قوای مختلف پرداخته و هرکدام بنا بر مشی فلسفی و سیاسی خود از آن ها سخن گفته اند(قاضی شریعت پناهی:1392، 175).
اصل تفکیک قوا از قدیمی ترین نظریه ها برای جلوگیری از فساد قدرت هاست. به احتمال قوی افلاطون نخستین کسی است که نظریه تفکیک قوا را مطرح کرده است. وی عقیده دارد که باید وظایف دولت و دیگر شؤون مختلف آن در میان گروه ها تقسیم شود تا نظام سیاسی جامعه به استبداد کشیده نشود. در واقع افلاطون ضرورت تفکیک قوا را به این شکل پذیرفت که قوا برای رسیدن به هدف خود باید از یکدیگر جدا گردد، وظایف و مسئولیت های آنان جدا شود و هریک از آنان متکفل کاری متناسب با خود باشد(اسکندری و دارابکلایی:1391، 130).
ارسطو برای هر حکومت سه گونه قدرت می شناسد که عبارتند از، الف: قدرت تامل و مشورت درباره مصالح عام. ب: قدرت فرمانروایی. ج: قدرت دادرسی، در صورتی که سازوکار این قدرت ها به درستی، باز شناخته شود و قانونگذار بتواند آن ها را به نیکی سازمان دهد، حکومت آن چنان که باید و شاید سامان خواهد گرفت(قاضی شریعت پناهی: 1392، 178).
اما باید گفته شود که اصل تفکیک قوا به ترتیبی که امروزه حقوقدانان و علمای علوم سیاسی از آن بهره می گیرند، دستاورد قرون هفدهم و هجدهم است. در قرون اخیر اولین دانشمندی که به نحو مستدل و مشروح از این اصل دفاع کرد، نظریه پرداز معروف فرانسوی در منتسکیو است. او در کتاب «روح القوانین» رعایت اصل تفکیک قوا را ضامن سلامت هیات حاکمه می داند(کلانتری:1381، 15).
منتسکیو در کتاب خود قوای سه گانه را اینگونه توصیف می کند: اول- قوه مقننه که به وسیله آن پادشاه یا قانونگذاران برای یک مدت معین یا برای همیشه قوانین وضع می کنند و قوانین موجود را اصلاح یا الغا می نمایند. دوم- قوه اجرا کننده اموری که مربوط به حقوق بین الملل است و به وسیله آن دولت امنیت خارجی کشور را برقرار می سازد، از تهاجم و حمله اجانب جلوگیری می کند، جنگ می کند، صلح می کند، سفیر می فرستد و سفراء سایر کشورها را می پذیرد. سوم- قوه مجریه اموری که مربوط به حقوق مدنی است و بوسیله آن در اختلافات بین افراد قضاوت می کنند. دعاوی را حل وفصل می نمایند و جرائم را کیفر می دهند که آن را قوه قضائیه هم می نامند(منتسکیو: 1389، 196).
اصل تفکیک قوا که وسیعاً مورد استقبال جهانی قرار گرفته، در واقع بازتابی علیه نظام های استبدادی، برای دفاع از آزادی مردم، مقابله با فساد و سود استفاده از قدرت و متلاشی ساختن اقتدار فشرده حکامی است که همیشه خود را مافوق همه کس و همه چیز تصور می کرده اند(هاشمی: 1393،ج2، 9).
اصل 57 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نظام تفکیک قوای مقننه، مجریه و قضائیه را پذیرفته است: «قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضائیه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت است بر طبق اصول آینده ای قانون اعمال می گردد...». به موجب اصل 58 «اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است...».
نکته قابل توجه اینست که بنا به اصل 58 قانون اساسی سمت نمایندگی قائم به شخص بوده و قابل واگذاری به دیگری نیست و مجلس نمی توانند اختیار قانونگذاری را به شخص یا هیاتی واگذار نماید. لکن «علیرغم صراحت صدر اصل58 قانون اساسی که قانونگذاری را مختص مجلس شورای اسلامی می داند در سیستم حکومتی ایران مراجع متعدد قانونگذاری وجود دارند(کلانتری:1381، 16).
2-2-1-1- ارکان قوه مقننهقوه مقننه جمهوری اسلامی ایران در یک معنی عمومی و کلی دارای دو رکن اصلی و اساسی است:
الف-مجلس شورای اسلامی مرکب از نماینده ملت که به طور مستقیم و با رای مخفی برای چهار سال انتخاب می شوند.
ب- شورای نگهبان مرکب از 12 نفر از فقها و حقوقدانان که برای شش سال با ترتیب خاصی به عضویت این شورا در می آیند(مدنی:1390، 163).
بنابراین قوه مقننه در کشور ما نظامی یک مجلس، اما دو رکن است که هریک از ارکان با وظایف خاص خود اقدام می‌نماید. در بسیاری از کشورها به جای یک مجلس قانونگذار دو مجلس در نظر گرفته اند، مجلس اول را با عناوین مجلس نمایندگان مجلس مبعوثان، مجلس شورا، مجلس اتحاد، مجلس عوام یا مجلس عامه معرفی می‌کند و مجلس دوم را با عناوینی چون مجلس اعیان، مجلس شیوخ، مجلس عالی، مجلس لردان، مجلس سنا، مجلس قوام، مجلس دول یاد می نمایند. قوه مقننه ایران از مجلس واحدی بنام مجلس شورای اسلامی تشکیل شده است، شورای نگهبان مکمل مجلس است(مدنی: 1390، 165).
2-2-1-2- مجلس شورای اسلامیچنانکه گذشت بنابر اصل 58 ق . ا. اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که از نمایندگان منتخب مردم تشکیل می شود. توضیح درباره نحوه انتخابات مجلس شورای اسلامی از حوصله این بحث خارج است و تنها به بررسی تشکیلات مجلس شورای اسلامی که در تهیه قوانین و تدوین سیاست جنایی نقش دارند می‌پردازیم. تار و پود سازمانی هر مجلس را ارکان زیر تشکیل می دهند: الف- رئیس و هیات رئیسه ب- سازمان اداری ج-کمیسیون ها
2-2-1-2-1-رئیس و هیات رئیسه
رئیس که مسئول اداره جلسات و رهبری مذاکرات و چرخش امور قانونگذاری و سیاسی در پارلمان است، بالاترین مقام در قوه مقننه یک کشور به شمار می آید. در راس هر مجلس قاعدتا یک رئیس و در کنار آن یک هیات رئیسه قرار دارد که نحوه ترکیب این هیات، تعداد اعضاء و مسئولان و وظایف مختلف آن، طبق قوانین هرکشور متفاوت است. مجموعه این هیات تحت ریاست رئیس مجلس، قوه مدیره مجلس را تشکیل می دهد(قاضی شریعت پناهی: 1392، 229).
هرچند که تصمیمات مجلس از طریق اکثریت آراء اتخاذ می شود و در این خصوص اعضای هیات رئیسه رکن اصلی تلقی نمی شوند و تصمیمات آن ها اثر خارجی ندارد، اما نقشی که در اعمال مدیریت داخلی ایفا می نمایند مآلاٌ می تواند مؤثر و تعیین کننده باشد و به نحوی تصمیم گیری مجلس را تحت الشعاع قرار دهد(هاشمی:1393، 141).
بنابراین رئیس و هیات رئیسه هرچند نقش مهمی در اداره جلسات قانونگذاری دارند لکن مستقلاٌ در تهیه و تدوین قوانین که ابزار سیاست جنایی محسوب می شوند جایگاهی ندارد.
2-2-1-2-2- سازمان اداریهر مجلس، علاوه بر بدنه قانونگذاری دارای یک ساختار اداری نیز هست تا خدمات اداری و مالی و کارپردازی و غیره را برای مجلس انجام دهد. در اکثر موارد، سازمان اداری مشتمل بر یک مسئول (مدیر کل، دبیر کل یا رئیس کل) و تعدادی واحد اداری است. بدیهی است سازمان اداری یک بخش غیر تقنینی و ارگانی صرفاٌ اجرایی است که در آماده سازی جلسات، تهیه دستور کار هر یک از جلسات و چهارچوب مذاکرات ایفای نقش می کند(قاضی شریعت پناهی: 1392، 230).
2-2-1-2-3- کمیسیون هامجلس شورای اسلامی از290 نفر نماینده ملت که حضور حداقل 3/2 آنان در تصمیم گیری‌ها ضروری است تشکیل می‌شود و طبعاٌ تصمیم گیری در چنین جمع وسیعی بدون رسیدگی های مقدماتی و انجام مراحل کارشناسی ممکن نیست. این کار معمولا در واحدهای کوچکی بنام کمیسیون انجام می گیرد. کمیسیون های مجالس شبکه سازمانی فعالیت‌های تقنینی را تشکیل می‌دهند. دلیل اساسی تقسیم نمایندگان در کمیسیون ها، تسهیل کار قانونگذار و جلوگیری از اتلاف وقت است. زیرا بررسی همه جانبه و تعمیق لوایح و طرح ها در جلسه همگانی کاری مشکل بلکه ممتنع است(قاضی شریعت پناهی: 1392، 231).
اصول شصت وششم و هشتاد و پنجم قانون اساسی از کمیسیون های مجلس نام برده و تعداد، ترتیب کار و حدود اختیارات آن ها را به آیین نامه داخلی واگذار ساخته است. آیین نامه داخلی مجلس با در نظر گرفتن وظایف کلی مجلس به پیش بینی کمیسیون های دائم و موقت پرداخته است. نمایندگان نیز بر حسب سوایق و اطلاعات و با رعایت اولویت ها به عضویت این کمیسیون ها انتخاب می شوند(ماده 34 آیین نامه داخلی مجلس).
2-2-1-3- شورای نگهبانشورای نگهبان یکی از ارکان قوه مقننه است که به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با آن ها تشکیل شده است(اصل 91 قانون اساسی).
پس وظیفه شورای نگهبان نظارت بر مصوبات مجلس از حیث انطباق با شرع و قانون اساسی است. این شورا وظیفه ندارد که مصلحت فرد یا جمع یا هر دو را بسنجد و یا وضع اجتماعی را بررسی کند و ضرورت های روز را مورد ملاحظه قرار دهد و یا مصوبات مجلس را از جهت مفید و مضر بودن مورد ارزشیابی قرار دهد و یا تلاشی در اصلاح عبارات از حیث دستوری نمایند هیچ یک از این موارد به شورای نگهبان مربوط نمی‌شود تا اساس تصویب یا رد مصوبات مجلس باشد. مصلحت اندیشی و تشخیص صلاح و مصلحت در واقع کار سیاسی و در درجه اول از وظایف مجلس شورای اسلامی است و در حد نهایی هم به عهده ... مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد(مدنی: 1390، 214).
شورای نگهبان به عنوان یک رکن نظارتی در قوه مقننه نقش مهمی در تدوین سیاست جنایی تقنینی دارد. این شورا علاوه بر نظارت بر انطباق مصوبات مجلس بر قانون اساسی و شرع اسلام که بخشی از فرایند تقنین می‌باشد با وظیفه ای که در تفسیر قانون اساسی دارد در واقع روشنگر سیاست های کلی کشور که در قانون اساسی منعکس است می باشد. قانون اساسی به عنوان قانون مادر تعیین کننده اصول راهبردی سیاست جنایی است و بنا به اصل 98 قانون اساسی تفسیر اصول این قانون بر عهده شورای نگهبان است. طبیعت قانون اساسی ایجاب می کند که وارد جزئیات نشود امور جزئی باید وضع خود را با قانون اساسی تطبیق دهند. در این تطبیق ممکن است نظرات گوناگونی ابراز شود. این اختلاف نظرات چنانچه نسبت به قوانین عادی باشد حتی اگر راه تفسیر قانون مسدود و یا مرجع تفسیر مشخص و معین نباشد، بهترین راه را می‌توان با ایجاد قانون جدید بدست آورد ولی در مورد قانون اساسی مشکل به این آسانی قابل حل نیست. قانون اساسی را نمی توان در هر زمان تغییر داد لازمه تغییر قانون اساسی تحول عظیم در روابط اجتماعی است... با این توضیحات اهمیت تفسیر قانون اساسی روشن می شود(مدنی: 1390، 229).
گفته می شود، تفسیر قانون اساسی در حکم قانون اساسی است، همان گونه که تفسیر قانون عادی در حکم قانون عادی می باشد. بنابراین، مفاد آن باید به اطلاع عموم برسد. همچنین صرف تقاضای تفسیر از طرف مقامات و یا سازمان ها به معنای ابهام و اجمال قانون اساسی نیست. بنابراین شورای نگهبان همانگونه که حق تفسیر دارد، حق تشخیص ضرورت تفسیر را نیز داراست(هاشمی: 1393، 218).
در نهایت باید گفت شورای نگهبان به عنوان یکی از ارکان قوه مقننه در قانون اساسی، نقش مهم و تعیین کننده‌ای در تدوین سیاست جنایی دارد.
2-2-2-فرآیند قانونگذاری و نقش آن در سیاست جناییمراجع قانونگذار با ایجاد قوانین و مقررات درواقع سیاست جنایی تقنینی کشور را ایجاد می کنند. قانون مبنای سیاست جنایی تقنینی و سیاست جنایی تقنینی در بردارنده چهارچوب و اصول سیاست جنایی است. بدین لحاظ شیوه قانونگذاری و نقش آن در یک سیاست جنایی موثر موضوع بحثی است که مختصراٌ مطرح می شود. قانونگذاری اولین و اساسی ترین وظیفه مجلس شورای اسلامی است. «تصویب قانون، با اشتراک مساعی جمعی مقامات و مسئولین دولتی و نمایندگان مجلس، به کار انداختن استعدادها و به کارگیری روش ها و تشریفات معین صورت می گیرد. به طور کلی مراحل قانونگذاری را در پیشنهاد (لایحه یا طرح)، رسیدگی و تصویب (عادی و فوری)، تایید (در شورای نگهبان و احتمالاٌ از طریق مجمع تشخیص مصلحت نظام)، امضای رئیس جمهور و انتشار می توان دسته بندی نمود(هاشمی: 1393، 183).
ابتکار پیشنهاد (لایحه یا طرح)«ابتکار قانون، حق ابداع و تنظیم پیشنهاد در جهت وضع قانون جدید یا اصلاح قانون موجود است. ابتکار و پیشنهاد ممکن است از دو منشا انجام گیرد:
-از سوی نمایندگان که عادتاٌ به آن طرح قانونی می گویند.
-از سوی قوه مجریه که عنوان لایحه قانونی دارد(قاضی شریعت پناهی:1392، 239).
اصل 74 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد:«لوایح قانونی پس از تصویب هیات وزیران به مجلس تقدیم می شود و طرح های قانونی به پیشنهاد حداقل پانزده نفر از نمایندگان در مجلس شورای اسلامی قابل طرح است».
2-2-2-1- رسیدگی و تصویبهر لایحه و یا طرحی که به مجلس داده می شود نتیجه آن تصویب نیست، اگر از جانب دولت مسترد نشود ممکن است عینا یا با تغییرات و اصلاحاتی تصویب گردد و ممکن است اساساٌ به تصویب نرسد. بررسی و تصویب لوایح و طرح ها به دو صورت عادی و فوری صورت می گیرد(مدنی: 1390، 188).
بررسی و تصویب عادی لوایح و طرح های قانونی به صورت دو شوری و با همکاری کمیسیون های مربوط و مجلس صورت می گیرد. بدیهی است مرحله مقدماتی در کمیسیون و مرحله مذاکره و تصمیم گیری در جلسه عمومی انجام می شود. در مقابل رسیدگی عادی رسیدگی فوری است، در رسیگی فوری بر حسب درجه فوریت تشریفات و مراحل رسیدگی کم می شود. طبق آیین نامه داخلی مجلس سه نوع فوریت مشخص شده: یک فوریتی، دو فوریتی و سه فوریتی. فوریت و نوع آن را مجلس تعیین و تصویب می‌کند و اگر طرح یا لایحه‌ای چنین مسیری را طی نکرده و یا فوریت آن تصویب نگردد عادی است. رسیدگی با قید دو فوریت، لایحه یا طرح به کمیسیون ارجاع نمی شود. فوریت حاکی از ضرورت سرعت در رسیدگی است(هاشمی: 1393، 190-192).
2-2-2-2-تأییدهمان گونه که در بحث راجع به شورای نگهبان بیان شد، مصوبات مجلس باید در چارچوب شرع و قانون اساسی باشد. اصل هفتاد و دوم قانون اساسی مقرر می دارد: «مجلس شورای اسلامی نمی‌‍تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانونی اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده شورای نگهبان است».
شورای نگهبان با ترکیب مضاعف خود توانایی انطباق مصوبات مجلس با شرع و قانون اساسی را داراست. به همین خاطر کلیه مصوبات مجلس رسماٌ به شورای نگهبان فرستاده می شود تا در ظرف ده روز پس از ابلاغ نظر خود را مبنی بر تایید یا رد مصوبه اعلام دارد. اما تایید مصوبات مجلس تنها از طریق شورای نگهبان صورت نمی‌گیرد. در جهت رفع اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان در خصوص تایید مصوبات مجلس، اصل112 قانون اساسی مجمع تشخیص مصلحت نظام را در این گونه موارد صالح برای تایید یا رد آن دانسته است. با این ترتیب، نظارت شورای نگهبان، دیگر همانند سابق، قطعی و نهایی نیست؛ در صورت بروز اختلاف، نظر قطعی، نهایی و لازم الاجرا بر عهده مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد(هاشمی:1393، 205).
2-2-2-3- امضای مصوبات توسط رئیس جمهوراصل 123 قانون اساسی رئیس جمهور را موظف می‌سازد که مصوبات یا نتیجه همه پرسی را پس از طی مراحل قانونی و ابلاغ به وی امضا کند و برای اجرا در اختیار مسئولان بگذارد. لزوم امضای قوانین مبتنی بر تفکیک قوای سه گانه است. قوه مقننه صلاحیت وضع قانون را دارد اما نمی تواند آن را اجرا کند و یا دستور اجرای آن را بدهد. رئیس جمهور، به عنوان رئیس قوه مجریه، مقام صالح برای صدور فرمان اجرای قانون می باشد(هاشمی: 1393، 207).
ماده یک قانون مدنی در اجرای این اصل چنین مقرر می دارد: «مصوبات مجلس شورای اسلامی و نتایج همه پرسی پس از طی مراحل قانونی به رئیس جمهور ابلاغ می شود. رئیس جمهور باید ظرف مدت پنج روز آن را امضا و به مجریان ابلاغ نماید و دستور انتشار آن را صادر کند و روزنامه رسمی موظف است ظرف مدت 72 ساعت پس از ابلاغ منتشر نماید. تبصره – در صورت استنکاف رئیس جمهور از امضا یا ابلاغ در مدت مذکور در این ماده، به دستور رئیس مجلس شورای اسلامی، روزنامه رسمی موظف است ظرف مدت 72 ساعت مصوبه را چاپ و منتشر نماید».
2-2-2-4- انتشار قانونآخرین مرحله قانونگذاری انتشار قانون است و برای آنکه بتوان از طریق قانون بطور عام ایجاد حق و تکلیف نمود، لازمه آن انتشار قانون می باشد. یکی از آثار انتشار قانون، لازم الاجرا شدن آن است. ماده 2 قانون مدنی مقرر می دارد: «قوانین 15 روز پس از انتشار، در سراسر کشور لازم الاجرا است مگر آنکه در خود قانون، ترتیب خاصی برای موقع اجراء مقرر شده باشد». و به موجب ماده 3 این قانون، انتشار قوانین باید در روزنامه رسمی به عمل آمد. پس از انتشار مراحل وضع قانون به پایان رسیده و پس از طی مدت مقرر، قانون لازم الاجرا می باشد.
2-2-3- نقش قانونگذاری در سیاست جناییهمانطور که قبلا نیز مطرح شد قانون رکن اصلی سیاست جنایی تقنینی است و سیاست جنایی تقنینی راهکارهای لازم را برای سیاست جنایی اجرایی و قضایی ارائه می دهد. یافتن فن حقوقی مناسب برای رسیدن به هدف مورد نظر سیاست جنایی نیز علی الاصول به عهده قانونگذار است(لواسور: 1381، 414).
طریقه شکل گیری و تصویب قانون از نظر گذشت اما زمینه های ایجاد قوانین را باید در جوامع جستجو کرد. قوانین بر اساس تحولات و دگرگونی در ارزش های جامعه و یا بر مبنای خواست و اراده عمومی و در عین حال به منظور برآوردن نیازها و احتیاجات جامعه تصویب می گردد(کوشا:1381، 88).
به عقیده بکاریا، قوانین شرایطی هستند که انسان های مستقل و منفرد وقتی از جنگ دائم با یکدیگر و از آزادی ای که سرشت ناپایدارش بهره مندی از آن را بیهوده می‌گرداند، به تنگ آمدند، برای تجمع به دور یکدیگر پذیرفتند(بکاریا:1377، 33).
پس قانون حاصل و نتیجه خواست مردم یک جامعه است تا در پرتو آن بتوانند از آزادی خود بهتر استفاده کنند. قانون که حاصل یک قرارداد اجتماعی و در حقیقت تبلور توافقی ملی است، مشروعیت خود را از همان قرارداد اجتماعی و توافق ملی اخذ می کند. بنابراین ارزش و اعتبار آن بستگی تام به مفاد قرارداد و اختیارات تفویضی دارد در یک کلام یعنی خواست و اراده مردم(کوشا:1381، 91).
خلق یک سیاست جنایی مستلزم داوری در اصلی ترین معنای کلمه است. «هنر» قانونگذار کیفری در ایفا نقش خود به عنوان خالق و سازمان دهنده این سیاست دقیقاٌ این است که به کمک مواد و داده هایی که علوم جنایی و تاریخ در اختیار او می گذارد نمایانگر آداب و رسوم و سیاست زمان خود باشد(لواسور:1381، 422).
سیاست جنایی با ابزارها و وسایلی به مبارزه با جرم و جلوگیری از آن اقدام می کند که در حقیقت همان قوانین هستند. موفقیت این ابزارها و وسایل در هدفی که برای آن به کار گرفته شده اند بستگی به نحوه بکارگیری آن ها توسط قانونگذار دارد. برخی از موضوعاتی که از این جهت در یک سیاست جنایی نقش دارند عبارتند از:
2-2-3-1-جرم انگاریجرم انگاری یکی از راهکارهایی است که پس از پیدایش حکومت ها همواره در پیشگیری از وقوع جرم و مبارزه با آن مورد توجه بوده است و بخش عمده ای از سیاست جنایی را تشکیل می دهد. جرم انگاری یا جرم تلقی کردن قانونی یک فعل، یا ترک فعل فرایندی است که به وسیله آن، رفتارهای جدید به موجب قوانین کیفری، مشمول قانون جزا می گردد. سوالی که مطرح است اینست که چه اعمالی را قانون باید جرم تلقی کند؟ پروفسور لواسور عقیده دارد: بدیهی است که کلیه تخلفات نسبت به قواعد زندگی اجتماعی و حتی تمامی تخلفات نسبت به قواعد و مقرراتی که جنبه حقوقی دارد جرم محسوب نمی شود... بنابراین تنها باید به آن دسته از تخلفات ارتکابی که برای وجدان عمومی شدیدا زننده است و غیر قابل گذشت به نظر می رسد، وصف مجرمانه داد و آنها را جرم تلقی کرد(لواسور:1381، 424-425).
همانطور که مطرح شد جرم انگاری به نوعی مداخله در آزادی اشخاص می باشد، لذا نباید بدون ضابطه و خارج از اهداف و ضرورت های جامعه باشد. اکثر قریب به اتفاق حقوقدانان بر این نکته اتفاق نظر دارند که قانون جزا دارای دو نقش اساسی است: 1-حمایت از جامعه علیه کسانی که نظم اجتماع را مختل می‌کنند. 2-حمایت از ارزش های جمعی جامعه(کوشا:1381، 93).
برای حفظ آزادی های تمامی قوانین باید آزمایش ضرورت را پشت سر گذارند، یعنی اینکه آیا برای جلوگیری یا کنترل عملی، وجود قانون ضروری است؟ در صورت امکان باید از سایر وسایل غیرحقوقی موجود برای کنترل اجتماعی استفاده شود. به علاوه اگر استفاده از نوعی کنترل قانونی لازم باشد باید لزوم و فایده به کارگیری حقوق جزا به جای سایر شیوه های غیر جزایی مثل حقوق شبه جرم و مقررات احراز شوند. استفاده بیش از حد از حقوق جزا باعث کاهش ارزش آن خواهد شد(منتسکیو:1389، 202-203).
عدم اتخاذ یک سیاست جنایی منسجم و متناسب با نیازهای جامعه در زمینه جرم انگاری خود می‌تواند عامل بروز و افزایش جرائم باشد. منتسکیو در روح القوانین چنین می نویسد: فساد یک جامعه دو قسم است یکی موقعی که توده قوانین را مراعات نمی کند، این درد چاره پذیر است و دیگر آنکه قوانین، توده را فاسد می‌کند که این درد درمانی ندارد زیرا درد ناشی از خود درمان است(منتسکیو:1389، 203).
پس توجه به ضرورت ها و آثار جرم انگاری می‌تواند در تدوین و توفیق یک سیاست جنایی منسجم، مؤثر باشد.
2-2-3-2- ضمانت اجرااصولا جرم با توجه به ضمانت اجراست که شناخته می شود. هنگامی که قوای عمومی همراه با متون قانونی مربوط به جرایم پاره ای ضمانت اجراها را پیش بینی می کند که به آن ها جنبه کیفری بدهد، باید این ضمانت اجراها به شیوه ای تعیین شده باشد که تهدید کیفر استحقاقی، خود بتواند برای هر یک از جرایم مورد نظر مؤثر واقع شود. پیش بینی و درج ضمانت اجرای کیفری در یک متن، سلاح بازدارنده ای است که قوای عمومی آن را به منظور جلوگیری از نقض مقرراتی که وضع کرده اند، در اختیار دارند. مجازات با رسالت هایی از قبیل عبرت آموزی و ارعاب انگیزی، سازگارساختن مجدد فرد با جامعه اصلاح و تربیت بزهکار و غیره در طول تاریخ با تحولات بسیاری مواجه بوده است(لواسور: 1381، 426).
وظایفی که برای کیفر قایل می شوند، با اساس فلسفی یا اساس عملی ای که همواره به حق تنبیه نسبت داده شده است، ارتباط نزدیک دارد. همه تمدن ها یک نظام کیفر به خود دیده اند. هر جا که جامعه ای وجود دارد؛ حقوق نیز وجود دارد، و در جایی که دولت ها وضع مقرراتی را برای جریان منظم و هماهنگ زندگی اجتماعی مفید تشخیص می دهند، ضروری است که این مقررات درباره کسانی که آنها را نقض می کنند به اجرا گذاشته شود و ضمانت اجراهای پیش بینی شده نیز علیه آنها اعمال گردد. شدیدترین موارد این ضمانت اجراها از نوع کیفری هستند(بولک:1389، 19-20).
با گذشت زمان و حرکت جوامع در مسیر ترقی و پیشرفت، علیرغم توسل به تدابیر مختلف در مبارزه با بزهکاری نه تنها توفیق زیادی در این موضوع حاصل نشد بلکه از نظر تنوع جرایم و تعداد آن از جهت آماری روند رو به رشدی وجود داشته است. اگر قانونگذار هرعمل خلاف وجدان و اخلاق را در لیست جرایم قرار دهد و برای آن مجازات تعیین کند، محاکم انباشته از پرونده های کیفری و زندان ها پر از مجرمین می گردد بنابراین قانونگذار باید با اولویت دادن به امور مهمتر، خطاهای کوچکتر را از سیاهه جرایم حذف کرده، ضمانت اجراهای غیرکیفری برای آنها در نظر بگیرد و از تراکم پرونده های کیفری بکاهد(خلیلی:1376، 23).
بر این مبناست که امروزه قانونگذاران سعی در محدود نمودن دامنه اعمال مجرمانه و تبدیل ضمانت اجراهای کیفری به ضمانت اجراهایی از نوع دیگر دارند. موضوع «کیفرهای جایگزین یا هم ارزهای کیفری» که معمولا تحت عنوان «جایگزین های زندان کوتاه مدت» وارد نظام کیفری کشورها شده است. نیز تدبیری است در جهت کاهش تراکم پرونده های کیفری و آثار سوء آن بر فرد و جامعه.
2-2-3-3-آیین دادرسی کیفریقواعد آیین دادرسی جای مهم و در عین حال ناشناخته ای را در تهیه و اجرای سیاست جنایی اشغال می کند. به همین لحاظ تهیه، سازمان دهی و تنظیم آنها باید بر طبق انتخاب های اساسی صورت گیرد. دادرسی کیفری برای جامعه که به وسیله جرم آسیب می‌بیند و برای فردی که به حق یا ناحق مرتکب تلقی می‌شود، اهمیت بسیار بزرگی دارد. زیرا اگر دادرسی کیفری باید اجازه تعقیب و قضاوت مقصرین را بدهد، باید مانع تعقیب و محکومیت نادرست بی گناهان نیز بشود. برای دفاع مؤثر جامعه، پیش بینی مجازات نسبتاٌ شدید جرایم از طرف قانونگذار کافی نیست:علاوه بر این، مجموعه جزایی باید مقرراتی تأسیس کند که کشف سریع و محکومیت قطعی به مجازات کسانی را که قانون کیفری را نقض کرده اند ممکن نماید(استفانی و همکاران:1377، 2).
مقررات حاکم بر نحوه رسیدگی، صلاحیت دادگاهها، تجدید نظر و این قبیل امور می‌تواند در روند کار دستگاه عدالت کیفری تاثیر مهمی داشته باشد. صرفنظر از اینکه چه نوع سیستمی می تواند اهداف دستگاه عدالت را تأمین کند، قوانین شکلی باید نظامی را جهت اجرای عدالت کیفری ارائه کنند که سرعت در رسیدگی، همراه با دقت و تیزبینی، بستن راه های سوءاستفاده مجریان از طریق قانونی و جلب اعتماد مردم به دستگاه قضایی را در پی داشته باشد. قوانین شکلی را باید طوری تنظیم نمود که این مراحل به دست افرادی دارای تخصص و تجربه کافی و با سرعت لازم صورت گیرد زیرا در غیر این صورت بیشترین امیدی که مجرمین را به ارتکاب جرم تشویق می کند فرار از چنگال قانون و کشف نشدن جرم آنها یا عدم استناد عمل مجرمانه به آنهاست(خلیلی:1376، 31).
قواعد و اصول آیین دادرسی ضامن آزادی های فردی است. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول سی و دوم و سی و چهارم تا سی و نهم حق بهره مندی را از محاکمه عادلانه را پذیرفته و اصول کلی آن را به زیباترین و کامل ترین شکل ممکن بیان نموده است و با الهام از منبع وحی و منبع فیاض فقه آن را به کمال رسانده است(آخوندی: 1390، ج4، 313).
در نهایت اینکه قواعد آیین دادرسی، اجرایی ترین بخش سیاست جنایی تقنینی را تشکیل می دهند و دقت و توجه در تنظیم آن تاثیر بسزایی در پیشبرد یک سیاست جنایی موفق خواهد داشت.
2-3-علل ناکارآمدی کیفر حبسکیفر حبس دیگر امروزه کارایی ندارد و اثرات زیان بار آن بیشتر از فواید و منافع اجرایی آن است، به همین دلیل جایگزین های مناسب برای کیفر حبس پیش بینی شده است تا اینکه جایگزین ها بتوانند اثرات زیان بار کیفر حبس را از بین برده یا اینکه از اثرات آن بکاهد. این دلایل بخشی به اهداف کیفر حبس بر می گردند و بیانگر این امر می باشند که کیفر حبس نتوانسته اهداف مورد نظر اصلاح و درمان و ارعاب و باز دارندگی را برآورده نماید (آشوری: 1382، 7-9).
بخشی دیگر از این دلایل بر نقش کیفر حبس و شیوه اجرا آن برمی گردند. به عبارت دیگر، محیط زندان و قیود و شرایط حاکم بر آن «جرم زا بودن زندان- هزینه های اقتصادی، مشکلات بهداشتی و روانی» باعث می شود تا مخالفان به فکر ایجاد روش های جایگزین مناسب برای کیفر حبس باشند. به عبارت دیگر، اینها باعث می شوند که کیفر حبس نتواند آن رسالت و اهداف مورد نظر را برآورده نماید، به عنوان مثال جرم زا بودن محیط زندان و تراکم جمعیت و کمبود فضا باعث شکست برنامه اصلاح و درمان در زندان می باشد. عمده دلایل عملی عدم مشروعیت مجازات حبس که از سوی مخالفان ارائه شده است، ذیلاً مورد بحث قرار می گیرند که عبارتند از:

— (301)

2-5-7- قرار بازداشت:38
2-6- مزایای قرار بازداشت موقت:39
2-6-1- پیشگیری از امحاء آثار جرم:41
2-6-2- پیشگیری از تبانی:41
2-6-3- بازداشت به عنوان اقدام تأمینی:41
2-6-4- ثبت در سوابق کیفری متهم:42
2-7- معایب بازداشت متهم تحت قرار:43
2-7-1- تعارض با اسناد و تعهدات بین المللی:43
2-7-2- تعارض با اصل برائت:46
2-7-3- ایجاد زمینه منفی در صدور رأی:46
2-7-4- حرفه ای شدن متهمان:47
2-7-5- جبران ناپذیر بودن بازداشت پس از صدور رای برائت :48
فصل سوم: تحلیل و بررسی قرارهای نظارتی و بازداشت:51
3-1- انواع قرار بازداشت:51
3-1-1- قرار بازداشت اختیاری:51
3-1-2- قرار بازداشت اجباری:52
3-2- معایب و محاسن قرارهای تامین :53
3-3- وجود تمایز قرار بازداشت موقت از سایر قرارهای تأمین:58
3-4- نظارت قضايی:61
3-4-1- انواع قرارهای نظارتی:64
3-4-2- قرار ارجاع امر به کارشناس:66
3-4-3- قرار تامین خواسته کیفری :68
3-4-4- قرار عدم صلاحیت:73
3-4-5- قرار اناطه:76
3-4-6- قرار امتناع از رسيدگی:80
3-5- قرار تامین کیفری و تاسیس جدید «قرار نظارت» در قانون جدید 92 :83
فصل چهارم: بررسی قرارهای نهایی:87
4-1- قرار منع تعقيب:87
4-2- قرار موقوفی تعقيب:88
4-3- قرار ترک تعقيب :90
4-4- قرار مجرميت:92
4-5- قرار تعليق اجرای مجازات:93
4-6- قرار تعلیق تعقیب:94
4-7- انواع قرارهاي كيفري صادره از دادسرا :95
4-7-1- ماده 133 قانون آیین دادرسی در امور کیفری:96
4-7-2- ماده 134 قانون آیین دادرسی در امور کیفری:97
4-7-3- تناسب تامین:99
4-7-4- افتخاء متهم:101
4-8- بررسی تعارض بین ماده 129 و 132 قانون آیین دادرسی کیفری:103
4-9- انواع تامین و میزان تامین:105
4-9-1- قرار آزادی متهم با قول شرف:105
4-9-2- قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام:106
4-9-3- قرار اخذ کفیل:107
4-10- اقدام متهم در مقابل قرار:107
4-11- قرار تامین وثیقه:108
4-11-1- میزان وثیقه:109
4-11-2- صدور قرار قبولی وثیقه:109
4-11-3- عجز از تودیع وثیقه:110
4-12- محمکومیت متهم توام با تخلف از قرار و قرار تأمین منع خروج از کشور:111
4-13- قرار بازداشت موقت:112
4-13-1- اصول حاکم بر بازداشت موقت:112
4-13-2- صدور قرار بازداشت موقت در موارد زیر جایز است:113
4-13-3- موارد الزامی بازداشت موقت:114
4-13-4- تبصره 2 ماده 390 قانون مجازات اسلامی و تقاضای شاکی در بازداشت:116
نتیجه گیری: 120
پیشنهادات: 121
فهرست منابع: 122
چکیده انگلیسی: 125
چکیده:در جریان تحقیقات مقدماتی لازم است که مرجع تحقیق تصمیماتی را برای پیشبرد روند تحقیقات اخذ نماید و یا در پایان تحقیقات در مورد کافی بودن دلایل توجه اتهام به متّهم یا عدم کفایت آن و نهایتاً لزوم ارسال پرونده به دادگاه اظهار نظر کند. این تصمیمات که گاه ماهوی است قرار نامیده می شود که به دو دسته قرارهای اعدادی و نهایی تقسیم می شوند که انواع هر کدام به صورت مشروح شرح و بسط داده شده و با قانون جدید آئین دادرسی کیفری مطابقت داده شده است و به دلیل اهمیت قرارهای کیفری و کاستی های موجود در این خصوص در قوانین گذشته، به خصوص در عدم تنوع در قرارها و نقصان ها و ابهامات موجود راجع به قرارها در قانون جدید تغییرات مثبتی در این خصوص به وجود آمده است. تنوع قرارها در قانون جدید و گنجاندن قرارهای نظارت قضایی یکی از اصلی ترین تمهیدات در نظر گرفته شده در قانون جدید می باشد. علیهذا با توجه به اهمیت فزاینده حقوق بشر در سطح ملی و بینالمللی و از طرفی به علت تعارض ذاتی بازداشت فرد با اصل برائت که رعایت حقوق و آزادیهای متهم از آثار بارز این اصل است، حقوقدانان کیفری و بدنبال آن سازمانهای بینالمللی و منطقهای و دولتها را بر آن داشته است که با وضع قواعد و مقررات، در جهت تحدید بازداشت متهم گام برداشته و مقامهای قضایی را وا دارند که از آن تنها در موارد ضرورت و بعنوان آخرین چاره و برای کمترین مدت زمان ممکن استفاده کنند و حتیالمقدور از راههای جایگزین مانند اقدامهای غیربازداشتی اعم از سایر قرارهای تأمینی و یا اقدامات نظارتی بهره گیرند، علی ایحال در صورت صدور قرار بازداشت رعایت کلیه حقوق متهم الزامی است. در این مقال تلاش گردیده با توجه به آنکه مفاد زیادی از اعلامیههای جهانی و منطقهای حقوق بشر، دارای موازینی در ارتباط با اصول آیین دادرسی کیفری منجمله حفظ حقوق متهم و تحدید بازداشت موقت هستند، حتیالمقدور نواقص و کاستیهای موجود قوانین آیین دادرسی کیفری بررسی و امید است به منظور بهینه سازی قواعد آیین دادرسی کیفری با اصول فوق،مقایسه و مطابقت داده شود.
واژگان کلیدی: قرار، اعدادی، نهایی، نظارت قضایی، تامين، اسناد بین المللی.
فصل نخست: کلیـات تحقیق1-1- مقدمهآیین دادرسی کیفری در هر کشوری تضمین کننده حقوق و آزادی های افراد در جامعه است. چنانچه قوانین آیین دادرسی کیفری در کشوری به خوبی تنظیم نشده باشد، در آن جامعه شاهد نقض حقوق افراد ملت خواهیم بود ولی ترقی قوانین آیین دادرسی کیفری و توجه به حقوق مسلم و ابتدایی افراد در جامعه باعث می گردد حقوق افراد جامعه پایمال نگردد.
همان طور که ملاحظه می گردد قوانین موجود در کشورمان اکثراً قدیمی بوده و با عنایت به انقلاب اسلامی مستلزم تصحیح بعضی از آنها می باشد و به نظر می رسد که شاکله ی حقوق نیاز به پیرایشی دقیق دارد. به شکلی که بعضی از قوانین موجود کارایی و کارکرد لازم را ندارد که تغییرات گسترده در خصوص قوانین مختلف و به خصوص قوانین آیین دادرسی کیفری، خود شاهدی بر این موضوع می باشد.
این تغییرات گاه تا آنجا پیش رفته که تأسیسات حقوقی جامعه که محصول چند دهه نظام دادرسی ایران بوده مورد تغییرو تحولات اساسی واقع گردیده است. البته در حال حاضر در خصوص انجام این امور، قوانین جدیدی صورت گرفته و سعی شده است در تشکیلات دادگستری بخش های تخصصی در خصوص این مسائل به ایفای وظایف بپردازند و معاونت های مختلف در دستگاه قضایی نیز بر این اساس انجام وظیفه می نمایند.
پس از انحلال دادسرا در نظام دادرسی کشورمان، مشکلات فراوانی در رسیدگی های کیفری ایجاد شد که این اقدام مورد انتقاد بسیاری از قضات و حقوقدانان واقع گردید که سرانجام سبب شد که در سال 1381 نهاد دادسرا بار دیگر در کشورمان احیاء گردد. با این شرایط طبیعی است قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 پاسخ گوی مسائل مختلف دادرسی در ایران نبوده و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و آیین نامه آن نیز به دلیل محدود بودن مواد آن نمی تواند پاسخگوی این مسائل باشد.
با توجه به این مسائل و اجرای آزمایشی قانون آ.د.د.ع و انقلاب در امور کیفری و با توجه به اهمیت این قانون و لزوم تصویب نهایی آن از سوی مجلس به عنوان یک قانون مدون، دستگاه قضایی در صدد تدوین لایحه آیین دادرسی کیفری برآمد.
در این قانون که در حال حاضر به تصویب رسید و قانون جدیدمان می باشد، سعی شده است آیین دادرسی کشورمان با مبانی حقوقی و شرعی و اسناد بین المللی مطابقت نماید. رویکرد اساسی قانون جدید حفظ حقوق متهمان و حرکت در مسیر دادرسی منصفانه می باشد. براین اساس تنظیم مواد و پیش بینی های جدید امری اجتناب ناپذیر محسوب می گردد و این از مسائلی است که در قانون جدید در نظر گرفته شده است. با توجه به این ضرورت، در قانون جدید آیین دادرسی کیفری نیز سعی بر این بوده است تا کارکرد و نقش این قرارها در جریان تحقیقات مقدماتی به شکل مطلوب تری نمایان گردد.
به دلیل اهمیت قرارهای کیفری و کاستی های موجود در این خصوص در قوانین گذشته، به خصوص در عدم تنوع در قرارها و نقصان ها و ابهامات موجود راجع به قرارها در قانون جدید تغییرات مثبتی در این خصوص به وجود آمده است. تنوع قرارها در قانون جدید و گنجاندن قرارهای نظارت قضایی یکی از اصلی ترین تمهیدات در نظر گرفته شده در قانون جدید می باشد.
1-2-بيان مسالهآزادی گوهری گرانمایه در تاریخ و فرهنگ همه ملت هاست که برای مسائل گوناگونی که در زندگی اجتماعی برای افراد مطرح می شود، راه حل هایی ارائه می کند که هدف همه آنها رها ساختن اشخاص از هر گونه بی عدالتی، ظلم و استبداد، جهل و تعصب و در پایان حفظ مقام و حیثیت و کرامت انسانی اوست. ضرورت انجام تحقیقات مقدماتی و حضور متهم و حفظ حقوق بزه دیده امری اساسی محسوب می گردد و از سوی دیگر دادرسی منصفانه واصل برائت مانع ایجاد محدودیت برای افرادی محسوب می شود که بزهکاری و مجرمیت آنها ثابت نشده است. بنابراین حداکثر سعی موجود در تدوین مقررات مربوط به قرارهای تأمین کیفری در قانون جدید این مسئله بوده است که با حفظ ضرورت انجام تحقیقات مقدماتی و حفظ حقوق بزه دیدگان، دادرسی با اصل برائت مغایرت نداشته باشد. از آنجا که قرارهای کیفری یکی از موارد ضروری در جریان تحقیقات مقدماتی محسوب می گردد و با توجه به این ضرورت، در قانون جدید نیز سعی بر این بوده است که تا کارکرد و نقش این قرارها در جریان تحقیقات مقدماتی به شکل مطلوب تری نمایان گردد. اینکه ما بتوانیم در دادرسی هایمان به شکل مطلوب تر، کاراتر و منصفانه تر گام برداریم اثرات بسیار مؤثری بر ترافیک های قضایی، اصل برائت و در نهایت آزادی های اجتماعی خواهد داشت. مقام والای انسان و رعایت آزادی و حقوق بشر از دیرباز مورد توجه بوده و بشر همواره جهت استیفای حقوق انسانی خود تلاش نموده است. لازمه وصول به اهداف عالیه انسانی در گروی تضمین امنیت جامعه بشری است که خود دارای ارکان مختلفی بوده که بدون شک، امنیت قضایی از ارکان مهم آن میباشد.
ایجاد امنیت قضایی در یک جامعه پیشرفته، محتاج قوانینی است که محتوای آن با معیارهای سنجیده شده، شایستگی و توان پاسداری از نظم جامعه را داشته باشد، از طرفی اهمیت آیین دادرسی کیفری بر صاحبنظران و بویژه بر حقوقدانان کیفری پوشیده نیست تا آنجا که گفتهاند چنانچه به کشوری ناشناخته گام نهید و مشتاق آگاهی از حقوق و آزادیهای فردی و ارزش و اعتباری که جامعه برای آن قائل است باشید، کافی است به قانون آیین دادرسی کیفری آن کشور مراجعه نمایید.
آیین دادرسی کیفری عبارتست از «مجموعه قواعد و مقرراتی که برای کشف جرم، تعقیب متهمان و تحقیق از آنها، تعیین مراجع صلاحیتدار، طرق شکایت از احکام و نیز بیان تکالیف مسئولان قضایی و انتظامی در طول رسیدگی به دعوای کیفری و اجرای احکام از یکسو و حقوق متهمان از سوی دیگر وضع و تدوین شده است». قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری) مصوب 1378 با مختصر تغییری، همین تعریف را در ماده 1 ارائه میکند.
در مجموع باید گفت هر دو روش (حمایت از متهم و حمایت از جامعه) به تنهایی عاری از عیب و نقص نیست، کمال مطلوب اینست که قوانین آیین دادرسی کیفری به نحوی وضع گردد تا منافع هر دو تأمین شود.
متهمی که وارد فرآیند کیفری میشود تا زمانیکه مسئولیت کیفری و مجرمیت او طی یک دادرسی عادلانه و منصفانه اثبات نشود، بیگناه فرض میگردد، به عبارتی اصل بر برائت متهم است، مگر خلاف آن ثابت شود. این اصل در قوانین داخلی کشورها من جمله قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز در اسناد بینالمللی و منطقهای مهم با صراحت بیان شده است.
علیایحال هر چند اصل بر برائت و آزادی متهم که از آثار اصل برائت است، میباشد لیکن به جهت رعایت منافع و مصالح فرد و جامعه و در موارد ضرورت تحقیق و یا اقدام تأمینی ناگزیر از پیشبینی قرار بازداشت موقت در قوانین آیین دادرسی کیفری هستیم. قرار بازداشت موقت که یکی از قرارهای تأمین کیفری است مختصرا عبارتست از«سلب آزادی متهم و زندانی کردن او در تحقیقات مقدماتی توسط مقام صالح قضایی».
همچنانکه معروض گردید قرار بازداشت موقت، ذاتاً با اصل برائت و آثار ناشی از آن در تعارض است و علیرغم دیدگاههای نوین بینالمللی در جهت اعتلای حقوق بشر، آیین دادرسی کیفری جدید، هر چند درصدد توجه به حقوق متهم است، معالوصف با این پیش فرض که نه تنها نتوانسته است در جهت تحدید موارد بازداشت گام بردارد، بعلاوه نوعی تعارض بین مواد مربوطه بوجود آورده است، لذا با توجه به اهمیت خاص این قرار تأمینی به جهت تضاد ذاتی آن با آزادیها و حقوق اساسی بشر و نیز حمایت از حقوق متهم در بسیاری از اسناد بینالمللی و اعلامیههای جهانی حقوق بشر نیز مورد توجه قرار گرفته است که مآلاً به شرح برخی از مهمترین آنها میپردازیم:
مهمترین اعلامیههای جهانی و منطقهای حقوق بشر
اعلامیه جهانی حقوق بشر
در دهم دسامبر 1948 (19 آذر 1327)، مجمع عمومی سازمان ملل متحد، اعلامیه جهانی حقوق بشر را تصویب و در تعقیب این اقدام تاریخی مجمع عمومی از کلیه کشورهای عضو دعوت نمود که متن اعلامیه را منتشر کرده و موجبات پخش و انتشار و تفسیر آن را مخصوصاً در مدارس و موسسات تربیتی فراهم سازند، بدون اینکه از لحاظ وضع سیاسی کشورها و سرزمینها تبعیضی به عمل آید.
اهمیت انتشار اعلامیه مزبور از آن جهت است که برای نخستین بار از سوی جامعه بینالمللی در تاریخ جهان، حقوق و آزادیهای اساسی بشر، به عنوان آرمان مشترک همه افراد جهان تلقی گردید.
« این اعلامیه دارای یک مقدمه و 30 ماده است و علیرغم گذشت بیش از 50 سال از زمان تصویب آن، همچنان مهمترین سند دفاع از حقوق و آزادیهای فردی در زمینه حقوق بینالمللی میباشد. حقوقی که هر انسان به خاطر انسان بودنش در همه زمانها و مکانها، صرفنظر از وابستگیهای فکری، نژادی و ملی باید از آن برخوردار باشد، ولی متأسفانه هر روز شاهد نقض این حقوق اساسی و بدیهی در گوشه و کنار جهان میباشیم، در حالیکه سازمان ملل متحد بر طبق توصیههای کنفرانس 1994وین، دههی 1995-2004 را به عنوان دههی ملل متحد برای آموزش حقوق بشر اعلام نموده است. ماده نهم این اعلامیه مقرر میدارد: «احدی نباید بدون مجوز توقیف، حبس یا تبعید شود». در مواد دیگر نیز به طور تلویحی به این امر اشاره دارد.
2- میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی
با توجه به ناکافی بودن اعلامیه جهانی حقوق بشر برای تکمیل تعهدات حقوقی، کمیسیون حقوق بشر اقدام به تهیه میثاق فوق نمود که در 16 دسامبر 1966 همراه با میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید و در تاریخ 23 مارس 1976 با تودیع سی و پنجمین سند، قدرت اجرائی پیدا کرد. این میثاق مشتمل بر 1 مقدمه و 53 ماده است که جزئیات بیشتری نسبت به اعلامیه جهانی حقوق بشر، انواع حقوق و آزادیها را تشریح و تعریف نموده است. بنابراین برای نخستین بار، حقوق مندرج در یک قطعنامه بینالمللی دارای ضمانت اجرای بینالمللی گردید و دولتهای طرف این میثاق متعهد به اتخاذ تدابیر لازم و ارائه گزارش آن به کمیته حقوق بشر گردیدهاند (ماده 40).
از ماده 28 تا ماده 45 به چگونگی تأسیس، وظایف و اختیارات کمیتهای پرداخته است که در واقع بر اجرای مقررات میثاق از سوی دولتها نظارت دارد و از آنها گزارش میخواهد. کمیته مزبور مرکب از 18 کارشناس از اتباع دولتهای عضو است. تا اکتبر سال 1997 تعداد 140 کشور به عضویت میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی درآمده و آن را تصویب کردهاند.
دولت ایران در تاریخ 15/1/47 آن را امضاء و در اردیبهشت 1354 به تصویب پارلمان رسانیده است» مهمترین مفاد آن از قبیل برائت ، انتخاب وکیل، فرصت رسیدگی متعارف، بازداشت موقت و ... در بخش سوم میثاق از مواد 6 تا 27 خاصّه مواد 9 و14 آن ذکر گردیده است.
3- کنوانسیون اروپائی حقوق بشر
کنوانسیون اروپائی حقوق بشر مشتمل بر یک مقدمه و 66 ماده ، در تاریخ چهارم نوامبر 1950 تصویب شد و در تاریخ سوم سپتامبر 1953 به مرحله اجرا درآمد.
مقررات مواد کنوانسیون تحت عنوان پنج بخش ذکر شده، که عبارت است از ؛ بخش اول: حقوق ماهوی شناخته شده در کنوانسیون، بخش دوم: تشکیل کمیسیون و دادگاه اروپائی حقوق بشر، بخش سوم: احکام مربوط به کمیسیون اروپائی حقوق بشر، بخش چهارم: مقررات مربوط به دادگاه اروپائی حقوق بشر و بخش پنجم: مقررات مربوط به امضاء و الحاق به کنوانسیون، اعلام حق شرط و نحوه خروج از آن.
ماده 5 کنوانسیون، دربردارنده اهمیت زیادی در خصوص عدالت کیفری و مقرراتی در خصوص ضمانت اجرای کیفری سالب و محدود کننده آزادی است.
حالیه نگارنده بعنوان کمترین سعی نموده، ضمن بررسی پیرامون ابعاد مختلف این قرار و بیان راهکارها استفاده از جایگزینهای بازداشت موقت، با توجه به اهمیت امروزین حقوق بشر، در جهت شناسایی و رفع کاستیها نواقص و تعارضات مقررات مربوط به بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب موسوم به قانون احیاء دادسرا و نیز قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی، گامی هرچند ناچیز بردارد.
1-3- سئوالات تحقیقاین رساله تلاش دارد تا برای چند سؤال عمده پاسخی قانع کننده بیابد که قانون آیین دارسی کیفری جدید چه رویکرد و عملکرد جدیدی را نسبت به قرارها اتخاذ نموده است؟ موارد بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی کیفری جدید ایران به چه نحوی می‌باشد؟ آیا مقامات صادر کننده قرار بازداشت موقت فزونی یافته‌اند؟ آیا اساسا سیاست تقنینی ایران در تصویب قانون جدید آیین دادرسی کیفری، با مفاد اسناد بین‌المللی، در خصوص بازداشت موقت، همسو بوده است؟
1-4- فرضیه های تحقیق1- اصول حاکم بر حقوق کیفری یعنی تناسب اعمال مجازات بر متهم را افزایش داده و با گسترش قرارهای کیفری و نظارت قضایی، قاضی را در انتخاب قرار متناسب با متهم راحت تر می کند.
2-قانونگذار با ایجاد قرارهای جدید در قانون آیین دادرسی کیفری در پی افزایش دقت در صدور حکم و کاهش زمان رسیدگی و در عین حال کنترل و نظارت بهتر بر متهم برای رسیدگی و دسترسی به ادله موجه برای انتساب جرم به متهمین و تشخیص مجرم واقعی می باشد.
الف-قانونگذار کشور ما در خصوص قرار بازداشت موقت، در تدوین مقررات آیین دادرسی کیفری، روندی افراطی در پیش گرفته و در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1378 موارد بازداشت موقت، خصوصا بازداشت موقت اجباری را افزایش داده است و نیز در مواردی، ابهام عبارات و کلی گویی موجب افزایش وسیع قلمرو بازداشت موقت گردیده است.
ب- مقامات صادر کننده قرار نیز برابر قوانین اخیر التصویب افزایش یافتهاند و علاوه بر دادستان، دادیار، بازپرس و قضات تحقیق ، رئیس حوزه قضایی نیز طبق مفاد ماده 33 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، براساس یک صلاحیت استثنایی، صالح به صدور قرار بازداشت موقت است.
ج- بنظر میرسد علیرغم سیاست جهانی و مفاد اسناد بینالمللی مرتبط با اصول آیین دادرسی کیفری که در جهت رعایت هر چه بیشتر موازین حقوق بشر، من جمله در خصوص مورد که تحدید موارد بازداشت موقت و رسانیدن آن به حداقل و حذف موارد بازداشت اجباری و استفاده از جایگزینهای آن نیز است، شاهد افزایش جهات و موارد صدور قرار بازداشت موقت هستیم.
1-5-پیشینه تحقیقبررسی های دقیق و علمی فراوانی بر روی قرارهای جدید قانون آیین دارسی جدید صورت نگرفته است چرا که از تصویب قانون جدید آیین دادرسی کیفری چندی بیش نگذشته و تا جایی که بنده تلاش برای یافتن تحقیقات و مطالعات جدید بر روی قانون جدید آیین دارسی کیفری داشتم نتوانستم به بررسی و تحقیق و تفحص جدیدی دست بیابم. تنها یک سری همایش و مقالاتی مشاهده می شود که به طور کلی به نوآوری های قانون جدید توجه کرده اند و به طور مستقیم و جزئی به قرارهای کیفری نپرداخته اند که از جمله می توان گزارش علمی همایش نقد و بررسی پیش نویس قانون جدید آیین دادرسی کیفری قابل دسترس در مجله پژوهش حقوق و سیاست را نام برد.
1-6-اهداف تحقیقنتیجه حاصل از تحقیق می تواند راهگشایی برای تفسیر بهتر قوانین توسط قضات در دادسراها و دادگاه های عمومی و انقلاب و همچنین قابل استفاده برای وکلاء، اساتید حقوق، سازمان زندان ها و... باشد. از جهت کاربردی در تلاش است تا با برجسته نمودن موارد نقص و مشکلات قوانین در زمینه قرارها مراکز علمی و مقامات مسئول به ویژه مقنن را به نواقص قانونی یا قضایی جلب نماید. و همچنین سعی بر این شده که اقدامات پیشگیرانه را بیشتر و موارد عدم آزادی را کمتر کنند. به همین جهت این تحقیق می تواند برای نهادهای قضایی و جامعه حقوقی کشور کاربرد داشته باشد.
1-7- روش تحقیقدر این رساله روش کار اینجانب برای جمع آوری اطلاعات، از روش توصیفی، تحلیلی است، به این صورت که کتب و مقالات نوشته شده مرتبط با موضوع پایان نامه به دقت مورد بررسی و مطالعه و تجزیه و تحلیل قرار گرفته، سپس مطالب مرتبط با موضوع پایان نامه فیش بندی و و در پایان فصل بندی می گردد.
1-8- محدوديت های تحقيقبا توجه به اینکه قانونگذار در ایران، در عین اینکه از نظر زمان فرایند نسبتاً طولانی دارد، لیکن از جهت کیفیت و دقت هایی که بعضاً توقع می رود که نویسندگان قانون داشته باشند برخوردار نیستند و تقریباً نزدیک به هشت سال است که پیش نویس این قانون جدید تهیه شده است ولی متأسفانه با توجه به گذر این زمان قابل ملاحظه همچنان پژوهش و تحقیق و مباحث علمی گسترده ای پیرامون قانون جدید به انجام نرسیده است و همچنین زوایای مختلف یک قانون جدید زمانی مشخص می شود که به مرحله اجرا برسد به خصوص در مواردی که قوانینی که ماهوی نیستند و ناظر بر شیوه ها و چگونگی رسیدگی ها هستند. از این رو این مسئله موجب می شود که ما در فرآیند تحقیق و بررسی ها به کمبود منابع علمی داخلی برخورد کنیم و نتوانیم آنچنان که شایسته است به پردازش اطلاعات مربوط به قرارها بپردازیم.
1-9- سازماندهی و ساخـــتار پژوهش:این پژوهش در قالب چهار فصل تهیه و تنظیم گردید که به شرح ذیل می باشد.
فصل نخست: کلیات تحیق
فصل دوم: قرارهای تامین کیفری در ایران و اسناد بین المللی
فصل سوم: بررسی قرارهای نهایی و قرار بازداشت موقت
فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات
فصل دوم:
قرارهای تامین کیفری در ایران و اسناد بین المللی
در فصل دوم در نظر داشته تا ابتدا به طور كلي مفهوم قرار هاي كيفري را از لحاظ لغوی و اصطلاحی و تعاریف مختلف شرح داده و در ادامه به توضيح و تحليل اين قرار ها در مباحث بعدي می‌پردازیم.
2-1- مفهوم شناسی قرار و جایگاه آناهميت و جايگاه و ضرورت تفسير آيين دادرسی کيفری
در فاصله میان ارتکاب جرم و اعمال مجازات فرآیند مرحله ای وجود دارد که دادرسی کیفری نامیده می شود. از جمله نظریاتی که راجع به این قسمت که بسیار حائز اهمیت است و توجه زیادی باید به آن شود و نظریات بسیاری راجع به نابهنجار شدن افراد عادی که اولین بار وارد بازداشت ها شدند می باشد. (نجفی ابرندآبادی، 1383).
حتی در پیشگیری های بین المللی نیز برخی از نویسندگان نظریات برای اتخاذ تدابیری برای جلوگیری بزهگیری دست به تحقیقات و پژوهش های زیادی دارند. (نقدی نژاد، 1390) قواعد و اصولی که بر آن حاکم می باشد، غالباً قواعد شکلی است که در واقع قانون آیین دادرسی کیفری تضمین کننده بسیاری از اصول مهم قانون گذاری چون اصل برائت، آزادی حیات، محاکمه و دادرسی عادلانه و... می باشد. در نتیجه هر چقدر این قانون جامع و کامل تر باشد نشان دهنده این است که حقوق اساسی و ابتدایی افراد جامعه چگونه حفظ می شود و قانون گذار چقدر توانسته است از این قانون در جهت به قطعیت رساندن قوانین ماهوی بهره بگیرد.
قانون اصول محاکمات جزایی سال 1290 سال هاست که قانون حاکم بر دادرسی کیفری به شمار می رود، آیین دادرسی کیفری ضابطه و معیاری است برای اطلاع از کیفیت رعایت حقوق بشر، متحققین حقوق بشر برای مطالعه وضع کشورها، در رعایت یا عدم رعایت اصول حقوق بشر به بررسی مواد آیین دادرسی می پردازند. از طرف دیگر می بایست قانونی داشته باشیم که نه تنها به روز باشد بلکه با اصول حقوق بشر سازگار باشد.
قانون آیین دادرسی کیفری از جمله قوانینی است که نقش بسیار مهمی را در امنیت جامعه ایفا می کند. از آنجایی که جرم پدیده ای است که همراه با گسترش تمدن و علم پیچیدگی پیدا می نماید مقابله با آن از طریق قانون هم ناچار با همان پیچیدگی ها توأم است. این جاست که ضرورت تغییر آیین دادرسی کیفری نشان داده می شود. از این رو تهیه و تدوین پیش نویس لایحه آیین دادرسی کیفری از فروردین ماه 1379 به اهتمام هیأت منتخب دادگستری استان تهران و بازنگری و تأیید هیأت عالی قوه قضائیه آغاز شد و پس از دو سال و چند ماه تلاش، پیش نویس قانون مزبور با 357 ماده در قالب شش باب و سیزده فصل و مباحث متعدد تدوین و تنقیح شد که در مرداد 1381 این پیش نویس به محضر ریاست قوه قضائیه ارائه گردید که پس از ارشادات و راهنمائیهای ایشان و همچنین نظرخواهی از حقوقدانان و صاحبنظران قضات، در نیمه دوم سال 1381 این پیش نویس در قالب همان تعداد باب فصل ولی مشتمل بر 342 ماده مورد اصلاح و بازنگری قرار گرفت. هر چند این پیش نویس تلاش نموده بود در راستای اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، مصوب 28/7/1381 به منظور تشکیل مجدد، تصویب قانون دادسراها و دادگاه های عمومی جزایی و مدنی دادگاه های کیفری استان و... با نگاهی دقیق تر و کارآمدتر به سیستم دادسرا و فرآیند دادرسی کیفری در ایران توجه کرده و خلأهای قانونی موجود که بارها ناشی از حذف سیستم دادسرا از نظام کیفری ایران بود را بپوشاند ولی با توجه به تغییر و تحولاتی که در سازمان قضایی کشور در حال به وجود آمدن بود به گونه ای که دادگاه های کیفری به دادگاه های کیفری عمومی و دادگاه های جنایی و دادگاه های انقلاب تقسیم می شدند و همچنین نظر به اینکه قانون آیین دادرسی کیفری با اصول محاکمات جزایی 11 شهریور ماه 1290 شمسی با طرح دادگاه های جنایی در سیستم قضایی کشور می توانست بار دیگر مورد توجه و در بسیاری از موضوعات مورد اقتباس قرار گیرد و از همه مهم تر با توجه به کنواسیون ها و معاهدات بین المللی و تأثیرات سیستم حقوق فرانسه بر نهادهای قضایی و قوانین کشور ما بذل توجه به این کنواسیون ها و معاهدات بین المللی قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه و اطلاع از دستاوردها و دیدگاه های جدید این اسناد، متولیان امر را وا داشت تا بار دیگر با ارجاع پیش نویس قانون آیین دادرسی کیفری به معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضائیه از این معاونت که نیروهای نخبه و قضات مجرب را در اختیار دارد، بخواهند تا این بار با عطف توجه به آنچه گذشت، لایحه های دقیق و کامل و جامع را که با معیارهای دادرسی امروزی همخوانی دارد را تهیه و به دولت تقدیم نمایند که تلاش مستمر و بی وقفه این معاونت در ظل ارشادات و راهنمایی های ریاست محترم قوه قضائیه سرانجام به بار نشست و در آبان ماه 1386 لایحه جدید آیین دادرسی کیفری به دستاوردها و نوآوریهای جدید تدوین و تنقیح گردید و در پایان سال 1392 به تصویب رسید.
2-2- مفهوم اصطلاحی قراراز زمان مطرح شدن پرونده ای در دادگاه یا حتی شروع به تحقیق و رسیدگی و قبل از آن در تحقیقات مقدماتی معمولاً تصمیمات مختلفی اتخاذ تغمی شود. تصمیمات دادگاه به دو دسته تقسیم می شوند ماهیت بعضی قضایی است و برخی تصمیمات هم اداری است. عمل قضایی مانند رأی که اعم از حکم و قرار است و تصمیم اداری مانند ارجاع پرونده به نیروی انتظامی، معرفی مصدوم به پزشکی قانونی، تعیین اوقات رسیدگی و... که می تواند مقدمه ای برای صدور رأی باشد.
الف) قرار در لغت
قرار در لغت به معنی جا گرفتن، آرام گرفتن، پابرجا شدن در جایی، آرامش، آسودگی، پایداری، رأی یا حکمی که درباره مسئله یا امری صادر می گردد به معنی عهد و پیمان هم گویند. (عمید، 1385، 936)
ب) قرار در اصطلاح
در اصطلاح حقوق بحث های فراوانی شده چرا که در قوانین به طور ایجابی از قرار تعریف به عمل نیامده و مقنن به تعریف سلبی بسنده کرده است. چنانچه در ماده 299 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد که چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن به طور جزئی و کلی باشد، حکم و در غیر این صورت قرار نامیده می شود.
راجع به قرار تعاریف و توضیحات بسیاری شده است که اساتید مطرح و به نام علم حقوق در پاره ای از بیانات خود راجع به قرار چنین تعریف کرده اند؛ در ترمینولوژی حقوق می گوید: " قرار رأی دادگاه که قاطع دعوی نباشد و در جریان رسیدگی به منظور اقدامی و یا اجرای موقت به سود یکی از اصحاب دعوی و یا برای دادن دستور تحقیق در موضوعی صادر گردد. (جعفری لنگرودی، 1388، 4219)
راجع به قرار اینگونه نظر می دهند که: " در جریان تحقیقات مقدماتی، لازم است که مرجع تحقیق تصمیماتی را برای پیشبرد روند تحقیقات اخذ نماید و یا در پایان تحقیقات در مورد کافی بودن دلایل توجه اتهام به متهم یا عدم کفایت آن، و نهایتاً لزوم ارسال پرونده به دادگاه اظهارنظر کند. این تصمیمات که گاه شکلی و گاه ماهوی است قرار نامیده می شود و بدین ترتیب می توان گفت قرار عبارت است از تصمیم مرجع قضایی برای تکمیل تحقیقات یا اظهارنظر در مورد قابلیت و یا عدم قابلیت محاکمه متهم در دادگاه. (خالقی، 1390)
و بزرگان دیگر راجع به قرار اینگونه می نویسد: " قضات تحقیق به استثنای مواردی که تصمیمات اداری اتخاذ می کنند، در طول تحقیقات مقدماتی و به استناد اصل آزادی قاضی کیفری در تحصیل دلیل به اتخاذ تصمیمات گوناگون قضایی مبادرت می ورزند. این تصمیمات که در طول تاریخ دادرسی ایران نخست به وسیله بازپرس و سپس به وسیله بازپرس و دادیار تحقیق و با اجرای قانون دادگاه های عمومی و انقلاب به وسیله قضات دادگاه ها و قضات تحقیق و هم اکنون حسب مورد توسط بازپرسان و دادستان ها و دادیاران به عمل می آید قرار نامیده می شود و بدین ترتیب قرار تصمیمی قضایی است که از سوی مقامات قضایی صالح در طول تحقیقات مقدماتی و در مقام انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه رسیدگی دادگاه صادر می شود. (آشوری، 1381)
2-3- تعریف قرارقرار عبارت است از تصمیم قضایی، که از سوی مقام قضایی در طول تحقیقات مقدماتی در طول تحقیقات مقدماتی و در مقام انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه و رسیدگی دادگاه صادر می شود، این تصمیم ممکن است ناظر به متهم، سایر اشخاص یا در مورد اشیاء و اموال آنان باشد و در علم حقوق نیز اینگونه آمده است قرار عبارت است از تصمیم دادگاه در امر ترافعی که کلاً یا بعضاً قاطع دعوی و خصومت باشد (و یکی پدیا، دانشگاه آزاد)
یا به گفته دیگر قرار اطمینانی است برای پیشگیری از فرار متهم پس از تفهیم آنها که در جرایم مهم تر قرارهای سنگین تر که از قرار تامین آغاز می شود و تا قرارهای بازداشت یا وثیقه صادر و در جرایمی که از اهمیت کمتری برخردار است قرار کفالت و یا التزام صادر می شود و این کار به موجب دسترسی به متهم و حضور به موقع وی در موراد لزوم در مراجع قضایی براساس قانون قاضی وظیفه دارد پس از اینکه به متهم اتهام را تفهیم کرد یکی از قرارهای تامین کیفری را صادر کند (اداره آموزش های مردمی معاونت آموش قوه قضائیه- 1388)
به نظر دیگر حقوقدانان قرار به خصوص قرار تامین قیدی است محدود کننده ی آزادی که مطابق ترتیبات قانونی و برای امکان دسترسی به متهم، درباره ی وی اعمال می شود. اخذ تامین، اولین اقدام رسمی است که پس از بازجویی از جانب مقام قضایی صورت می گیرد) (بهمن یار-1390)
این تصمیم ممکن است ناظر بر متهم، سایر اشخاص یا اشیاء و اموال آنان باشد و اما بعد از تعاریفی که در علم حقوق جزا راجع به قرار شده است. برای قرار نیز تقسیم بندی در نظر گرفته شده است که این تقسیم بندی در چند حالت خلاصه می شود.
2-4- انواع قرارهاراجع به تقسیم بندی قرارها این گونه می گویند: قرارها به دو دسته تقسیم می شوند قرارهای اعدادی و قرارهای نهایی. قرار اعدادی را اینگونه تعریف می کنند که:
2-4-1- قرار اعدادی قرار اعدادی که همان قرار تمهیدی یا مقدماتی اند، قرارهایی هستند که پرونده را معد یا مهیا برای اظهارنظر در مورد دلایل اتهام و قابلیت محاکمه متهم می سازند مانند قرار تأمین کیفری، قرار تأمین خواسته، قرار ارجاع امر به کارشناسی، قرار معاینه محل، قرار تحقیقات محلی و...
2-4-2- قرارهای نهايیقرار های نهایی را این گونه تعریف می کنند: " قرارهای نهایی قرارهایی هستند که محتوای آن ها اظهارنظر در مورد اتهام متهم و دلایل آن و لزوم یا عدم لزوم ارسال پرونده به دادگاه جهات محاکمه متهم است. (خالقی، 1390)
و قرار نهایی را نیز: " قرارهایی هستند که موجب پایان یافتن انجام تحقیقات مقدماتی توسط مرجع تحقیق شده و پس از تأیید آن پرونده را به بایگانی و یا جهت رسیدگی به دادگاه می فرستند"
همچنین نیز می فرمایند: " قرارها را می توان از جهات مختلف تقسیم بندی نمود. از حیث قابلیت تجدیدنظر بودن به قرار قطعی و غیرقطعی تقسیم نمود و از جهت قابلیت فرجام به قرارهای نهایی و غیرنهایی قابل تقسیم می باشند" و همچنین قرارها از حیث قرارهای اعدادی یا مقدماتی، قاطع دعوا، شبه قاطع موقت و... جداگانه بررسی کرده اند. (شمس، 1387، 122)
2-5- انواع قرارهای کیفری
همان طور که در فصل گذشته صحبت کردیم و قرار را تعریف کردیم و برای قرار نیز تقسیم بندی قرار دادیم بدین گونه که: 1)قرارهای اعدادی 2) قرارهای نهایی که هر کدام را اینگونه تعریف کردیم:
2-5-1- قرارهای اعدادی:
قرارهایی که همان قرار تمهیدی یا مقدماتی نیز نامیده می شوند و این قرارها پرونده را مهیا می سازند برای اظهارنظر در مورد دلایل اتهام و قابلیت محاکمه متهم مانند قرار تأمین کیفری، قرار تأمین خواسته، قرار ارجاع امر به کارشناسی، قرار معاینه محل، قرار تحقیقات محلی.
ما در این فصل تصمیم داریم تک تک قرارها را در قوانین جدید و قوانین گذشته بررسی کنیم.
2-5-2- قرار تأمين کيفری
این قرار از نظر بعضی از اساتید علم آیین دادرسی کیفری مهم ترین قرار تمهیدی نامیده می شود.
قرارهای تامین: راجع به تعریف قرار تأمین نظر بعضی از نویسندگان براین است که قرارهای احصائی در ماده 217 قانون جدید حصری است و قاضی نمی تواند تامین دیگری بگیرد و اقدامی همچون ممنوعیت از انجام معامله، ممنوعیت از شغل خاص و بعنوان قرار تامین موضوع این ماده انجام دهد اما برقراری هرگونه محدودیتی برای متهم نیاز به صراحت قانونی دارد و نمی تواند با استناد به عمومات قانون محدودیت اعمال کرد و این قرارها زمانی لحاظ خواهند شد که هر روز تعدادی از مردم در مراجع قضایی و انتظامی علیه شخص یا اشخاص دیگر شکایت هایی را مطرح کنند و تقاضای مجازات افراد مذکور و احقاق خود را دارند به عبارت دیگر شاکی یا شکایت کننده ممکن است در شکایت خود فرد یا افرادی را که به ان ها مظنون هستند به عنوان متهم به مرجع قضایی معرفی کنند و ارتکاب یکی ا زجرایم مانند صدور چک بلامحل، خیانت در امانت، کلاهبرداری، سرقت، آدم ربایی، قتل و... را به آنها نسبت دهند که البته اتهامات وارده را با ارائه مدارک و شواهد در دادگاه ها ثابت کنند، لازم به توضیح است که عملی جرم محسوب می شود که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد. مرجع قضایی پس از دستگیری متهم تا اثبات جرم او در دادگاه به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی در مواقع لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن، تدابیری را اتخاذ می کند در قانون راهکاری برای آن پیش بینی شده است که من جمله از آنها قرار تأمین هستند که ورای آن تصمیم بر پیشگیری جرم نیز داشته اند. (نجفی، ابرندآبادی، 1381)
قرار تأمین کیفری را این گونه تعریف می کند: " قرار تأمین کیفری که یک قرار محدودکننده آزادی متهم تلقی می شود وسیله ای برای تضمین حضور متهم در مراحل مختلف تحقیقات مقدماتی، محاکمه و اجرای حکم است تا هر وقت که وی توسط مرجع قضایی احضار شود، در مرجع مذکور حاضر گردیده و در دسترس باشد. (خالقی، 1390) از این قرار بدین شکل که قرارهای تأمین کیفری انواع مختلفی دارند که در قانون سال 1290 در ماده 129 آن انواع قرارها ذکر شده است که به شرح زیر می باشد:
2-5-3- التزام به عدم خروج از حوزه قضايی با قول شرف
التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف: یکی از معدود مواردی است که در دنیای امروز می توان از آن استفاده کرد بدین جهت که شخص پس از قول شرف آزاد می شود و پس از با خبر نمودن آن باید در دادگاه حاضر شود و تنها ضمانت اجرا قول شرف می باشد اما چه بسا اینکه این قرار برای مردم ما که اصالت چندین ساله داشته اند و همواره به جوانمردی شهره بوده اند حائز اهمیت است و جایگاه خاص در عرف قضایی کشور ما دارند همچنین این قرار عبارت است از نوعی تعهد کتبی که از متهم گرفته می شود تا در هر مرحله ای از مراحل تحقیق و دادرسی حضورش لازم دانسته شد، حاضر شود .(آخوندی 141، 1384)
به طول مثال گاهی شخصیت مقبولی که چهره اجتماعی فوق العاده ای دارد در هنگام گذر از مکانی به دلایل متعدد دچار نزاع و درگیری می شود وچه بسا که در حین نزاع کلام زشت یا رفتاری ناهنجار انجام دهد که بیشتر برای فحاشی این بند اعمال شده است. بدین جهت که پس از حضور در دادسرا از مقام قضا درخواست می کنند که قول شرف می دهم که در موعد مقرر حضور یابم چرا که از نظر اجتماعی شخصیت بنده نابود می شود به همین جهت قرار قول شرف صادر می شود و شخص شرافت و انسانیت خود را گرو می گذارد. این بند از ماده 217 که در قوانین قدیم بوده و تاکنون تکرار شده است مربوط به آن قسمت از علم حقوق می شود که اخلاق را شامل می شود که بسا حائز اهمیت بیشتری می باشد.
در این قرار متهم با ادای قول شرف و گرو گذاشتن شرافت خود ملتزم می شود در مواقع لزوم نزد مقام قضایی حاضر شود. این قرار بیشتر وابسته به شخصیت متهم می باشد و اقتضاء آن بیشتر بر مبنای اوضاع و احوال وقوع جرم و شخصیت متهم دلالت دارد که در صورت آزادی از دسترس دادگاه خارج نخواهد شد، صادر می گردد. اما باید توجه داشت که در پاره ای از بیانات اشاره شده است که راجع به این بند از ماده فوق الذکر باید تجدیدنظر شود چرا که فاقد ضمانت اجرا می باشد و در صورت عدم حضور متهم دسترسی آسانی برای سیستم قضا وجود ندارد اما از آن جا که سیستم قضایی جمهوری اسلامی ایران مسئله شرافت و حیثیت انسانها توجه دارد و بیش از هرچیزی به شخصیت و شرافت جامعه توجه داشته است و گاهی شخصیت انسانی شخص متهم آنقدر بارز و مهم است که قانون گذار سعی بر حمایت از چهره های اصیل جامعه داشته است و حمایت از انسانیت و بشریت داشته است (مقاله حبیب پروین-کریم-1390-مجله ایران –انواع قرارهای کیفری)
و حتی پیشگیری اجتماعی را مورد توجه قرار داده است که به طور مثال بزهکار ممکن است با مشاهده تدابیر پیشگیری وضعی از آماج جرم قبلی خود صرف نظر کرده و حتی هدف دیگری را در نظر بگیرد. (میرخلیلی، 1388)
نظرات مخالف راجع به حضور شخصی که تنها با قبول قول شرف است و ضمانت اجرایی وجود ندارد از این جهت خدشه پذیر است معتقدند که ضمانت اجرایی برای حضور آن مطرح نشده است و چرایی صدور این قرارها برای احضار متهم است و باید ضمانت اجرای عملی داشته باشد و این مورد ضمانت اجرای خاصی ندارد و در صورت عدم حضور متهم هیچ راهی برای بازگرداندن متهم وجود ندارد. اما با توجه دقیق به نظر می رسد وجود و استمرار این بند که هم در قوانین قدیم بوده و هم تاکنون استمرار یافته دلیل بارزی بر احترام قوانین ما راجع به شخصیت و شرافت انسانی می باشد چه بسا اینکه این خود زمینه ای برای اشخاص جامعه می باشد که سالم زندگی کنند و سعی کنند شرافت و عزت را سرلوحه ی زندگی خود قرار دهند.
بند اول ماده 129 ق. آیین دادرسی کیفری سال 1290 عبارت التزام و عدم خروج از حوزه قضایی را به کار برده است. این قرار ساده ترین و خفیف ترین انواع تأمین می باشد. برحسب اقتضای این تأمین متهم با دادن قول شرف ملتزم می شود از تاریخ صدور قرار تا خاتمه دادرسی، صدور حکم و شروع به اجرای آن، حوزه قضایی قاضی تحقیق را بدون اجازه ترک نکند و در مواقع احضار به طور مرتب و منظم در نزد مراجع کیفری حاضر شود.
این بند در قوانین سال 1378 نیز به قوت خود باقی است به شکلی که قرار التزام به حضور با قول شرف در بند اول ماده 132 ق. آیین دادرسی کیفری در سال 1378 نیز در صدر این ماده قرار دارد و در قانون جدید یعنی قانون 1392 نیز این بند در صدر ماده 217 قانون آئین دادرسی کیفری به قوت خود باقی است.
تناسب تأمين
در لابه لای بحثمان شایسته به توضیح است که همان طورکه بسیاری از اساتید علم آیین دادرسی کیفری ترتیب چیدمان ماده 132 ق. آ. د. کیفری سال 1378 را با عنوان خفیف ترین به شدیدترین تشریع می کنند، معیار این اصل سلسله مراتبی را با عنوانی به نام تناسب تأمین می سنجند. بدین جهت که ماده 134 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378: تأمین باید با اهمیت جرم و شدت مجازات و دلایل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم و سابقه متهم و وضعیت مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد. و هم چنین در علم قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 نیز تأمین باید با اهمیت جرم و شدت مجازات و دلائل و اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و امحاء اثرات جرم و همچنین سابقه متهم و چگونگی مزاج، سن وحیثیت او متناسب باشد و در ماده 130 مکرر سال 1290 در مواردی توقیف متهم را جایز دانسته: 1)در جنایات مطلق 2)در امور جنحه وقتی که متهم ولگرد بوده و کفیل و یا وثیقه ندهد 3)در هر موردی که آزاد بودن متهم ممکن است موجب امحاء آثار و دلائل جرم شده و یا باعث مواضعه و تبانی شهود آزادی های شهادت امتناع کنند و همچنین در موقعی که بیم فرار یا پنهان شدن باشد و به طریق دیگر نتوان از آن جلوگیری نمود.
تبصره: درباره کسانی که به اتهام سرقت یا کلاهبرداری و یا جعل و یا استفاده از سند مجعول مورد تعقیب قرار می گیرند هر گاه دلائل و قرائن موجود دلالت بر توجه اتهام به آنان نماید و یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور داشته باشند قرار بازداشت صادر خواهد شد.
2-5-4- التزام به عدم خروج با تعيين وجه التزام
بند دوم از ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 " التزام عدم خروج با تعیین وجه التزام تا ختم محاکمه و اجرای حکم می باشد که در علم حقوق کیفری یکی از انواع قرارهای تأمین کیفری التزام به حضور با تعیین وجه التزام است. این قرار به خاطر ضمانت اجرای آن از قرار التزام به حضور با قول شرف شدید تر است. در این نوع از تأمین مقام قضایی فرد را مکلف می کند تا ملزم بشود در صورت احضار، حاضر بشود و در غیر این صورت مبلغ وجه التزام از وی دریافت می شود. البته باید توجه داشت در مرحله صدور قرار وجهی دریافت نمی شود و بلکه فقط تعهدی برای پرداخت وجه در صورت عدم حضور گرفته می شود.
در قانون اصول محاکمات جزایی مصوب 1379به جای قرار التزام به حضور، قرار التزام عدم خروج از حوزه قضایی مطرح شده بود اما در حال حاضر و با توجه به تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، دادگاه های عمومی نمی توانند قرار التزام عدم خروج از حوزه قضایی صادر کرد بلکه باید قرار التزام به حضور صادر شود.
مبلغ وجه التزام: با توجه به ماده 219 قانون آئین دادرسی کیفری راجع به مبلغ وجه التزام است که مشابه این مقرره در قانون سابق ماده 136 بود که چنین مقرری داشت: مبلغ وثیقه، وجه اکفاله یا وجه التزام نباید در هر حال کمتر از خسارت هایی باشد که مدعی خصوصی، درخواست می کند. و نکته دیگر اینکه این ماده بیانگر ضابطه خاص تناسب میان تراز تأمین وجه التزام، وجه اکفاله و وثیقه با خسارات وارد بر بزه دیده است. و تفاوت این ماده با ماده 136 قانون سابق گفته شده بود که مبلغ وجه التزام، وثیقه یا کفالت نباید از خسارات ادعایی بزه دیده کمتر باشد، در حالی که در قانون جدید میزان خسارت واقعی وارده بر بزه دیده ملاک است و نکته ی دیگر این که همان طور که در تبصره 3 ماده 217 نیز بیان شد، در مواردی که دیه یا خسارت از طریق بیمه قابل جبران باشد، باز پرس از صدور قرار تأمین کیفری به مبلغ قابل پرداخت از سوی بیمه توجه کرده و با توجه به آن، قرار تأمین خواسته صادر می کند. (گروه عصر مؤسسه آموزش عالی آزاد چتر دانش- قانون یار آئین دادرسی کیفری، 1393، 201)
ماده 132 این قانون بیان می کند: به منظور دسترسی متهم و حضور به موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگران، قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری زیر را صادر نماید:
1) التزام به حضور با قول شرف 2) التزام به حضور با تعیین وجه التزام
البته در دادسرای نظامی که قانون 1290 حاکم است، همچنان قرار التزام عدم خروج از حوزه قضایی صادر می شود. با بررسی تطبیقی این بند ماده با قانون جدید تغییری در عنوان به وجود نیامده و این بند ماده به همان قوت خود باقی مانده است یعنی در سال 1290 تا 1378 تا 1392 مستدام بوده و تغییری درقانون 1392 دیده نمی شود.
2-5-5- اخذ کفيل با تعيين وجه الکفاله
در بند سوم ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 عنوانی دیگر از قرارهای تأمین بیان شده است که: اخذ کفیل در صورتی که متهم تقاضا نماید به جای کفیل وجه نقد یا مال منقول بدهد بازپرس مکلف به قبول آن است.
شناخته شده ترین و متداول ترین قرار تأمین در دادسراها و نزد مقامات قرار کفالت است. در قرار کفالت، شخصی غیر از متهم به عنوان کفیل حضور متهم را در مواقع احضار تضمین می نماید و از تن مکفول (متهم) کفالت می نماید و در صورت احضار متهم و تخلف او از حضور، وجه الکفاله از کفیل به نفع متهم اخذ می گردد. در اخذ کفیل و میزان وجه الکفاله باید رعایت اوضاع و احوال متهم، شغل و سوابق او شده و متناسب با اهمیت جرم باشد. قاضی صادرکننده قرار است و باید تناسب بین مدعی به، مدعی خصوصی را با وجه الکفاله رعایت نموده و عدم رعایت این تکالیف تخلف از ماده 130 قانون محاکمات جزایی است.
چنانچه جرم جنبه خصوصی داشته باشد باید ماده 136 قانون آیین دادرسی کیفری رعایت شود یعنی مبلغ وثیقه یا وجه الکفاله یا وجه التزام نباید کمتر از خسارات مورد مطالبه باشد. راجع به این بند از این ماده که در ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 نیز این بند تکرار شده و جزء بندهای ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری جدید نیز آمده است فقط اینکه در سال 1378 و اصلاحات سال 1381 یک قسمت از بند اخذ کفیل سال 1290 کسر شده و آن هم این قسمت از این ماده است که در صورتی که متهم تقاضای کفیل، وجه نقد یا مال منقول بدهد بازپرس مکلف به قبول آن است و با حذف این عبارت از بند سوم ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 78 متهم در صورتی که بنا به دلایلی نتواند کفیل معرفی کند بازداشت می شود. چنانچه بر خلاف تلاش و کوشش قوه قضائیه که در جهت کاهش قرار بازداشت به علت مضراتی که دارد حرکت می کند می باشد. چرا که بازداشت موقت به صورتی که امروزه از آن استفاده می شود یعنی حتی متهمانی که خطرناک نیستند به چنین فضایی می روند که تأثیر منفی در آنها می گذارد در زندان ها با مجرمان بسیار خطرناک روبه رو می شوند. روانه شدن متهم مانند این است که آموزش جرم به آنها می دهیم به طور کلی می توان گفت با کاهش قرار بازداشت می توانیم از وقوع جرایم جلوگیری کنیم.
بعضی از نویسندگان حقوق حذف این قسمت را بسیار جای بحث دارد و نظر مساعد به اضافه شدن قسمت حذف شده ی ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری 1378 در قانون جدید که متأسفانه این وضعیت در قانون جدید ماده 217 آن به قوت خود باقی است و قسمت حذف شده اضافه نشده است و در صورت عدم حضور متهم وجه الکفاله پرداخت می شود.
و اما اینکه این قرار چه زمان هایی صادر می گردد می توان اینگونه گفت: این قرار بیشتر در جرائم غیر عمدی یا کم اهمیت صادر می شود که در این تامین نیز شخصیت، وضعیت اشتغال و کسب و کار متهم، فقدان سابقه کیفری، اعلام اشتهار به شرارت و... ملاکهایی است که قاضی در انتخاب تامین مذکور در نظر قرار می دهد متهم که در مورد وی چنین تصمیمی گرفته شده است باید شخص ثالثی را که از ملائت و توانایی مالی برخوردار باشد معرفی کند، معمولاً کفیل، باید برای اثبات ملائت خود مدارکی چون جواز کسب، سند مالکیت، گواهی حقوق و اشتغال و نظایر آن ارائه نماید مگر اینکه قاضی ملائت وی را به جهت شناخت قبلی محرز بداند پس از معرفی کفیل توسط متهم، کفیل ملزم است اولاً متهم را حاضر نماید، ثانیاً در صورت عدم حضور متهم وجه الکفاله را بپردازد (مرتضوی ،146،1383)
فقط باید توجه داشت که در قانون به این قضیه اشاره ی خاص نشده است که شخصیت کفیل بسیار مهم است یعنی اینکه باید شخصیت کفیل اهمیت داشته باشد، از ملائت و دارایی کافی نیز برخوردار باشد تا اینکه در صورت عدم حضور متهم وجه الکفاله را بتوان به دولت بپردازد. می توان راجع به این قرار اینگونه گفت که قرار از نظر ضمانت اجرا دارای ارزش و اعتبار منحصر به فردی است چرا که در صورت عدم حضور متهم و اخفای کفیل برای اینکه دسترسی دستگاه قضا به آن وجود نداشته باشد در نهایت مالی که مورد معرفی کفیل در صورت عدم حضور مکفول بوده است ضبط می گردد شایان ذکر است که نسبت به اشخاص حقوقی نیز رویه قضایی مراجع آن است که در صورت احراز ملائت کفیل، کفالت شخص حقیقی را بدون قید و شرط می پذیرند. این بحث در ارتباط با کفالت نیز برای اولین بار نیز مطرح می گردد که آیا کفالت شخص حقوقی از متهم ممکن است یا خیر؟ همین مطلب راجع به داوری راجع به شخص حقوقی نیز مطرح شده است در رابطه با امکان کفیل واقع شدن شخص حقوقی دو استدلال وجود دارد. استدلال اول اینکه ماده 749 قانون مدنی(هرگاه یک نفر در مقابل چند نفر از شخصی کفالت نماید با تصمیم او به یکی از آنها در مقابل دیگران بری نمی شود)کفیل را نفر خطاب کرده است کلمه نفر نیز شخص حقیقی را به ذهن متبادر می سازد بنابراین امکان کفیل واقع شدن شخص حقوقی وجود ندارد. استدلال دوم آن که کلمه نفر در این ماده خصوصیتی ندارد و اگر بنا باشد از کلمه نفر حصر موضوع در شخص حقیقی را استنباط کنیم نتیجه آن خواهد شد که شخص حقوقی هیچ عمل حقوقی نیز نمی تواند انجام دهد به عنوان مثال ماده 183 قانون مدنی (عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد)طرفین عقد را نفر خطاب کرده است و با این که در این ماده از کلمه نفر نام برده شده است، ملاحظه می شود اشخاص حقوقی در جامعه همچون اشخاص حقیقی خرید و فروش می کنند طلبکار واقع و درجای خود نسبت به امری تعهد نیز می نمایند بنابراین کلمه نفر خصوصیتی ندارد. کدام یک از استدلالهای فوق صحیح است باید به این نکته توجه نمائیم که آیا کفالت از حقوقی است که متعلق به انسان حقیقی است یا نه؟ به نظر می رسد که کفالت مختص شخص حقیقی نخواهد بود چرا که گاه سرمایه ها و مکان های زیادی در مالکیت اشخاص حقوقی است که این امر راجع به کفالت شخص حقوقی از متهم امری کارساز و از نظر فضاسازی بهینه و به نفع متهم امری است که قانونگذار باید در قانون جدیدی به آن اشاره می کرد و حداقل در شعبه ای این فرضیه را احصاء می کرد چه بسا اینکه از نظر توجه به آزادی های شخصی و حتی اجتماعی اثرات مستمر به ثمری خواهد داشت چه بسا اینکه از آثار عجز از معرفی کفیل می توان به بازداشت متهم اشاره کرد ( آخوندی – دکتر محمود- آیین دادرسی – جلد پنجم – صفحه 154- نشر میزان)چه بسا اینکه اگر این فرض در قانون جدید احصاء می شود میتوانستیم ازآثار سوءورود افراد بزهکاری که به طور مثال اشخاصی که برای اولین بار است که دچار بزه شده اند حال باورود به زندان راه برای آشنایی آنها باجرایم دیگر و همچنین قبح ارتکاب جرایم دیگربرای وی برداشته می شود و این خود خطر بزرگی برای اجتماع و سلامت ملت خواهد بود. موضوع دیگری که راجع با قرار کفالت در قانون قبل مطرح بود و در قانون جدید آن را برطرف ننموده است این است که در مورد فک قرار بحثی به نظر نمی رسد اما آنچه که محل بحث است تخفیف قرار کفالت است که در قانون مشخص نشده که منظور از تخفیف قرار کفالت چیست ؟آیا منظور این لفظ قرار خفیف تر یعنی قرار التزام می باشد یا نه منظور مبلغ وجه الکفاله است که کاهش یابد؟
مادر اینجا با 2 مصداق روبه رو هستیم که خود ضعف قانون قدیم بوده و متاسفانه در قانون جدیدنیز رفع ابهام نشده است اما میتوان این گونه استدلال کرد که اگر تخفیف متضمن کاهش مبلغ قرار باشددر این صورت متهم باید به فکر معرفی کفیل باشد که در حد مبلغ اخیر ملا ئت دارد. به هر حال آنچه مسلم است تکلیفی است که قاضی دادسرا در این مرحله دارد و باید پرونده را تحت نظر گرفته و قرار تخفیفی دهد و یا آن را ابقاء کند. این که اقدام قاضی دادسرا در تخفیف قرارنام دارد یا خیر باید گفت در بند 2 قسمت «ن» ماده 3 قانون اصلاحی تشدید تامین قرار دانسته شده اما از تخفیف نامی برده نشده است. بعضی از اساتید تخفیف قرار دانسته اند (آخوندی-1380)
حال همان بحث را تکرار می کنیم که چرا که این موضوع نیز با توجه به اصل آزادی افراد و جلوگیری از تضییع حق متهم بسیار حائز اهمیت است باید مورد توجه قرار می گرفت که متاسفانه در قانون جدید احصا نشده است.
2-5-6- اخذ وثيقه اعم از وجه نقد، ضمانت نامه بانکی، مال منقول يا غير منقول
بند دیگر ماده 129 سال 1290 اخذ وثیقه اعم از وجه نقد و مال منقول یا غیر منقول؛ به موجب این قرار قاضی تحقیق تصمیم می گیرد که متهم را در قبال آزادی خود به میزان وجه نقد یا مال منقول و یا غیر منقول معرفی نماید و تا معرفی و بازداشت مال مورد وثیقه در توقیف بماند. حال مورد وثیقه ممکن است از طرف خود متهم و یا شخص ثالث سپرده شود. در صورتی که موضوع وثیقه وجه نقد باشد اصطلاحاً آن را وجه الضمان می گویند.
این نوع قرار نسبت به دو قرار شدید تر است. اخذ وثیقه ممکن است به صورت وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و یا غیر منقول باشد. این بند در ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378و قانون 217 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1392 نیز به قوت خود باقی است.
همان طور که ذکر شد نسبت قرارهای دیگری که راجع به آن سخن به میان آمد شدیدتر است از این جهت که در قرار کفالت و قرار التزام به حضور چه با قول شرف و چه با تعیین وجه التزام مالی در اختیار دادگاه قرار نمی گیرد اما در قرار وثیقه در زمان صدور قبولی وثیقه مال در تصرف دادگاه قرار می گیرد اثر قرار گرفتن مال در حیطه اختیار دادسرا این است که اگر بعد از قرار قبولی، وثیقه گذار معسر یا ورشکسته شد چون مال در اختیار دادسرا قرار گرفت حالات فوق اثری نداشته و او از مسئولیت مبری نخواهد بود و از این جهت قرار وثیقه قرار مطمئن تری نسبت به سایر قرارها است البته این نظر نیز وجود دارد که افکار عمومی حقوقدانان جهان با این نوع تامین موافقت چندانی ندارد و زیرا ثروت و دارایی نباید در وضعیت قضایی بزهکار یا بزهکاران موثر باشد و افراد ثروتمند بتوانند در پناه آن آزادی خود را تامین کنند و متهمان بی بضاعت از آزادی محروم باشند (آخوندی، 1380، 151)
حال موضوعی که راجع به قبول وثیقه از متهم می باشد که در قانون قدیم این ابهام وجود داشت و متأسفانه در قانون جدید نیز همواره وجود دارد و آن نیز این است که در بند 4 ماده 132 قانون قدیم آیین دادرسی کیفری وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول دانسته شده است در این ارتباط باید گفت بین مال منقول و غیرمنقول باید از کلمه «یا» استفاده شده است به هرحال این سوال آن است که انتخاب یکی از مصادیق وثیقه از اختیارات قاضی صادر کننده قرار است یا اینکه از امتیازات متهم است؟ اگر معتقد باشیم انتخاب نوع وثیقه از اختیارات قاضی صادرکننده است بنابراین متهم اجازه معرفی وثیقه از نوع دیگر را نخواهد داشت به عنوان مثال اگر قرار وثیقه نقدی صادر شده باشد متهم اختیار معرفی مال منقول یا غیرمنقول به ارزش همان مبلغ را نخواهد داشت و اگر معتقد باشیم انتخاب یکی از مصادیق وثیقه از اختیارات متهم است بنابراین قاضی صادر کننده مجاز نیست نوع وثیقه را محدود به یکی از مصادیق کند این که کدام اعتقاد درست است باید گفت طبق بخشنامه شماره 7489/80/1-27/4/80 قوه قضائیه این اختیار برای رفع ابهام به متهم داده شد اما حائز اهمیت بود که در قانون جدید چرا که قانون جدید تصحیح شده بود این قضیه را نیز احصاء می کرد و این که متهم نمی تواند اموال عمومی و دولتی را جهت ضمانت وثیقه به دادگاه معرفی نماید.
2-5-7- قرار بازداشت
بند دیگر که بند پایانی ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1290 می باشد توقیف احتیاطی با رعایت شرایط مقرر در ماده 130 مکرر همان قانون نیز آمده است. توقیف احتیاطی با رعایت شرایط مقرر منظور از قرار توقیف احتیاطی قراری است که به موجب آن مقام قضایی آزادی متهم را با زندانی نمودن وی در جریان تمام یا قسمتی از تحقیقات مقدماتی و یا پس از آن سلب می نماید.
توقیف احتیاطی یا قرار بازداشت متهم، مهم ترین تأمین جزایی است که قانون اعمال آن را تحت ضوابط و شرایط در اختیار قضات کیفری قرار داده است. این نوع تأمین وسیله ای ضروری در رسیدگی به امر کیفری است ولی افراط و استفاده بی رویه خصوصاً بدون رعایت ضوابط قانونی از آن اقدامی است مضر علیه منافع عمومی و آزادی های فردی است.
این بند در ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 نیز تکرار شده است. در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب سال 1378 مقررات نسبتاً متفاوتی با قانون سابق درباره قرار بازداشت موقت وضع شده است در این قانون مواد 33، 32، 34، 35و 37 درباره قرار بازداشت موقت است.
در صدر قانون 33 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 آمده است: قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و... و م 34 قانون آیین دادرسی کیفری نیز: قاضی تحقیق صادر می کند باید مورد توافق قاضی دادگاه باشد و پس از موافقت برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی فرستاده شود در صورتی که خود قاضی دادگاه قرار صادر می کند باید برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی ارسال شود.
2-6- مزایای قرار بازداشت موقت
به نظر موافقان استفاده از بازداشت موقت هدف اصلی از صدور قرارهای تامین منجر به بازداشت و در رأس آنها قراربازداشت موقت در دسترس بودن متهم است.
صدور قرار تامین مطمئن ترین روش رسیدن به این هدف است، اگر چه در دیگر قرارها نیز به نوعی می توان به این هدف نائل گردید، با وجود این احتمال فرار از چنگال عدالت وجود دارد زمانی که متهم احضار می شود به ویژه پس از صدور حکم قطعی و مطلع شدن از مفاد رأی صادر شده چنانچه مجازات سنگین باشد احتمال متواری شدن محکوم علیه وجود نخواهد داشت به خصوص نظر به وجود تورم سالیانه و کم ارزش شدن تامین های چندین سال قبل در زمان تحقیقات مقدماتی صادر گردیده و با توجه به فرایند دادرسی که مدت زمان طولانی را در برگرفته، این قرار در برابر حکم صادره بسیار ناچیز است. برای مثال جرائمی که مجازات های آن سنگین است و قصاص عضو یا نفس یا اعدام را دربردارد، وثیقه هر چند بسیار سنگین باشد بالاتر از جان افراد نیست و چه بسا حاضر به مصادره وجه الوثاقه باشد و به نوعی از اجرای مجازات شانه خالی کند این موضوع در بند(د) ماده 32 و 132 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب قبل در امور کیفری قید شده است. در خصوص قرارهای تامین قاضی دادگاه باید تمامی اوضاع و احوال اعم از شخصیت متهم، شیوه زندگی او با دلبستگی های خانوادگی، میزان سن، و... را در نظر قرارداده است و خطر فرار یا پنهان شدن متهم را کاهش دهد. نتیجه اینکه اوضاع و احوال موجود در پرونده را به گونه ای بسنجد که به نوعی خطر فرار یا پنهان شدن متهم را از بین ببرد نه بیم فرار یا پنهان شدن را. این موضوع در خصوص متهمان که به لحاظ سپردن وثیقه یا معرفی نکردن کفیل بازداشت می شوند منتفی است. هدف اصلی از صذور قرارهای تامین منجر به بازداشت در دسترس بودن متهم است.
2-6-1- پیشگیری از امحاء آثار جرم
دلیل دیگری که موافقان قرار بازداشت به آن استناد می جویند، پیشگیری از امحا آثار و دلایل جرم است که ممکن است متهم از خود به جای گذاشته باشد، در بسیاری از جرائم علیه اموال یا اشخاص هم ممکن است رد پای متهم در محل وقوع جرم یا بزه دیده باقی بماند، یا برعکی از آثار و نشانه های بزه دیده و محل وقوع جرم بر روی متهم باقی مانده باشد در صورت آزاد شدن متهم با قرار، او به سرعت این آثار را از بین خواهد برد، دلایل و مدارک را مخفی خواهد نمود، روند تحقیقات را به بیراهه سوق خواهد داد و کشف حقیقت را در پرونده با مشکل مواجه خواهد نمود. در صورت آزاد بودن متهم، ممکن است وی با مخفی ساختن قربانی جرم یا شهود و مطلعان یا به قتل رساندن شهود صحنه جرم یا تحت فشار قراردادن و تهدید نمودن به نوعی بر روی جرم ارتکابی خود سرپوش گذارد و از اثابت آن دادگاه جلوگیری کند، شهود را از حضور در دادگاه بازدارد، اموال حاصل از جرم را اخفا کرده یا قربانی جرم را با تهدید و فشار وادار به گذشت و انصراف از شکایت نماید. این موضوع در بند (د) ماده 32 و 132 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری پیش بینی شده است. از دیگر دلایل بازداشت متهم جلوگیری از امحاء آثار جرم در صوت آزاد بودن وی و مخفی کردن مدارک و آثار جرم است
2-6-2- پیشگیری از تبانی
دیگر موارد که در بند (د)ماده 32و132 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری به آن اشاره شده، پیشگیری از تبانی متهم است. به نظر موافقان بازداشت، آزاد بودن متهم موجب تبانی وی با متهمان دیگر (ئدر صورتی که متهم بیش از یک نفر باشد و ارتکاب جرم در اثر مشارکت یا معاونت دیگر متهمان صورت گرفته باشد)، شاهدان و مطلعات می گردد، تجربه قضایی به خوبی نشان داده است که بازجوئی و تحقیق از متهمان و مطعان قبل از تبانی با متهمان دیگر یا شاهدان و مطلعان مطرح می شود که نوع و کیفیت جرم به نوعی باشد که وجود آنان محرز باشد، چون در این صورت به این دلیل نمی توان متهم را بازداشت نمود. در مواردی که موضوع حساسیت داشته باشد قاضی رسیدگی کننده علاوه از بازداشت دستور منع ملاقات یا مکالمه متهم را با دیگران صادر می کند تا کشف حقیقت را به رکود و بن بست نکشاند آزاد بودن متهم موجب تبانی متهم با متهمان دیگر، شاهدان و مطلعان خواهد بود.
2-6-3- بازداشت به عنوان اقدام تأمینی
در برخی موارد بازداشت متهم نوعی اقدام تامینی محسوب می شود و این اقدام تامینی ممکن است به لحاظ جامعه و اشخاص و خود متهم باشد. به نظر می رسد در مواردی بازداشت متهم بعنوان اقدام تامینی علاوه بر اختیار، یک تکلیف به شمار می آید. ممکن است مقام قضائی به رغم وجود احتمال که متهم در صورت آزادی، مورد هجوم و حمله قرار گیرد، ناچار به سبب نبود مجوز قانونی از بازداشت متهم خودداری کند(ماده 37 قانون احصاءشده را منع کرده است)در حالی که در چنین حالی بازداشت متهم به نفعش است. در بازداشتگاه و زندان اقدامات تامینی برای پیشگیری از خودکشی یا دیگر کشی متهمان صورت می گیرد و نیز وجود افراد دیگر و ماموران، فرصت عملی کردن تفکرات منفی را از وی می گیرد. همچنین گذشت مدت زمانی پس از وقوع جرم و بازداشت متهم توسط مراجع قضائی نوعی تسکین خاطر برای اولیا دم یا خویشان و دوستان مجنی علیه است. به خصوص در جرائم منافی عفت، خانواده ها حساسیت زیادی به خرج می دهند و در برخی موارد حاضرند متهم را بکشند و خود نیز به قصاص وی کشته شوند. در این موارد است که بازداشتگاه یا زندان محل امنی است برای متهم از وجود خطرهای احتمالی و همچنین وقوع جرائم بعدی توسط متهم که اغلب برای سرپوش گذاشت به جرم صورت می پذیرد. بازداشت متهم می تواند باعث جلوگیری از خودکشی و دیگر کشی و یا هجوم به متهم شود.
2-6-4- ثبت در سوابق کیفری متهم
زمانی که متهم با قرار، روانه زندان می شود در سوابق کیفری اش ضبط می شود و در صورت ارتکاب جرم اخذ سوابق واقعی متهم را میسر می سازد. با عنایت به اینکه در بیشتر جرائم تکرار جرم از موارد مشدد محسوب می گردد و حتی در جرائم حدی، مجازات شلاق را در صورت سابقه تکرار به اعدام تبدیل می کند، در نظام فعلی که پرونده شخصیتی و سجل کیفری برای متهمان محکومیتهایی که اجرای آن تشکیل نمی گردد. تنها وجود سابقه دقیق متهمان را در دسترس قرار می دهد علی الخصوص در محکومیتهایی که اجرای آن تعلیق می گردد بازداشت نشدن متهم جرم ارتکابی وی را در ایام تعیین شده در حکم مکتوم گذاشته و غیر عملی می سازد.
2-7- معایب بازداشت متهم تحت قرار
عده ای از علمای حقوق با انتقاد از بازداشت پیش از محاکمه آن را نوعی مانع برای دفاع متهم می دانند. یکی از اصول کلی حقوقی اینست که هر متهمی حق دارد در فضای آرام و دور از هرگونه ناراحتی های روحی و جسمی بازجویی و دادرسی شود و بازداشت وی قبل از رسیدگی و صدور حکم هیجان هایی را در درون متهم به وجود آورده و عذاب روحی و روانی وی را موجب می شود این دسته از حقوق دانان برای اثبات نظر خود به دلایل زیر استناد می نمایند .
2-7-1- تعارض با اسناد و تعهدات بین المللی
با عنایت به اهمیت هرچه بیشتر حقوق و آزادی های مشروع افراد جهان در جوامع بین المللی نیز مصوبات و اسناد بین المللی حکایت از حفظ حق آزدی افراد قبل از صدور رای قطعی دارد، مگر مواردی که به صورت استثنا پذیرفته شده است. از این اسناد می توان به این موارد اشاره نمود: ماده 9 اعلامیه جهانی حقوق بشر، بند (ب)ماده 37پیمان نامه حقوق کودک مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد، بند 4ماده 9 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد، بند 1 ماده 58 اساسنامه دیوان کیفری بین المللی مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد همچنین بند (د) ماده 19 اعلامیه حقوق بشر اسلامی.
در پاسخ به این دلیل می توان گفت در همه این اسناد بین المللی بازداشت بدون مجوز قانونی ذکر گردیده است و زمانی که بازداشت متهم وفق قانون آئین دادرسی و دیگر قوانین موجود صورت می گیرد خارج از شمول این اسناد خواهد بود. از معایب قرار بازداشت موقت تعارض با اسناد و تعهدات بین المللی از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر، حقوق بشر اسلامی و دیگر اسناد بین المللی می باشد.
به موجب اسناد بینالمللی نیز همانطور که قبلا معروض شد، میبایست حتی المقدور از شیوههای جایگزین بازداشت موقت، به ویژه در نوجوانان متهم استفاده شود، در غیر این صورت بعنوان آخرین راه چاره و در مواقع ضرورت تحقیق یا اقدام تأمینی و صرفا به جهات و طبق مقررات آیین دادرسی مقرر و به حکم قانون باشد.
مستفاد از اسناد بینالمللی و منطقهای که برخی از آنها ذیلا اشاره میگردد برای صدور قرار بازداشت موقت میبایست ضوابطی رعایت گردد که از آن جمله وجود به دلایل معقول بر ارتکاب جرم علیالخصوص جرایم مهم با مجازات خاص و نیز احتمال فرار متهم میباشد:
کنگره هشتم پیشگیری از جرم و اصلاح درمان محرومان، و جور دلایل معقول را بر ارتکاب جرم توسط متهم و یا خطر فرار را پیشبینی نموده است و تصمیمگیری جهت استفاده از قرار بازداشت پیش از محاکمه را منوط به شرایط قضیه بخصوص ماهیت و شدت جرم و قدرت شواهد و مجازات احتمالی و رفتار فردی و اجتماعی نموده است. همچنین در بند (د) 2 به رعایت تناسب بازداشت پیش از محاکمه با جرم و مجازات احتمالی تاکید نموده است.
بند ج ماده 5 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مقرر نموده است: «دستگیری یا بازداشت شخص برای حضور ؟؟؟؟؟ و مرجع قانونی صالح باید براساس شک و معقولی عینی از ارتکاب جرم به وسیلهی او باشد.».
ماده 5 طرح اصول مربوط به عدم توصیف، حبس و تبعید خودسرانه مصوب اجلاس بیست و هفتم حقوق بشر نیز وجود دلایل کافی و مقنن برای ارتکاب جرم مهم آنهم مشروط بر آنکه مشمول مجازات قانونی سلب آزادی باشد و نیز بیم سرپیچی از تعقیب وجود داشته باشد را ضروری دانسته است.
مستفاد از قاعدهی 19 مجموعه قواعد حداقل استاندارد سازمان ملل برای مدیریت دادگستری نوجوانان (قواعد بجینگ) مصوب 29 نوامبر 1985 ، توسل به هر گونه نهاد (به منظور سلب آزادی) میبایست اخرین راه و در حداقل مدت ممکنه منوط به عدم وجود هیچ عکسالعمل مناسب دیگری گردیده است.
قاعده 17 مجموعه اخیرالذکر نیز رعایت تناسب عکس العمل با شدت و شرایط بزه و نیازهای نوجوان را الزامی دانسته و سلب آزادی آنها را فقط در صورت متهم بودن به ارتکاب یک بزه جدی که شامل توسل به خشونت علیه دیگران است را موجه دانسته است
2-7-2- تعارض با اصل برائت
در همه جوامع کنونی اصل برائت یکی از اصول مسلم پذیرفته شده است، اصل بر بیگناهی متهم است تا زمانی که تقصیر و تخلف وی در دادگاه صالح طبق قانون اثبات نشده باشد و پس از اثبات اتهام نیز اجرای مجازات در چهارچوب قانون خواهد بود. اصل برائت در قوانین اساسی اغلب کشورها قید شده است و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز در اصل 37 این موضوع ذکر شده است: «اصل، برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود؛ مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.» به نظر این دسته از علمای حقوق؛ بازداشت متهم حتی قرار قبل از ثبوت جرم با اصل برائت در تعارض است. هنگامی که هیچ کس جز در صورت اثبات در دادگاه قانونی، مجرم شناخته نشود، احساس امنیت و روحیه اعتماد به نفس در یک یک شهروندان، در نهایت موجب تقویت روند رشد انسانی جامعه و پویایی آ ن برای طی سریع تر مسیر تکاملی خواهد شد. تا زمانیکه تقصیر متهم در دادگاه اثبات نشده اصل بر بی گناهی متهم است .
2-7-3- ایجاد زمینه منفی در صدور رأی
بنا به نظر گروه مخالف بازداشت متهم در مرحله تحقیقات این نوع بازداشت زمینه و ذهنیت منفی برای قاضی دادگاه ایجاد می کند و قاضی را در مرحله صدو حکم بر آن وادار می کند که از اختیارات خود در تخفیف مجازات یا تعلیق آن استفاده نکند برگه بازداشت موجود در پرونده این ذهنیت را در قاضی ایجاد می کند که متهم مرتکب جرم شده و مستحق مجازات است و رای برائت را نادیده می گیرد در صورتی که احتمال صدور رای برائت نسبت به متهمانی، که با قرارهای غیر از بازداشت موقت، با تودیع یا معرفی کفیل آزاد شده اند، بیشتر است. در خصوص این قسمت از دلایل مخالفان نیز ذکر شدنی است این معضل در خصوص متهمانی نیز که قرار وثیقه یا کفالت نسبت به آنها صادر گردیده است، ولی به لحاظ عجز به زندان معرفی شده اند، احساس می شود، در صورتی که قرار تامین صادر شده بازداشت موقت نبوده و بنا به دلایلی که به خود متهم مربوط می شود، بازداشت شده است. بازداشت موقت این ذهنیت را در قاضی ایجاد می کند که متهم مرتکب جرم شده و مستحق مجازات است .
2-7-4- حرفه ای شدن متهمان
برابر نظریه مخالفان، بازداشت متهمان موجب می گردد در زندان و بازداشتگاه با افراد سابقه دار و حرفه ای نشست و برخاست نمایند و نادانسته های خود را از آنان فرا گیرند و تکمیل کنند و پس از رها شدن از زندان به یک مجرم حرفه ای تبدیل شوند، به خصوص در زندان هایی که متهمان با محکومان در یکجا نگهداری می شوند و کافیست فردی که اتفاقی یا سهوی مرتکب جرمی شده است یک روز در زندان بماند، زندان اثر بد خود را، در کسی که مستعد ارتکاب بزه باشد در همان یک روز، خواهد گذاشت .
با توجه به وجود زندان و قبول آن به عنوان یک واقعیت با مدیریت صحیح و کارشناسی شده و تقسیم بندی دقیق محل نگهداری متهمان و محکومان، همچنین جداسازی متهمان به جرائم مختلف براساس آئین نامه سازمان زندان ها و اقدامات تامینی و تربیتی، از جنبه های متفاوت می توان این معضل را نیز تا حد زیادی مهر نمود. متهم با یک روز در زندا ماندن و همنشینی با محکومان در صورتیکه مستعد انجام بزه باشد میتواند به یک متهم حرفه ای تبدیل شود.
2-7-5- جبران ناپذیر بودن بازداشت پس از صدور رای برائت
به نظر کسانی که اعتقاد به بازداشت نکردن متهم دارند بعد از صدور حکم برائت و آزادی متهم نمی توان آن را جبران نمود. نسبت به افرادی که در سال های متوالی نامی نیک و سابقه ای درخشان در جامعه برای خود کسب نموده اند، با یک روز بازداشت شاید همه این تلاش ها به باد فنا رود و آزادی و برائت وی نیز هیچ تاثیری نسبت به اعاده حیثیت وی نخواهد داشت. پس در پرونده های کیفری تا جایی که امکان پذیر است و اهداف قانون گذار با صدور دیگ قرارهای تامین کیفری بدون بازداشت متهم تامین می گردد، باید از بازداش وی پرهیز نمود، چرا که در بسیاری از موارد ضرر وارد شده به متهم ضرر مالی نیست که با پرداخت مبلغی بتوان جبران نمود، ضررهای معنوی که در اثر بازداشت متهم ممکن است عاید وی شود، دیگر جبران نخواهد شد. به نظر می رسد در خصوص جبران خسارت های وارد شده به متهمان تصویب مقرراتی ضروریست. اگر متهم تبرئه شود بعد از صدور حکم و آزادی نم یتوان بازداشت وی را جبران نمود.
قرار بازداشت موقت همان طور که ذکر کردیم شدیدترین قرار تامین کیفری است. براساس ظاهر قانون، ماده 32 در مقام بیان موارد بازداشت اختیاری و ماده 35 در مقام بیان موارد بازداشت موقت اجباری است، اما با توجه به صدور ماده 35 که قرار بازداشت موقت اجباری را مقید به قیود ماده 32 نموده است قرار های موضوع این ماده نیز اجباری نخواهد بود به تعبیر دیگر موارد مذکور در ماده 35 قاضی در صورتی مکلف به صدور قرار بازداشت است که یکی از موارد مذکور در بند د ماده 32 نیز موجود باشد و آنچه که صدور قرار را اجباری می کند احراز یکی از موارد مذکور در بند «د» ماده 32 است نتیجه اینکه حکم مقرر در قوانین خاص به شرط احراز یکی از قیود ماده 32 اجباری است به عنوان مثال (چنانچه ایراد جرح با چاقو را در نظر بگیریم بدون توجه به ماده 35 صدور این قرار اجباری است اما اگر ماده 35 را در نظر بگیریم در صورتی صدور قرار اجباری خواهد بود که یکی از موارد بند «د»ماده 32 را احراز کنیم و اگر در جرح با چاقو به عنوان مثال قاضی از بین رفتن آثار و دلایل جرح را نداشته باشد اجباری به صدور قرار بازداشت نخواهد داشت و این نحوه تصویب ماده 35 خلاف فلسفه وضع این ماده است چرا که این ماده از یک طرف موارد بازداشت موقت اجباری را بیان می کند و از طرف دیگر قیدی قرار می دهد که با وجود این قید قرار بازداشت صادر شود از جمله اشکالات دیگر مواد 32 و 35 آن است که در ماده 32 در جرم موجب اعدام صدور قرار بازداشت جایز است در حالیکه در ماده 35 صدور قرار بازداشت برای جرم مذکور اجباری است و چگونه می توان پذیرفت که در جرم موجب رجم مثلاً صدور قرار بازداشت اختیاری باشد اما در جرم موجب حبس دائم قرار بازداشت اجباری باشد مگرنه این است که رجم به مراتب مجازاتی شدیدتر از حبس دائم است اما با این که شدیدتر است قرار بازداشت اختیاری است ولی در حبس دائم قرار بازداشت موقت اجباری است و به فرض که در ماده 32 قاضی اجازه داشته باشد قرار بازداشت صادر کند و در ماده 35 مجبور به صدور قرار بازداشت باشد اگر جرم ارتکابی متهم حق الناس باشد با توجه به ماده 35 مجبور به صدور قرار بازداشت باشد اگر جرم ارتکابی متهم حق الناس باشد با توجه به ماده 36 قاضی چه اقدامی باید بنماید ؟چرا که در این ماده بازداشت متهم را منوط به این امر دانسته که شاکی تقاضا کند به عنوان مثال در جرح با چاقو اگر شاکی فقط شکایت کرده باشد اما تقاضای بازداشت نکرده باشد و یا به او دسترسی نیز نباشد، با متهمی که به این جرم اقرار دارد چه باید کرد از طرفی صدور قرار بازداشت اجباری است و از طرفی بیم از بین رفتن آثار و دلایل جرم نیست و از طرفی تقاضای شاکی نیز وجود ندارد نتیجه اینکه به هیچ وجه جمع مواد 36و35و32 ممکن نیست مگر اینکه تقاضای شاکی در ماده 36 را تقاضی شاکی برای تعقیب متهم بدانیم نه تقاضای وی برای بازداشت متهم. به عبارت دیگر در جرائمی که جنبه حق الناسی دارند تقاضای شاکی پرونده برای بازداشت را در شکایت او مفروض بدانیم تا بدین طریق مشکل ماده 36 قانون را حل کنیم .
فصل سوم:
بررسی قرارهای نهایی و قرار بازداشت موقت
3-1- انواع قرار بازداشت
در سيستم قضايی کشور ما دو نوع قرار بازداشت موقت پيش بينی شده است:
الف)قرار بازداشت موقت اختیاری
ب)قرار بازداشت موقت اجباری
3-1-1- قرار بازداشت اختیاری
الف)قرار بازداشت موقت اختياری: م 32 در موارد زیر هر گاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید صدور قرار بازداشت موقت جایز است
جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام، رجم، صلب و قطع عضو باشد
جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد
جرایم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی (مواد 498 الی 512 قانون مجازات اسلامی)
در مواردی که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقعه گردیده و یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند. هم چنین هنگامی که بیم فرار و یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.

— (303)

در اين تقسيم بندي پيشگيري ابتدايي و ثانويه درخصوص پيشگيري قبل از وقوع جرم و شناخت علل و عوامل آن مربوط است. به عبارت ديگر اين دو نوع پيشگيري در جرم شناسي پيشگيرانه، کاربرد دارد و پيشگيري ثالث نيز پيشگيري کيفري و مربوط به مرحله ي بعد از وقوع جرم است. به اين ترتيب پيشگيري در دو بخش کيفري و غيرکيفري و در تقسيم بندي غيرکيفري به پيشگيري اجتماعي با هدف تأمين حقوق اجتماعي، اقتصادي و فرهنگي مردم در سطح جامعه و پيشگيري وضعي با رعايت حقوق و آزادي هاي مدني و سياسي مردم درخصوص اقدامات پيشگيرانه تقسيم شده است. به طور کلی در این پژوهش محقق در نظر داشته تا نقش سازمان بهزیستی را در پیشگیری از بزه کودک آزاری مورد تحلیل و ارزیابی قرار دهد.
1-3- پیشینه تحقیقدر خصوص موضوع پژوهش تاکنون پایان نامه یا اثر دیگری صورت نگرفته است، اما در موارد مشابه با موضوع پژوهش کارهایی صورت گرفته است که به بیان برخی از انها می پردازیم:
1. مقاله ای با عنوان مطالعه جرم شناختي و حقوقي بزه کودک آزاري توسط محمد علی جاهد در سال 1389 در مجله حق گستر منتشر گردید. وی بیان نمود که، نقض حقوق کودکان و کودک آزاري، سابقه اي طولاني در تاريخ بشري دارد كه در هر دوره اي از تاريخ، تعريف مفهومي آن متفاوت و معمولاً فاقد بار معنايي منفي بوده است. حقـوق کودکان از جمله مسائلي است که تا چندين سال قبل، چه در ايران و چه در ساير کشـورها و نيز در عـرصه بين الملل، چندان مورد توجه نبوده است. شاهد اين ادعا  اينکه، کنـوانسيون حقوق کودک در سال 1989 از سوي سازمان ملل به تصويب رسيد در حالي که تقريباً 40 سال قبل از آن يعني در سال 1948 اعلاميه جهاني حقوق بشر از سوي سازمان ملل به تصويب رسيده بود. البته قبل از تصويب کنوانسيون جهاني حقوق کودک، چند اعلاميه در اين رابطه به تصويب کشورها رسيده بود. بشر در طي تاريخ زيست جمعي خـويش معمـولاً به انسانهاي فاقد کمال عقلي و ذهنی همچون اطفال و مجانين به چشم افراد ناقص و در حکم مال و قابل تملک براي خويش و در نتيجه محروم از حقوق اجتماعي مي نگريسته، به طوري که  اين امر و من جمله حس تملک نسبت به کودکان و اينکه کودک به هر روي متعلق به والدين خويش است، از دلايل اصلي بي توجهي و کم توجهي به حقوق کودکان بوده است. جمهوري اسلامي ايران در سال 1372 و با اعمال حق شرط در چارچوب مقررات شرع و به شرط عدم تغاير مفاد پيمان با شرع اسلام به اين کنوانسيون پيوست. بر اساس ماده 3 پيمان نامه جهاني کودک، منافع عاليه کودک بايد در هر اقدامي از سوي سرپرستان و والدين مورد توجه قرار گيرد. بر اساس اين ماده، دولتها نيز موظف شده اند در صورت کوتاهي والدين نسبت به فرزندان، حمايتها و مـراقبت هاي لازم را از آنان انجام دهند. اما عليرغم اين مبناي ديني روشن و قابل تحسين، عضويت مشروط ايران در کنوانسيون جهاني حقوق کودک و در کنار آن ناچيز بودن آگاهي عمومي جامعه نسبت به پديده کودک آزاري، فقدان مرز مشخص و تعريف شده براي کودک آزاري و تنبيه تربيتي و تجويز تنبيه در برخي از قوانين موجود و برداشت نامناسب از اين تجويز، نتوانست معضلاتي را که در زمينه حقوق کودک بويژه کودک آزاري، وجـود داشت رفع کند .
2. مقاله ای با عنوان اورژانس اجتماعي و نقش آن در پيشگيري از وقوع جرم توسط سید حسن موسوی در سال در سال 1389 در فصلنامه مطالعات پیشگیری از جرم به چاپ رسید. وی عنوان نمود که، آسيب هاي اجتماعي، كجروي ها و جرائم به دليل تنوع و سـيال بـودن، همـواره ثابت نيستند، به همين دليل بايد براي مقابله با آنها برنامه ريزي مناسب صورت گيـرد. انديشمندان علوم اجتماعي معتقدند پديده جرم و كجروي همـواره در معـرض دگرگونيهاي مداوم و پرتحرك قرار داشته و به طور مستمر شكل هايي متفـاوت، به خود گرفته اند. در اين ميان، از زماني به زمان ديگر و از مكاني به مكاني ديگر تلقي كجروانه بودن يك پديده نيز تغيير يافته است و به همين تناسب نيز سازمانها و دستگاه هاي مختلفي در زمانهاي مختلف، براي ساماندهي به اين امور در جوامـع مختلف فعال مي شوند و برنامه هايي را نيز اجرا مي كنند كه برخي از اين سازمانها داراي وظايف اجتماعي، برخي انتظامي و برخي ديگر قضايي و... هستند. در ايران نيز سازمان بهزيستي و نيروي انتظامي از جمله اين سازمانها هستند. با توجه به وظايف پيش بيني شده در قانون تشكيل سازمان بهزيسـتي كشور، يكي از حوزه هاي فعاليـت سازمان بهزيستي حمايت از افراد در معرض آسيب و آسيب ديدگان اجتماعي است. در اين راستا برنامه هاي مختلفي در سطوح سه گانه پيشگيري ابتدایی، ثانوی و ثالث در سازمان تدوين و در سراسر كشور اجرا مي شود. از جمله برنامه هايي كه در پيشگيري سطوح دومين و سومين با هدف انجام مداخلات تخصصي براي افراد در معرض آسيب و آسيب ديده اجتماعي اجرا مي شود، برنامه اورژانس اجتماعي اسـت كـه تخصصي بودن، به موقع بودن و در دسترس بودن از ويژگيهاي مهم آن است تا از اين طريق ارائه خدمات اجتماعي به مردم در سازمان بهزيستي كشور محدود به زمان و مكان خاصي نشده و رويكرد فعال جايگزين رويكرد غيرفعال شود.
3. آقای حسنعلی موذن زادگان در سال 1393 مقاله ای با عنوان پیشگیری غیر کیفری از بزه دیدگی اطفال در مجله حقوقی دادگستری ارائه نمود. در این مقاله عنوان شد که، دستگاه عدالت کیفری تا پایان قرن هجدهم تنها عملی که انجام می داد مجازات گناهکار با هدف عبرت آموزی به دیگران و ایجاد رعب و هراس در اجتماع بود. چراکه تصور می شد، شکنجه و مجازات های شدید می تواند ترس و وحشت را در اجتماع به وجود آورد و در نتیجه مانع از ارتکاب جرم توسط دیگران گردد، این گونه سیاست پیشگیری از جرم توأم با انتقام در ملاعام بود که همراه با تبلیغات و توأم با خشونت بسیار در برابر دیدگان مردم انجام می گرفت. در تقسیم بندی کلی به پیشگیری کیفری(واکنشی) و غیر کیفری(کنشی) تقسیم می شوند. چنانچه پیشگیری در معنای وسیع کلمه به کار برده شود شامل طیف وسیعی از اقدامات کیفری و غیرکیفری است و چنانچه در معنای مضیق مورد توجه قرار گیرد صرفاً شامل تدابیر غیرکیفری است. با توجه به موضوع بزه دیدگی کودک مطالعه نقش او در فرآیند فعلیت یافتن اقدامات و فعالیت های مجرمانه در زمینه پیشگیری از بزه دیدگی به اندازه ی نقش بزهکار در وقوع جرم اهمیت دارد. حذف عوامل زمینه ساز کودک آزاری نظیر عوامل فردی زیستی- روانی، عوامل محیطی، اقتصادی، اجتماعی و... تسلط بر وضعیت پیش جنایی و مصون سازی کودک از مورد و هدف قرار گرفتن، از طرق پیشگیری از وقوع این بزه است. تقسیم بندی سه گانه پیشگیری، شامل پیشگیری ابتدایی که شامل سیاستها و طرحهایی برای پیشگیری از شرایط جرم‌زا است و بر زمینه های اجتماعی و اقتصادی و سیاست عمومی تمرکز دارد، نظیر تأثیر فقر و بیکاری بر وقوع کودک آزاری، پیشگیری ثانویه که افراد و گروههای در معرض خطر را خطاب قرار می دهد و برای این دسته از افراد، مانند کودکان بی‌سرپرست یا بدسرپرست و... تدابیری حمایتی اتخاذ می کند. در نهایت پیشگیری ثالث که معطوف به پیشگیری از تکرار جرم در خلال اقدامات فردی برای سازگاری مجدد اجتماعی یا خنثی نمودن بزهکاران پیشین است.
4. مقاله پيشگيري از وقوع جرم با رويكرد مددكاري اجتماعي توسط طلعت الهیاری در سال 1388 در فصلنامه علمی-پژوهشی انتظام اجتماعی به چاپ رسید. وی بیان نمود که، سياست جنايي و قوانين موجـود مـي توانـد بـه عنـوان اولين عامل مهم در كاهش جرم قلمداد شود به ويژه آنكه بر اساس بند 5 از اصل 156، قوة قضائيه مكلف است براي پيشگيري از وقوع جرم و اصلاح افراد مجرم نهادهـايي رادر داخل قوة قضائيه ايجاد كند و در اين راستا تلاش خود را بر اقدامات اجتماعي، باز پروري و اصلاح افراد مجرم و سازگار كردن آنان با جامعه متمركز كند. در واقـع تشريك مساعي قواي سه گانه در امر پيشگيري كارساز است. دومين عامل مهم نهادها و مؤسسات موجود در كشور است كه شامل دو دسته: 1. نهادهاي بازپروري و اصلاح افراد مجرم؛ 2. سـاير نهادهـاي موجـود از جملـه كليـه تشكيلات دولتي، خصوصي و مردمي است. با توجه به وضعيت موجود شايسته اسـت كه اين نهادها مورد بازنگري قرار بگيرند از جمله زندانها، مراكز اصلاح و بـازپروري كه چنانچه سيستم آنها به نحوي تغيير كند كه به شخصيت فرد مجرم توجه شود و دوره زندگي وي با توجـه بـه نـوع جـرم از نقطـه نظـر روانشناسـي، مـددكاري اجتماعي، جامعه شناسي، مردم شناسي، مورد تجزيه و تحليل قرار گيرد و به صورت تخصصي مورد اصلاح و بازپروري واقع شود از افزايش تعداد افراد مجرم پيـشگيري مي گردد. سومين عامل مهم خود فرد است اگر افراد جامعه از بدوتولد تا جواني تحـت نظـر نهادهاي مرتبط قرار بگيرند در پيشگيري از جرم مؤثر است. پيشنهاد مي شود كه همة كودكان از بدو تولد تا سن 6 سالگي از نظر رسـيدگي بـه وضـعيت بهداشـت و سلامت و بهزيستي تحت نظر وزارت بهداشت، درمان و آمـوزش پزشـكي و سـازمان بهزيستي قرار داشته باشـند. ايـن كـار از طريـق برنامـه ريزي واحدهاي مددكاري اجتماعي در وزارت بهداشت يا سازمان هاي تابعه در سطح كشور امكان پذير اسـت. از سن 6 سالگي تا 18 سالگي تحت نظر وزارت آموزش و پرورش قرار بگيرنـد و نه فقط از نظر سواد آموزي بلكه از نظر پرورشي هم مورد توجه واقع شوند. اين كار از طريق برنامه ريزي دفاتر مشاوره و مـددكاري اجتمـاعي در مدارس سراسر كـشور امكان پذير مي باشد. شايسته است در سيستم آموزش و پرورش تغييرمناسب حاصل شود؛ زيرا سيستم فعلي كه مبتني بر قبولي ومردودي است مربوط به يك صد سـال گذشته مي باشد و دانش آموزان معمولاً بعد از پايان تحصيلات دبيرسـتاني قـادر بـه اداره امورزندگي خود به طور مستقل نمي باشند. وزارت آموزش و پـرورش بـراي هـر دانش آموز مدت 12 سال فرصت دارد تا ذهن دانش آموزان را از آلوده شدن به بـزه و عمل خلاف قانون براي هر دوره از زنـدگي دانـش آمـوز كـاملاً پـاك گردانـد. ايـن امرتوسط انجمن اوليـا و مربيـان بـا همكـاري روان شناسـان، مـددكاران اجتمـاعي و مشاوران در مدارس امكانپذير است. بدون ترديد نقش نيروي انتظامي در سطح كشور بسيار با اهميت و پر رنگ است بـه ويژه آنكه اخيراً نيروي انتظامي جمهوري اسـلامي ايـران بـا اسـتفاده از نيروهاي متخصص از جمله مددكاران اجتماعي كه مشكلات خانواده هـا را پيگيـري مي كند فعاليت بسيارچشمگيري داشته است.
1-4-سوالات تحقیقسوالات پژوهش را می توان به صورت زیر بیان نمود:
1. سازمان بهزیستی چگونه می تواند با ایفای نقش خود در پیشگیری از بزه کودک آزاری تاثیر داشته باشد؟
2. انواع کودک آزاری در جهان و ایران کدامند؟
3. انواع پیشگیری از کودک آزاری توسط سازمان بهزیستی چه می‌باشند؟
4. کدام یک از این پیشگیری‌ها به قبل از وقوع جرایم و بزه علیه اطفال بوده است؟
1-5- فرضیات تحقیقبا توجه به سوالات مطرح شده می توان فرضیات زیر را بیان نمود:
1. به نظر می‌رسد که سازمان بهزیستی در سال های اخیر با توجه به پیگیری لایحه جدید مربوط به حمایت از کودکان و نوجوانان و راه اندازی دفتر امور آسيب ديدگان اجتماعي (اورژانس اجتماعی123) می تواند در جهت پیشگیری از بزه کودک آزاری نقش بسزایی داشته باشد.
2. انواع کودک آزاری را می توان کودک آزاري جسمي، کودک آزاري رواني و عاطفي، کودک آزاري جنسي، کودک آزاري آموزشي کودک آزاري اقتصادي و کودک آزاري ناشي از غفلت نام برد.
2. تقسيم بندي سه گانه پيشگيري، شامل پيشگيري ابتدايي که شامل سياستها و طرحهايي براي پيشگيري از شرايط جرمزا است، پيشگيري ثانويه که افراد و گروههاي در معرض خطر را خطاب قرار مي‌دهد و در نهايت پيشگيري ثالث که معطوف به پيشگيري از تکرار جرم در خلال اقدامات فردي براي سازگاري مجدد اجتماعي يا خنثي نمودن بزهکاران پيشين است.
4. در اين تقسيم بندي پيشگيري ابتدايي و ثانويه درخصوص پيشگيري قبل از وقوع جرم و شناخت علل و عوامل آن مربوط است، اين دو نوع پيشگيري در جرم شناسي پيشگيرانه، کاربرد دارد و پيشگيري ثالث نيز پيشگيري کيفري و مربوط به مرحله ي بعد از وقوع جرم است.
1-6- اهداف تحقیقپس از بررسی مسئله تحقیق و بیان فرضیه این پژوهش می توان گفت که هدف اصلی این محقق در پژوهش پیش رو «بررسی و تبیین جایگاه و نقش سازمان بهزیستی در پیشگیری از بزه کودک آزاری» می باشد.
1-7- روش تحقیقروش تحقيق اين پژوهش کتابخانه ای و به روش توصيفي تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی.
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده سازمان بهزیستس، نیروی انتظامی، محاکم قضایی و سایر دستگاه های مرتبط قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-8- ساختار تحقیقدر نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم.
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بیشتری وارد بحث اصلی نماییم. این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است.
فصل دوم: جرم و جرم کودک آزاری
در این فصل قصد داریم به بررسی بزه کودک آزاری بپردازیم. ابتدا به تعریف جرم خواهیم پرداخت. سپس به بررسی جرم کودک آزاری خواهیم پرداخت.
فصل سوم: سازمان بهزیستی و پیشگیری
در این فصل قصد آن داریم که به بررسی نقش سازمان در پیشگیری از بزه کودک آزاری بپردازیم. ابتدا کلیاتی را در خصوص سازمان مطرح می کنیم تا با آشنایی کافی از سازمان نقش این سازمان را در خصوص پیشگیری از بزه کودک آزاری را بیان می کنیم.
فصل چهارم: نتیجه گیری
در این فصل از بیان مطالب، نتیجه ای را که قصد آن داشتیم را ارائه خواهیم نمود.
1-9- مفاهیم1-9-1- سازمان بهزیستیسازمان بهزیستی، سازمانی درجهت تحقق مفاد اصول 21 و 39 قانون اساسی جمهوری اسلامی و به منظور تامین موجبات برنامه ریزی، هماهنگی، نظارت و ارزش یابی وتهیه هنجارها و استانداردهای و توسعه دامنه اجرای برنامه های بهزیستی در زمینه حمایت خانواده های بی سرپرست و نیازمند ارایه خدمات مختلف به کودکان و اطفال بی سرپرست و معلولین غیر قابل توانبخشی و سالمندان نیازمند آموزش نیروی انسانی خدمات بهزیستی و توانبخشی و تاُمین موجبات تشویق، جلب مشارکت و فعالیت گروههای دواطلب و موسسات غیر دولتی است(اصلاح لايحه قانوني راجع به تشكيل سازمان بهزيستي مصوب 9/11/79 ).
1-9-2- جرم1-9-2-1-جرم در لغتواژه لغوي جرم در فرهنگ فارسی عمید به معناي گناه، بزه، به كار رفته است(عمید، 1343، 359).
و در ترمينولوژي حقوق جرم اينگونه تعريف شده است. عملي است كه قانون آن را از طريق تعيين منع كرده باشد(جعفری لنگرودی، 1378، 89).
1-9-2-2-تعریف جرم از دیدگاه های مختلف1-9-2-2-1- از دیدگاه قرآنواژۀ جرم و مشتقات آن (مجرمین، اجرموا، یجرمنکم، تجرمون، اجرمنا...) بیش از 60 بار در قرآن آمده، و اصولاً بر همان مفهوم لغوی جاری است که کسب و کار زشت باشد(طباطبایی: 1393ه: ج10، 390).
با این حال، قرآن کریم آن را در مصادیق گسترده‌ای به کار برده است که شامل مستکبران، ستمگران و منکران معاد هم می‌شود. در نتیجه، لفظ جرم در قرآن عام است و رفتار مجرمانه و عقاید و اخلاق انحرافی را نیز شامل می‌گردد. لفظ جرم در قرآن شامل هر گناهی نمی‌شود، بلکه گناهان به لحاظ شدت و ضعف و قصد مرتکب و حالات گوناگون او ممکن است تحت یکی از این عناوین قابل طرح باشد:
1. سوء پیشینه: با قرار گرفتن لفظ سوء در مقابل گناهان کبیره، از جمله در آیۀ «اِنْ تَجْتَنِبُوا کَبائرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ...» (نساء/4/31)، معلوم می‌شود «سوء» و «سیئه» به مفهوم گناهان صغیره است و شامل گناهان کبیره نمی‌شود و از این رو شامل جرم نمی‌گردد.
  2. ذَنْب: ذنب و ذنوب به گناهان کبیره و شریرانه و حالات استکبار اطلاق می‌گردد و از این رو لفظ «ذنب» با «جرم» رابطۀ عموم و خصوص مطلق دارد.
3. خطا: واژۀ خطا (خطأ) به دو مفهوم در قرآن آمده است:
 الف ـ خطای مسئول: این‌گونه خطا که مشتقات آن در قرآن کریم به صورت خاطئون، خاطئه و خطیئه استعمال شده است، وقتی است که شخص گناه می‌کند و مسئولیت هم دارد. در این حالت، گناه سراسر وجود او را فرا می‌گیرد و بر نفس او چیرگی می‌یابد تا جایی که شخص بی‌اختیار و بدون قصد و اراده مرتکب گناه می‌گردد و از این ‌رو حتى «سوء» که تنها شامل گناهان صغیره می‌شود، در صورت تکرار تبدیل به خطیئه و از گناهان کبیره محسوب می‌شود «بَلى مَنْ کَسَبَ سَیِّئَةً وَ اَحاطَتْ بِهِ خَطیئَتُهُ فَاولئکَ اَصْحابُ النّارِ هُمْ فیها خالِدون»(بقره: 81).
ب ـ خطای غیرمسئول: در این نوع خطا شخص از روی نسیان و بدون تقصیر مرتکب جرم می‌شود که معمولاً به صورت «خطئی» و «اخطأنا» آمده است.
4. اِثم: اثم در قرآن کریم به صورت های گوناگون (اثم، آثم، اثیم، تأثیم) و از جمله در مورد خمر، قمار، شهادت کذب و همچنین عذاب و عقوبت به کار رفته است. دربارۀ معنای این کلمه اختلاف نظر وجود دارد. برخی گفته‌اند: کاری است که انسان را از ثواب باز می‌دارد، مانند لهو، بعضی آن را به معنای «ضرر» گرفته‌ اند؛ چنان که در آیۀ 219 سورۀ بقره میان اثم و منفعت مقابله به چشم می‌خورد. برخی دیگر گفته ‌اند به اعمال مطلق «حرام» از آن نظر «اثم» گفته می‌شود که ضرر هستند و انسان را از خیر باز می ‌دارند. با این توضیح، اثم بر تمام جرایم اطلاق می‌شود(رشادتی: 1390، 47).
1-9-2-2-2- جرم در دیدگاه فقه در فقه بی‌آنکه لفظ جرم به کار رفته باشد، به تعریف اعمالی پرداخته شده که مستوجب تعزیر و مجازات است. مثلاً در برخی عبارات آمده که ارتکاب گناهان کبیره و اصرار بر صغیره موجب تعزیر است(خمینی: 1368، 477).
در عبارتی دیگر چنین آمده است: ارتکاب فعل حرام و ترک واجب که در شرع برای آن حد تعیین نشده، مستلزم تعزیر است( فیض: 1369، 337).
بر این اساس جرائم در فقه یا مربوط به تمامیت جسمانی است که غالباً تحت عنوان «جنایات» مطرح شده و مستلزم قصاص یا دیه است و یا جرائمی است که مجازات آنها در شرع مشخص شده است که تحت عنوان «حدود» مطرح می‌شوند و در غیر این موارد، عنوان «تعزیر» خواهند داشت(ابوزهره: بی تا، 541).
ابویعلى آورده است: «الجرائم محظورات بالشرع، زجرالله تعالى عنها بحدّ او تعزیر: جرائم آن چیزی است که در شرع نهی شده و خداوند به وسیلۀ حد و یا تعزیر از آن باز می‌دارد». در فقه معاصر، جملۀ قدما را به این شرح تعبیر کرده‌اند؛ ارتکاب هر عملِ ممنوع جرم است، خواه منع آن از ناحیۀ شارع باشد و خواه از سوی حاکم اسلامی( ابویعلی: 1368ه، 167).
عبدالقادر عوده می‌نویسد: فقها غالباً از جرم به «جنایت» تعبیر می‌کنند. لفظ جنایت در میان فقها، اصطلاحی خاص و عبارت است از جرائم بر ضد تمامیت جسمانی افراد. اما برخی دیگر از فقها از جرائم حدی و مستلزم قصاص به «جنایت» تعبیر می ‌کنند. بر این اساس، در اصطلاح فقهی، لفظ جنایت مترادف جرم است و اختصاص به جرائم خاص ندارد و جرم نیز عمل ممنوعی است که ضمانت اجرای کیفری داشته باشد( عوده: 1382، ج1، 67).

— (298)

2-1-تعریف سند13
2-1-1-تعریف لغوی سند14
2-1-2-تعریف حقوقی سند15
2-2-2-1-تعریف های به کار رفته در قانون15
2-2-2-2-تعریف های متکی به قانون17
2-2-2-2-1-اسناد دولتی17
2-2-2-2-2-اسناد اداری18
2-2-2-2-3-اسناد تجاری18
2-3-خصوصیات حقوق تجارت21
2-3-1-سرعت در معاملات21
2-3-2-تقویت اعتبار22
2-4-مزایای اسناد تجاری22
2-4-1-مسئوليت تضامني امضا كنندگان اسناد تجاري22
2-4-2- قرار تامين خواسته22
2-4-3-قابليت نقل و انتقال23
2-4-4- وسیله اعتبار هستند23
2-4-5- به جای وجه نقد مصرف می شود23
2-4-6-ایجاد مشاغلی نظیر صرافی و بانکداری می کند23
2-5-اوصاف حاکم بر اسناد تجاری23
2-5-1-وصف تجریدی(مشتمل بر اصول عدم استماع ایرادات و استقلال امضاءها)23
2-5-2-وصف تنجیزی24
2-5-3- وصف شکلی(فورمالیسم)25
2-5-4-وصف قابلیت انتقال25
2-6-ماهیت اسناد تجاری25
2-6-1-ماهیت برات از دیدگاه حقوق تجارت25
2-6-2-ماهیت سفته وچک26
2-7- اسناد تجارتی به معنای خاص ( برات و سفته و چک )27
2-8- عناصر تشکیل دهنده اسناد تجاری29
2-8-1-برات29
2-8-1-1-مندرجات برات29
2-8-1-2-قبول و نکول برات30
2-8-1-3-آثار قبولی برات31
2-8-1-4-نکول31
2-8-1-5-پشت نویسی برات32
2-8-1-6-مسئولیت تضامنی32
2-8-1-7-ورشکستگی مسئولین برات33
2-8-2-سفته34
2-8-2-1-مندرجات قانونی سفته34
2-8-2-2-قواعد مشترک سفته و برات34
2-8-2-3-تفاوت سفته با برات35
2-8-2-4-پشت نویسی سفته36
2-8-3-چک37
2-8-3-1-مندرجات چک37
2-8-3-2-انواع چک37
2-8-3-3-وظایف دارنده چک38
2-8-3-4-موارد عدم پرداخت وجه چک38
2-9-اصول حاکم بر اسناد تجاری39
2-9-1- اصل عدم استماع ايرادات39
2-9-1-1- استثنائات اصل عدم توجه ايرادات42
2-9-1-1-1- ايرادات بين ايادي بلا فصل42
2-9-1-1-2-ايرادات عليه دارنده با سوء نيت43
2-9-1-1-4-ايرادات شكلي نسبت به سند44
2-9-1-1-5-ايرادات مربوط به امضاء44
2-9-1-1-6-ايراد عدم اهليت45
2-9-1-1-7-ايراد تحصيل مجرمانه سند45
2-9-2-اصل استقلال امضاءها48
2-9-3-اصل استقلال تعهد49
2-9-4- اصل اشتغال ذمه52
2-9-5- اصل مديونيت54
فصل سوم: بررسی اصل عدم استماع ایرادات در اسناد تجاری56
3-1- مفهوم اصل عدم استناد به ایرادات56
3-1-1-تعریف قانونی61
3-1-2-تعریف حقوقدانان63
3-2- مبنای اصل عدم استناد به ایرادات64
3-3- قلمرو این اصل65
3-3-3-1- عدم پذیرش اصل عدم استناد به ایرادات67
3-3-3-2- عدم امکان پذیرش اصل عدم استناد به ایرادات در فقه امامیه و قانون مدنی69
3-4- جایگاه اصل عدم استناد به ایرادات در لایحه جدید تجارت70
3-5- جایگاه اصل عدم استناد به ایرادات در کنوانسیون های بین المللی71
3-6- شرایط اعمال اصل عدم استناد به ایرادات74
3-7- استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات78
3-7-1- شرایط‌ شکلی سند‌ (نقض شکلی)78
3-7-2- جعل79
3-7-3- حجر و عدم اهلیت امضاکننده سند تجاری79
3-7-4- تهاتر دین ناشی از سند80
3-7-5- ایرادات سوء نیت81
فصل چهارم: اصل استقلال امضاءها حاکم در اسناد تجاری82
4-1- مفهوم اصل استقلال امضاءها83
4-2- جایگاه اصل استقلال امضاءها در نظام حقوقی ایران87
4-2-1- جایگاه اصل مقررات تجاری87
4-2-2- اصل اسقلال امضاءها از دیدگاه حقوقدانان و رویه قضایی92
4-2-3- جایگاه اصل استقلال امضاءها در لایحه جدید تجارت93
4-2-4- جایگاه اصل استقلال در کنوانسیون های بین المللی94
4-3- شرایط اعمال اصل استقلال امضاءها95
4-3-2- داشتن شرایط شکلی99
4-4- استثنائات وارد بر اصل استقلال امضاء ها100
4-4-1-فقدان اهلیت100
4-4-2- جنون101
4-4-3- قصد و رضای امضا کننده103
نتیجه گیری105
منابع و ماخذ106
چکیده
شیرازه كار تجارت بر سه پایه‌ی سرعت در تصمیم گیری، سهولت در گردش سرمایه و امنیت سرمایه گذاری استوار است. سه اصلی كه جمع بین آنها تا حدی متعارض به نظر می‌رسد. زیرا اطمینان از برگشت سرمایه مستلزم طی تشریفات خاص از قبیل تنظیم اسناد حقوقی معتبر و در اختیار گرفتن تضمینات كافی است كه این امر با سرعت در تصمیم گیری و سهولت گردش سرمایه ناسازگار است. از سوی دیگر به جریان انداختن فوری سرمایه بدون اخذ اسناد معتبر، ممكن است به از دست دادن همه دارایی منجر شود. به همین سبب با دخالت دولتها در یكی از مهمترین بخشهای اداره كشور (یعنی اقتصاد و بازرگانی)، قواعد خاصی دیده می‌شد تا به كمك این پشتوانه حقوقی، بازرگانان با اطمینان خاطر بیشتری به تجارت مشغول شوند. در حالی كه حقوق مدنی هدفش حمایت از مالكیت اشخاص و حفظ سرمایه می‌باشد، توجه حقوق تجارت به تسهیل گردش ثروت همراه با اطمینان خاطر تاجر معطوف است. قواعد دست و پا گیر و پر تشریفات حقوق مدنی یقیناً نمی‌تواند جوابگوی نیازهای تاجرباشد. لذا در دنیای امروز در اغلب كشورها در كنار قانون مدنی، مجموعه مقرراتی برای تجارت و تاجر وضع و پیش بینی شده است. شناسایی ماهیت و مفهوم این مقررات خاص، جز با درك حقیقت تجارت و نیازهای اساسی آن میسر نخواهد بود. قوانینی كه تصویب شده‌اند، در بسیاری از موارد سكوت اختیار كرده‌اند. لذا وظیفه حقوقدانان و قضات با تجربه است كه با ارائه الگوها و تفسیرهای درست، خلاءهای حقوقی را پر نمایند. در این پژوهش سعی شده است که به در تبیین حقیقت اسناد تجاری و اصول حاكم بر آن اشاره شود و مطالبی به جامعه حقوقی عرضه گردد.
کلمات کلیدی: سند، اسناد، اسناد تجاری، اصول حاکم، امضاء، لایحه تجارت، کنوانسیون‌های ژنو.
فصل نخست: کلیات پژوهش
1-1-مقدمه
توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد؛ امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با استفاده از روشهای معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است(حسین زاده، 1390، ص95).
اسناد تجاری در قانون تجارت ایران و سایر قوانین و مقررات مرتبط تعریف نشده است. لیکن دکترین حقوق تجارت ایران برای اسناد تجارتی دو مفهوم عام و خاص قایل می باشد . در مفهوم عام و وسیع، هر سند یا نوشته ای که در امر تجارت، عنوان و کاربرد داشته باشد می تواند سند تجارتی قلمداد گردد مثل برات، سفته، چک، اورا قرضه، اورا سهام، بارنامه دریایی، راهنامه هوایی، اعتبارات اسنادی، قبض انبار، ضمانت نامه بانکی، سیاهه تجارتی ( فاکتور )، بیمه نامه و . . . و متقابلا اسناد تجارتی به مفهوم خاص شامل اسناد سه گانه برات، سفته و چک می باشد که به دلیل تمرکز اوصاف اسناد تجارتی در سه سند اخیر و اتصاف انها به کلیه اوصاف و ویژگیهای تجارتی و حمایت اکمل قانونگزار تجارتی، به انها اسناد تجارتی خاص گفته می شود(الماسی، 1385، ص65).
اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده و این اسناد در جهت تسهیل گردش ثروت و سرعت بخشیدن به کارها و نیز معاف کردن تجار از انجام کارهای اداری وقت گیر مورد استفاده قرار می گیرند. با اندکی دقت در اسناد بالا می توان این اسناد را به لحاظ کاربرد اصلی که دارند دسته بندی کرد. برخی در کار پرداخت و مبادلات پولی مورد استفاده قرار می گیرند مانند : چک، سفته، برات، اعتبارات اسنادی. که البته در می ان اینها، برات و سفته، وسیله پرداختهای وعده دار، چک به عنوان وسیله پرداخت نقدی و بالاخره اعتبار اسنادی به عنوان وسیله پرداخت صرفا بین المللی می باشد. برخی معرف تعهدات ناشی از بیع تجارتی هستند مانند سیاهه تجارتی و برخی به عنوان سند تعهد پرداخت بی قید و شرط وجه نقد توسط ضامن (بانک) به مضمون له (از بابت مضمون عنه) می باشند مانند ضمانت نامه بانکی. برخی سند مالکیت مالالتجاره بوده مانند بارنامه، راهنامه، سند حمل مرکب و قبض انبار و برخی نیز حاکی از مشارکت اشخاص در سرمایه شرکتهای تجارتی است مانند سهام و اوراق قرضه(پیشین، ص67).
برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی » پیش بینی شده که به اسناد مزبور امکان می دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد و هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد، به گونه ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی شود بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین المللی انعکاس یافت(مسعودی، 1379، صص6-9).
از این رو ، در نظام های حقوقی داخلی و بین المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می کند که معمولا اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده ای از مباحث راجع به اسناد تجاری ، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری ، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است که در پژوهش حاضر به مقایسه اصول حاکم بر این اسناد در لایحه جدید قانون تجارت و کنوانسیون ژنو 1930و1931 و قانون نمونه آنیسترال می پردازیم.
1-2-بیان مسئله
اصول حاکم بر اسناد تجاری، اصول بنیادینی هسستند که در مقررات اکثر کشورهای پیشرفته و کنوانسیون های بین المللی مورد توجه مقنن قرار گرفته است، این اصول که شامل اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیت و اصل استقلال امضائات هستند، مبنای بسیاری از قواعد و مقررات حاکم بر اسناد تجاری هستند، مساله اصلی این است که موقعیت و جایگاه این اصول در قوانین و مقررات تجاری ایران مشخص نبوده و این امر سبب شده در برخورد با این اصول رویه قضایی و دکترین حقوقی برداشت یکسانی نداشته باشند. در این تحقیق به بیان مفهوم، جایگاه و شرایط و آثار این اصول در حقوق و مقایسه آن با کنوانسیون های بین المللی پرداخته شود.
1-3-اهمیت و ضرورت تحقیق
توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین‌المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد. امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می‌رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با استفاده از روشهای معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین‌المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می‌کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده‌ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه  این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است.
1-4-سوالات تحقیق
سوالات این پژوهش را می توان این گونه مطرح نمود:
1-4-1-سئوال اصلی
تا چه میزان هماهنگی میان اصول حاکم بر اسناد تجاری در لایحه قانون تجارت و اسناد بین المللی مورد بررسی وجود دارد؟
1-4-2-سئوالات فرعی
مفهوم اصول حاکم بر اسناد تجاری چه می باشد؟
جایگاه قانونی اصول حاکم بر اسناد تجاری را مشخص کنید؟
آثار اصول حاکم بر اسناد تجاری کدامند؟
1-5-پیشینه تحقیق
در خصوص موضوع پژوهش تاکنون پایان نامه یا اثر دیگری صورت نگرفته است، اما در موارد مشابه با موضوع پژوهش کارهایی صورت گرفته است که به بیان برخی از انها می پردازیم:
مقاله اوصاف اسناد براتی در نظریه های حقوقی توسط مهدی عبدالمالکی در مجله دادگستری چاپ شد. وی بیان داشت که، برای اینکه سند تجاری بتواند دو اصل سرعت و دقت را در معاملات تجاری محقق کند، ضروری است دارای اوصاف و ویژگیهای خاصی باشد و از حالت کاغذی به عنوان ابزار اثبات (به مانند اسناد رسمی و عادی) به گونه ی مال منقول و غیرمادی تحول یابد و مستقل از معاملات و روابط ابتدایی دارای اعتبار باشد. بدینسان سند تجاری از آن جهت که موجود است، منکر آن نمی توان شد؛ سند، دارای ارزش است و این اعتبار و ارزش، مجرد از روابط مبنایی است. لذا، در اعتبار طلب منعکس در ورقه تردیدی نبوده و در اثر آن، سرعت در بازرگانی تأمین می شود. برخی اوصاف اسناد تجاری که محقق کننده ی این اهداف است، عبارتند از: تجاری بودن عملیات براتی، شکلی بودن عملیات براتی، تنجیزی بودن عملیات براتی، اصل قابلیت انتقال اسناد براتی، مسؤولیت تضامنی امضاکنندگان سند براتی، اصل استقلال امضائات، تجریدی بودن عملیات براتی، اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات و اصل ناشی شدن تعهدات برواتی از سند.
مقاله  اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری توسط شعبانعلی باقری در پژوهشکده محمدباقر(ع) ارائه گردید. وی عنوان کرد که، یكی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است. طبق مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، به این معناست كه صاحبان امضای سند تجاری، نمی‏توانند در برابر دارنده برات، به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات، استناد كنند. منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است كه موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده مثلاً صادر کننده سند تجاری نمی­تواند ادعا نماید که سند، برای تضمین معامله صادر شده است و از پرداخت آن جلوگیری نماید مگر در مقابل دارنده مستقیم وبلا فصل. با توجه به تعریف مزبور فقط ایراداتی قابل استناد نیست كه مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادركننده در حین صدور سند، در مقابل دارنده قابل استناد است. طبق این تعریف، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی كه سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.
پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان مطالعه تطبیقی الزامات شکلی در اسناد تجاری در حقوق ایران و کنوانسیون ژنو، توسط ندا اشکان فر در دانشگاه تربیت مدرس دفاع شد. وی بیان کرد که، تعهدات در اسناد تجاری به معنای اخص به علت گردش سریع و آسان آنها و وصف جایگزینی پول در روابط تجاری، تابع اصول و ضوابطی شکلی است. چرا که انتقال طلب به وسیله این اسناد ساده و بودن تشریفات، به معنای امضا در ظهر آن و گاهی بدون این عمل با قبض و اقباض انجام می شود. لیکن عدم رعایت شکل این اسناد موجب عدم نفوذ تعهدات و آثار آنها در ایادی بعدی یا ایجاد مناقشات حقوقی در خصوص اصل وجود تعهد یا آثار آن می گردد. لذا وصف شکلی اسناد تجاری، تعهدات ناشی از این اسناد را به اعتباری در زمره تعهدات تشریفاتی می آورد که برخی از اوصاف اسناد تجاری وصف تنجیزی، وصف تجریدی، وصف شکلی و قابل انتقال می باشد.
1-6-فرضیات تحقیق
با توجه به آنچه گفته شد می توان فرضیه های زیر را برای این تحقیق در نظر گرفت:
در مقایسه با کنوانسیون های بین المللی جایگاه و آثار قانونی اصول حاکم بر اسنادتجاری در قانون ایران مشخص نیست.
در حقوق ایران بطور پراکنده در قانون تجارت آثاری از اصول حاکم بر اسناد تجاری دیده می شود.
1-7-اهداف تحقیق
در خصوص پژوهش مورد نظر می توان اهداف زیر را بیان کرد:
اهداف این تحقیق به شرح ذیل می باشد:
بیان مفهوم و شرایط اصول حاکم بر اسناد تجاری
بیان آثار اصول حاکم بر اسناد تجاری
بیان جایگاه قانون اصول حاکم بر اسناد تجاری
بیان رویه های قضایی موجود بر اسناد تجاری
1-8-جنبه نو آوری تحقیق
تاکنون در خصوص موضوع پژوهش خود تحقیقی صورت نگرفته است و می تواند کاری جدید در این خصوص باشد.

1-9-روش تحقیق
روش تحقيق اين پژوهش توصيفي تحليلي می باشد و مشتمل بر مراحل زير است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در يك مطالعه كتابخانه اي و اسنادي، پژوهش ها و منابع موجود داخلي و مرتبط با موضوع جمع آوري و طبقه بندي خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه‌ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کيفيت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفكيک و دسته بندي اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نياز در رابطه با بوسيله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحليلی و توصيفی؛
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهاي پژوهش پس از فيش برداري از منابع موجود و جمع آوري به تجزیه و تحليل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پيشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گيرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
1-10-سازماندهی تحقیق
در نظر داریم که این پژوهش را در قالب چهار فصل به ترتیب ذیل تهیه و تنظیم نماییم.
فصل نخست: کلیات تحقیق
در این فصل کلیاتی را پیرامون موضوع پژوهش بیان می داریم تا با ذهن خواننده با آمادگی بشیتری وارد بحث اصلی نماییم.این کلیات شامل بیان مسئله، سوالات، فرضیه های تحقیق و پیشینه و .....است.
فصل دوم: مفهوم اسناد تجاری و اصول حاکم بر آنها
در این فصل قصد داریم به مفهوم شناسی و بیان خصوصیات اسناد تجاری بپردازیم. و ماهیت و اواصاف اسناد را بررسی خواهیم نمود، سپس اصول حاکم بر اسناد تجاری را از نظر خواهیم گذراند.
فصل سوم: بررسی اصل عدم استماع ایرادات در اسناد تجاری
در ابتدای این فصل به مفهوم شناسی این اصل و بیان قلمرو آن خواهیم پرداخت. سپس جایگاه این اصل را در حقوق ایران و لایحه جدید و کنوانسیون های بین المللی را بیان خواهیم نمود.
فصل چهارم: اصل استقلال امضاء حاکم بر اسناد تجاری
بعد از مفهوم شناسی این اصل و بیان جایگاه این اصل، شرایط اعمال و استثنائات این اصل را بیان می کنیم و در آخر کلام نتیجه مباحث بیان شده را ارائه خواهیم نمود.
فصل دوم: مفهوم اسناد تجاری و اصول حاکم بر آنها
2-1-تعریف سند
سند از جمله مواردی است که در تمام اعصار قرون، ازحکومت های اسلامی از اهمیت خاصی برخورداراست. اولین آثاربجا مانده از سند مربوط به حکومت پارتیان می باشد که در مبحث بجا مانده ازآن زمان دیده می شود. در قانون زرتشتیان نیز در این خصوص بیان شده است که در صورتی که مدعی صحت امضا مهر ذیل سند منعقد بین خود و مدعی علیه را تصدیق نماید چنانچه حروف و عبارات آن قرارداد دست نخورده باشد معتبر و لازم الاجرا بین طرفین خواهد بود و مدعی حق ندارد نسبت جعل به آن بدهد. قضاوت در زمان انوشیروان نیز کلیه معاملات را در دفتر مربوط به خود ثبت می نموده اند که بیانگر توجه خاص به سند می باشد. در ایران بعد از اسلام نیز دفاتری در اختیار قاضی القضات یا نماینده وی وجود داشت که کلیه اسناد بر اساس احکام معاملات وفقه اسلامی در آن به نگارش در می آمده است. در زمان پادشاهان مغول نیز به جهت سو استفاده عده ای که اقدام به دعاوی زیادی را می نمودند غازان خان به منظورحل این مشکل دستور تحریراسناد توسط افراد متبحر را می دهد و به منظور بر طرف کردن مشکلات قوانین در خصوص حذف اسناد قدیمی را نیز صادر می کند. در زمان صفویه نیز محلی بنام صدر دیوانخانه وجود داشته است که قاضی شرع در آن جا به معاملات و تنظیم اسناد و عقدنامه و طلاق نامه می پرداخته است و نسبت به ثبت آن ها نیز اقدام می نمودند(ایمان پورفراش، 1392، ص 12).
2-1-1-تعریف لغوی سند
از آنجاكه بيشتر لغتنامه نويسان براى معنى هر واژه كوشيده اند تا تمام معانى مرتبط با آن واژه را ضبط كنند، نه تنها معناى عام آن را، اين دسته از تعاريف، كم و بيش دربردارندة معانى و تعريف هاى اختصاصى سند نيز مي باشند، مشخصه اي كه به ويژه در لغتنامة دهخدا مي توان آن را ديد. بنابراين، تعريف هاى تخصصى واژة سند كه در فرهنگ ها و لغتنامه ها به كار رفته است، در جاى خود آورده خواهد شد. سند واژه اى دخيل از زبان عربى است. به طور خلاصه، مى توان گفت كه در زبان عربى واژه « السند» به معنای زیر بکار رفته است«آن قسمت از كوه كه مقابل شخص قرار گيرد و از دامنة كوه بلندتر باشد، بالش، تكيه گاه، گونه اى جامة خط دار يمنى ...، هر تعهد قانونى كه بر قراردادى مشترك متكى باشد، سند، تعهدنامه(جر، 1365، ص1218).
اين واژه در زبان فارسى در معانى متعددى به كار رفته است. براى نمونه، برخي معاني كه در لغتنامة دهخدا، گرد آورده شده است به شرح زير مي باشد« تكيه گاه، آنچه پشت به وي گذارند، بالش، تكيه، آنچه پشت بدو دهند، آنچه پشت بدو باز نهند از بلند، تكيه، مسند، بلندي چيزي، جاي بلند در بيابان، كوه، روي كوه. در نزد اهل حديث عبارت از طريق باشد و جمله كساني باشند كه روايت كنند و طريق اخبار و روايات را از آن جهت سند گويند كه اعتماد علماء در صحت و ضعف حديث به آن است، آنكه از وي حديث بردارند؛ آنچه بدان اعتماد كنند، معتمد، مستند، حجت، قبض، نوشته، تمسك، دست آويز، خط، مكتوب كه دائن به مديون دهد و حاكي از دين خود يا امري مانند آن باشد، وامنامه كه وامدار به وام ده دهد، نوشته اي كه وام يا طلبي را معين نمايد(معین، ص1373، ج8، ص1215).
2-1-2-تعریف حقوقی سند
این تعریف را می توان در دو دسته بررسی قرارداد:
2-2-2-1-تعریف های به کار رفته در قانون
منظور از تعريف هاى به كار رفته در قانون، تعريف هايي مى باشد كه قانون گذار حوزة كاربرد سند را در آنها مشخص كرده است. در مادة 1284قانون مدني ايران سند چنين تعريف شده است: «سند عبارتست از هر نوشته اي كه در مقام دعوي يا دفاع قابل استناد باشد»(جعفری لنگرودی، 1372، ص363).
دربارة اين تعریف كه به عنوان تعريف سند از ديدگاه حقوقى مطرح شده چهار نکته مهم قابل اشاره است:
الف. نوشته بودن سند؛ نخست آنكه بنا به اين تعريف هر سندى نوشته است. به عبارت ديگر، يكى از ويژگى هاى اصلى سند، نوشته بودن آن است، به هر شكل و در معناي عامِ نوشته؛ فارغ از محل، وسيله، و شكل نوشتن، از اين رو، محدوديت خاصي در مورد شكل نوشته وضع نشده است(مومن، 1385، ص76).
ب. سند نبودن همة نوشته ها؛ در مادة1285همين قانون، شهادت نامه سند محسوب نگرديده و فقط براى آن اعتبار شهادت قائل شده است.، بنابراین هر نوشته ای سند نیست(علامه حائری،1351، ص 21).
ج. قابليت استناد در دعوا يا دفاع. شرط ديگرى كه در اين تعريف آمده، داشتن قابليت استناد در دعوى يا دفاع براى نوشته است تا سند محسوب گردد. بنابراين، نوشته اى كه در دعوا يا دفاع قابليت استناد نداشته باشد، سند نيست. به عبارت ديگر، در برخى موارد، هر نوشته اي هم قابل استناد نيست. اما اين امر چه زمانى محقق مى شود؟ دو فرض براى اين وضعيت پيش بيني شده است: نخست، زماني كه رابطة سند و نويسنده اش به دليل وجود نداشتن قصد، قطع شده باشد و دوم، زمانى كه نوشته به دليل جعل، خراشيدگي، و مواردي از اين دست، قابليت استناد خود را از دست داده باشد. بنابراين، از نظر حقوقي، هر نوشته اي كه در مقام دفاع و دعوي به كار نيايد، سند محسوب نمى گردد و در نتيجه، از اين منظر، بخش عمده اي از اسناد تاریخی سند نیست(مومن، پیشین، ص76).
د. هر نوشته اى كه قابليت استناد در خارج از دعوا يا دفاع را داشته باشد هم، الزاما سند نيست. به عبارت ديگر، اين تعريف آن دسته از منابعي كه نوشته نيست، ولي قابليت استناد به ويژه در پژوهش ها را دارد، نيز در بر نمي گيرد. بنابراين، بر اساس تعريف سند در مادة1284 قانون مدنى، آنچه نوشته نيست و قابليت استناد در خارج از حيطة دفاع يا دعوا را دارد هم سند نيست؛ مانند نوار صوتى يا صوتى- تصويرى صورت مذاكرات ادارى بنا به آنچه گفته شد، به نظر نمي رسد بتوان تعريف سند در مادة 1284قانون مدنى را خارج از گسترة قانونى خودش مورد استفادة عام تري قرار داد(پیشین، ص 77).
در تبصرة مادة اول قانون تأسيس سازمان اسناد ملى ايران مصوب 17/2/1349 آمده است:« اسناد مذكور در اين ماده شامل كلية اوراق، مراسلات، دفاتر، پرونده ها، عكس ها، نقشه ها، كليشه ها، نمودارها، فيلم ها، ميكروفيلم ها، نوارهاى ضبط صوت، و ساير اسنادى است كه در دستگاه دولت تهيه شده و يا به دستگاه دولت رسيده است و بطور مداوم يا غيرمداوم در تصرف دولت بوده و از لحاظ ادارى، مالى، اقتصادى، قضائى، سياسى، فرهنگى، علمى، فنى و تاريخى به تشخيص سازمان اسناد ملى ايران، ارزش نگهدارى دائمى داشته باشند». از اين تبصره، به عنوان تعريف سند از نظر سازمان اسناد ملى ايران ياد شده است(وزیری، 1375، ص16).
2-2-2-2-تعریف های متکی به قانون
دستة دوم تعريف هاي قانوني را شايد بتوان تعريف هايي دانست كه نويسندگان و پژوهشگران با توجه به موادي از قانون، براى انواع سند ارائه كرده اند كه عبارت است از سند دولتى، سند ادارى، و سند تجارى. بايد بر اين نكته تأكيد كرد كه اين دسته بندى فقط به اين اعتبار در اينجا آورده مى شود كه در تعريف آنها به موادى از قانون استناد گرديده يا از قانون استفاده شده، و بحث انواع اسناد مد نظر نبوده است.
2-2-2-2-1-اسناد دولتی
علامه حائري، با توجه به مادة 259قانون مجازات عمومي كه مي گويد:«هر كس عالما دفاتر و قبالجات و ساير اسناد دولتي را بسوزاند يا به هر نحو ديگري تلف كند ...»، براي اسناد دولتي تعريف زير را ارائه كرده است:« اسناد است كه به نحوي از انحاء به وسيله اجزاء و صاحب منصبان و مأموران دولتي در حدود دولتي عبارت از اسنادي صلاحيت و وظايف آنها تهيه مي شود و اين اسناد ممكن است احكام و نوشته ها اوراق و قراردادها تذكرة عبور يا اقامت تصديق نامه ها و تحريرات و سجلات و دفاتر و غير آنها اعم از رسمي و غير رسمي باشد»(حائری، پیشین، ص36).
2-2-2-2-2-اسناد اداری
علامه حائری در تعریف اسناد اداری آورده است« سند عبارت است از كلیۀ كتاب ها، اوراق، نقشه ها، تصاویر و موادی نظائر آن، صرف نظر از شــكل ظاهری یا خصوصیات آنها كه وسیلۀ یك ســازمان یا جانشــین آن در تعقیب وظایف و یا در زمینۀ امور مربوطه، به عنوان سوابق مثبته بر انجام وظائف چگونگی خط مشی، تصمیمات، روش ها، عملیات و دیگر فعالیت ها یا به مناسبت ارزش اطلاعاتی محتوی آنها ایجاد و دریافت و نگهداری شــده و یا دارای ارزش نگاهداری می باشــد، بدین ترتیب آنچه مشمول تعریف بالا نیست اسناد نمی باشد به خصوص موادی كه صرفاً به منظور مراجعه یا نمایش در كتابخانه هــا و موزه ها نگاهداری می شــود»(پیشین، ص26).
2-2-2-2-3-اسناد تجاری
کاتبـى، با اشاره به اين نكته كه در قانون تجـارت عبارت «اسناد تجارتي... فصل و عنوان خاصى ندارد»، از به كار رفتن نام سه سند عمدة تجارتي يعنى «برات، فته طلب، و چك در ذيل باب چهارم» اين قانون نتيجه گرفته، قصد قانون گذار «ايجاد مقرراتي براي عمده ترين اسناد تجارتي معمول» بوده است. به همين دليل وى از سه سند يادشده، ذيل اسناد تجارتي بحث كرده و نوشته است: تعريف سند در مادة 1284قانون مدنى «شامل اسناد تجارتي مذكور در قانون تجارت مي شود ولي قانون مدني در مقام تعيين انواع سند آن را به رسمي و عادي تقسيم كرده ، سند رسمي را فقط سند تنظيم شده در دفتر اسناد رسمي يا نزد مأمورين رسمي در حدود صلاحيت آنها و بقيه را سند عادي دانسته است. بنابراين چون اسناد تجارتي خارج از شمول تعريف سند رسمي هستند بناچار اسناد عادي تلقي خواهند شد. معذالك مزايائي بر اسناد عادي دارند كه آنها را برزخ اسناد عادي و رسمي قرار مي دهد و به اين جهت اطلاق اسناد تجارتي به آنها مي شود»(کاتبی، 1385، ص182).
اسناد تجاري در قانون تجارت ايران و ساير قوانين و مقررات مرتبط تعريف نشده است. ليكن دكترين حقوق تجارت ايران براي اسناد تجارتي دو مفهوم عام و خاص قايل مي باشد . در مفهوم عام و وسيع، هر سند يا نوشتهاي كه در امر تجارت، عنوان و كاربرد داشته باشد مي تواند سند تجارتي قلمداد گردد مثل برات، سفته ، چك، اوراق قرضه، اوراق سهام ، بارنامه دريايي، راهنامه هوايي، اعتبارات اسنادي، قبض انبار، ضمانت نامه بانكي، سياهه تجارتي ( فاكتور ) ، بيمه نامه و . . . و متقابلا اسناد تجارتي به مفهوم خاص شامل اسناد سه گانه برات، سفته و چك مي باشد كه به دليل تمركز اوصاف اسناد تجارتي در سه سند اخير و اتصاف انها به كليه اوصاف و ويژگيهاي تجارتي و حمايت اكمل قانونگزار تجارتي ، به انها اسناد تجارتي خاص گفته ميشود(مسعودی، پیشین).
اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده است( آموزگار،1380، ص65).
و این اسناد در جهت تسهیل گردش ثروت و سرعت بخشیدن به کارها و نیز معاف کردن تجار از انجام کارهای اداری وقت گیر مورد استفاده قرار می گیرند(فخاری، 1374، ص20).
با اندكي دقت در اسناد بالا ميتوان اين اسناد را به لحاظ كاربرد اصلي كه دارند دسته بندي كرد. برخي در كار پرداخت و مبادلات پولي مورد استفاده قرار ميگيرند مانند : چك ، سفته، برات، اعتبارات اسنادي. كه البته در ميان اينها، برات و سفته، وسيله پرداختهاي وعده دار، چك به عنوان وسيله پرداخت نقدي و بالاخره اعتبار اسنادي به عنوان وسيله پرداخت صرفا بين المللي مي باشد. برخي معرف تعهدات ناشي از بيع تجارتي هستند مانند سياهه تجارتي و برخي به عنوان سند تعهد پرداخت بي قيد و شرط وجه نقد توسط ضامن (بانك) به مضمون له از بابت مضمون عنه مي باشند. مانند ضمانت نامه بانكي. برخي سند مالكيت مالالتجاره بوده مانند بارنامه، راهنامه، سند حمل مركب و قبض انبار و برخي نيز حاكي از مشاركت اشخاص در سرمايه شركتهاي تجارتي است مانند سهام و اوراق قرضه (مسعودی، پیشین).
برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی » پیش بینی شده که به اسناد مزبور امکان می دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد. هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد. بگونه ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی شود، بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین المللی انعکاس یافت(آموزگار، پیشین، ص66).
2-3-خصوصیات حقوق تجارت
2-3-1-سرعت در معاملات
اصل سرعت لازمه تجارت است. زیرا انعقاد قراردادها و اجرای آنها نیاز به سرعت دارد و هر قدر سرمایه ها سریعتر گردش کند به همان اندازه شرکت های تجاری و یا خدماتی و دیگر بنگاه های اقتصادی فعال تر می شوند و به تبع آن رفاه جامعه بهتر تامین می شود. از آنجا که تاجر روزانه چندین معامله می کند و عملیات بازرگانی همیشه به قصد انتفاع صورت می پذیرند و تولید در سطح انبوه قرار می گیرد و نفع بازرگانان را تامین می کند، این خصیصه جذب نفع از خصوصیات نفع بازرگانی است. سرعت در معاملات تجاری عنصری لازم و ضروری است. تمام تلاش تاجر این است که کالا را به موقع تحویل دهد و به سرعت به پول خود دست یابد. اگر عملیات تجاری با سرعت صورت نگیرد چه بسا که بازرگان را دچار ورشکستگی نماید که خود برای جامعه و مردم معضلی بزرگ است.پس احتیاج به قواعد خاصی در زمینه تجارت وجود دارد که هم سرعت و امنیت را تامین کند و هم تاجر بتواند اعتبار کسب کند و از طرف دولت نیز حمایت شود. به نظر می رسد اسناد تجاری تا حدودی بتواند این نیاز را رفع کند(جعفری، 1385، ص5).
2-3-2-تقویت اعتبار
اسناد تجاری وسیله سهل و مناسبی برای تحصیل اعتبار می باشند و اصل سرعت به تنهایی قادر به تامین اهداف حقوق تجارت نیست. چون سرعت همیشه با مخاطراتی همراه است، لذا تقویت اعتبار نقش مهمی برای بازرگان دارد. تاجری که جنس را می خرد و صاحب کارخانه ای که جنس را تهیه می کند در موقع خرید جنس یا خرید مواد اولیه اغلب پول کافی در اختیار ندارد، لذا متوسل به برات و سفته می شود و به این طریق کسب اعتبار می کند(پیشین).
2-4-مزایای اسناد تجاری
اسناد تجاري داراي مزاياي منحصري مي‌باشند كه عبارتند از:
2-4-1-مسئوليت تضامني امضا كنندگان اسناد تجاري
قانونگذار در ماده۲۴۹ قانون تجارت نيز مسئوليت امضا كنندگان اسناد تجارتي را صراحتاً تضامني دانسته است. دارنده سند مي‌تواند به هر يك از مسئولين مراجعه نمايد و در صورت عدم دريافت مختار است كه همگي يا يكي از آنها يا چند نفر را خوانده دعوي قرار دهد كه‌اين خود مزيت بزرگي است كه قانونگذار براي صاحب اين اسناد شناخته است.
2-4-2- قرار تامين خواسته
صاحب برات يا سفته يا چك مي‌تواند به محض تقديم دادخواست و قبل از شروع رسيدگي تقاضاي توقيف اموال بدهكار را بنمايد و دادگاه طبق درخواست وي به اندازه آن چه كه مورد تقاضاي اوست قرار تامين صادر كند تا اگر حكم به نفع او صادر شد بتواند حق خود را استفاده كند. البته با توجه به اهميتي كه قانون براي اسناد تجاري قائل شده در ماده۲۹۲ قانون تجارت بيان مي‌نمايد: «پس از اقامه دعوي محكمه مكلف است به مجرد تقاضاي دارنده براتي كه به علت عدم تاديه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعي عليه به عنوان تامين توقيف نمايد.» كه‌اين مورد راجع به سفته وچك نيز اجرا مي‌شود. حتي پرداخت خسارت احتمالي نيز براي دارندگان اين گونه اسناد پيش‌بيني نشده (اسدی، 1386، ص68).
2-4-3-قابليت نقل و انتقال
امور بازرگانی(دیون و مطالبات) توسط این اسناد از طرفین به سادگی نقل و انتقال صورت می گیرد
2-4-4- وسیله اعتبار هستند
معاملات بازرگانان اصولا بر مبنای اعتبار است.چون تجار همیشه پول نقد جهت معامله در اختیار ندارند
2-4-5- به جای وجه نقد مصرف می شود
این اسناد بهترین وسیله برای انتقال وجوه هستند.
2-4-6-ایجاد مشاغلی نظیر صرافی و بانکداری می کند
معاملات برواتی(شغل های خرید و فروش سفته، برات،چک) یکی از فایده های اسناد بازرگانی محسوب می شوند که خود باعث تسهیل در وصول طلب یا بدهی بازرگانان می گردد و سرمایه انها را حفظ می نمایند (یگانه و منتظمی، 1387، ص192).
2-5-اوصاف حاکم بر اسناد تجاری
2-5-1-وصف تجریدی(مشتمل بر اصول عدم استماع ایرادات و استقلال امضاءها)
اصولا صدور اسناد اعم از مدنی و تجاری مبتنی بر یک رابطه حقوقی منشا است . کسی خانهای میخرد و سند خرید و فروش آن ، میان فروشنده و خریدار امضاء میشود . صرفنظر از این که سند خرید و فروش خانه موصوف ، به صورت مبایعه نامه عادی تنظیم شود یا سند انتقال رسمی ، انچه مهم است این که ، منشا صدور چنین سند غیرتجارتی ، همان معامله میان خریدار و فروشنده می باشد. در اسناد تجارتی نیز عینا وضع به همین منوال است . تاجری اقدام به خرید مالالتجاره میکند و پرداخت ثمن آن را به وسیله صدور یک سند تجارتی ، در سر وعده تعهد مینماید. در اینجا نیز صدور سند به علت وجود یک رابطه حقوقی منشا است یعنی همان معامله خرید وفروش مالالتجاره ، لذا از حیث وجود یک رابطه منشا ، اسناد مدنی و تجاری مشابهت دارند اما انچه موجب تمایز میان اسناد تجاری و مدنی گردیده و به صورت خصیصهای انحصاری جزء اوصاف اسناد تجاری درامده است ( وصف تجریدی ) ، این است که در مورد اسناد تجاری ، بر اثر صدور سند ، رابطه حقوقی جدیدی ایجاد میشود که متکی به خود سند است و حیات ان وابسته به رابطه حقوقی منشا سند نمیباشد . به عبارت دیگر سند تجارتی به هر دلیل که صادر شده باشد ( رابطه حقوقی منشا ) پس از صدور ، موضوعیت مییابد و رابطه حقوقی مستقل و مجردی را ایجاد میکند که متکی به خود سند است نه منشا آن(مسعودی، پیشین، ص25).
2-5-2-وصف تنجیزی
در قلمرو حقوق مدنی ، اعمال حقوقی تابع شرایط خاصی بوده و عقود حسب مورد طبق ماده ۱۸۴ قانون مدنی ممکن است مشروط یا معلق باشند. گرچه در خصوص صحت عقد معلق اختلاف نظر هست لیکن به اعتقاد برخی، تعلیق در انشاء صرفا موجب بطلان عقد بوده و تعلیق در منشا بلااشکال می باشد و به همین اعتبار هم عقد معلق جزء یکی از اقسام عقود صحیحه مندرج در ماده ۱۸۴ قانون مدنی آمده است، برعکس در قلمرو حقوق تجارت شرط و قید با طبیعت اسناد تجاری سازگاری ندارد و با روح این رشته حقوقی بهویژه با قاعده عمومی تسریع و تسهیل گردش اسناد تجاری منافی است. طبیعت سند تجاری اقتضا می کند متضمن هیچ گونه شرطی نباشد چرا که هر قید و شرطی مانع از ایفای نقش صحیح و اصولی سند تجاری خواهد بود(پیشین).
2-5-3- وصف شکلی(فورمالیسم)
به طوری که ماده ۲۲۳ قانون تجارت مقرر داشته است ، شرایط شکلی سند تجاری از ان چنان اهمیتی برخوردار است که فقدان ان موجب خروج از زمره اسناد تجاری می گردد. جنبه شکلی اسناد تجاری ( در حقوق تجارت ایران و کنوانسیونهای ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ ژنو ) اهمیت فوق العاده ای داشته و نقایص شکلی موجب بی اعتباری انها میگردد. لزوم احترام به شکل و صورت سند ، بدین جهت است که به امضاء کنندگان سند تفهیم نماید ، تعهد ایشان جنبه تجریدی دارد(جعفری، پیشین، ص14).
2-5-4-وصف قابلیت انتقال
یکی از اوصاف بسیار مهم اسناد تجارتی، قابلیت واگذاری و مبادله ان است چندان که این اسناد را غالبا با همین وصف می خوانند ( اسناد مبادله ای ). گردش اسناد تجارتی در اقتصاد امروز نقش گستردهای دارد و درآمد سرشاری را نصیب کشور می نماید. از سوی دیگر اساس کار بازرگانان را نیز تشکیل می دهد به طوری که با گردش این اسناد اعمال بازرگانی میسر می گردد. بدین ترتیب قابلیت انتقال اسناد تجارتی، یکی از لوازم کار بازرگانان است و از همین رو در همه نظامهای حقوقی شناسایی شده است(خیری، 1389، ص32).
2-6-ماهیت اسناد تجاری
2-6-1-ماهیت برات از دیدگاه حقوق تجارت
قبل از اینکه راجع به ماهیت برات از نقطه نظر حقوق تجارت بپردازیم، لازم است دو نظریه را در حقوق تجارت بررسی کنیم
1. نظریه شخصی
حقوق تجارت حقوقی است که در روابط بین تجار حاکم است و بیشتر یک نوع حقوق صنفی محسوب است و هیچ گونه معامله ای تجاری محسوب نمی شود، مگر آن که به وسیله تجار صورت گیرد.
2. نظریه موضوعی
طبق این نظر اساس حقوق تجارت بر روی معاملات تجاری استوار است و هر شخص که معاملات تجاری را انجام دهد باید تابع مقررات و اصول حقوق تجارت باشد. در مورد اول شخص معامله کننده مورد نظر است. شخص تاجر و شغل تجارت مورد بحث قرار می گیرد. در صورتی که در طریق دوم عمل معامله کننده مورد نظر است و اعمال تجاری دارای اهمیت می باشد. البته به نظر می رسد که سیستم حقوق تجارت ایران در مورد برات در بند ۸ ماده۲ مقرر می دارد: «مقررات برواتی اعم از اینکه بین تاجر یا غیر تاجر باشد…» این جا از نظریه موضوعی تبعیت کرده و برات را عمل تجاری ذاتی دانسته ولی در مورد سفته وچک قانونگذار آن را جزء اعمال تجاری موضوعی قرار نداده و سفته و چک جزء اعمال تجاری تبعی ولی برات جزء اعمال تجاری موضوعی است(خیری، پیشین، ص35).
2-6-2-ماهیت معاملات مربوط به سفته و چک
سفته و چک از اعمال تجاری تبعی هستند. در آغاز درباره این که آیا صدور سفته و معاملات مربوط به آنها عمل تجاری است یا خیر توضیح می دهیم؛ زیرا بند۸ ماده۲ قانون تجارت معاملات برواتی را اعم از اینکه بین تاجر یا غیر تاجر باشد تجاری می داند. طبق ماده ۳۰۹ قانون تجارت نیز تمام مقررات راجع به بروات تجاری در مورد سفته نیز لازم الرعایه است. در مورد چک صراحتاً بیان شده ذاتاً عمل تجاری نیست، ولی درمورد سفته دو نظر وجود دارد: عده ای معتقدند کلمه معاملات برواتی شامل سفته و برات می شود و سفته را حتی اگر از طرف غیر تاجر نیز صادر شده باشد، عمل تجارتی ذاتی می دانند و می گویند قانونگذار اگر می خواست سفته شامل آن نباشد مانند چک بیان می نمود. ولی عده ای دیگر آن را فقط مشمول معاملات برواتی می دانند و چون در بند۸ ماده۲ ذکری از سفته به عمل نیامده، معاملات مربوط به سفته را اگر بین غیر تاجر انجام گرفته باشد ، تجاری نمی دانند. اکثریت دادگاه های ایران معاملات مربوط به سفته را اگر بین غیر تاجر انجام گرفته باشد، تجاری نمی دانند و آن را اگر توسط تاجر و برای امور بازرگانی باشد جزء اعمال تجاری تبعی می دانند. اما در مورد قرارداد تجاری باید گفت چون سفته جزء اسناد تجاری محسوب می شود، و چون تعهد ناشی از یک سند تجاری علی الاصول تعهد تجاری است، پس سند تجاری یک قرارداد تجاری است هر چند که تعهد قبلی بر مبنای مدنی باشد. پس سفته یک قرارداد تجاری است و ممکن است جزء اعمال تجاری تبعی باشد. اما در مورد چک، قانونگذار در ماده۳۱۴ قانون تجارت بیان می دارد که «صدور چک ولو اینکه از محلی به محل دیگر باشد ذاتاً عمل تجاری محسوب نیست، لیکن مقررات این قانون از ضمانت صادرکننده و ظهرنویس ها و اعتراض و اقامه دعوی و ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چک نیز خواهد بود»(جعفری، پیشین، ص41).
2-7- اسناد تجارتی به معنای خاص ( برات و سفته و چک )
این اسناد کلیه اوصاف و ویژگیهای اسناد تجارتی را دارا هستند و با اتکاء به همین اوصاف، مورد حمایت جدی قانونگزار تجارتی بوده و به این اعتبار می توانند در مبادلات بازرگانی نقش پول را به خوبی ایفاء کنند. به طوری که میدانیم سرمایه بازرگان همواره باید در گردش باشد و نیز میدانیم که این سرمایه بیشتر به صورت کالا در اختیار اوست از این رو شیوه پرداخت پولی در میان تجار کمتر عملی بوده و لذا استفاده تجار از اسناد تجارتی امری اجتناب ناپذیر می باشد. از طرف دیگر، داده های علمی اقتصاد امروز نیز استفاده از چنین اسنادی را به جای پول توصیه می نماید(اسدی، پیشین، ص51).
مطابق نظریه علمای اقتصاد، پول رسالتی مهمتر از مبادله میان تجار به عهده دارد و ان گردش در سیستم بانکی برای گرداندن چرخهای صنعتی و سرمایه های ما در کشور است که این امر مستلزم حمایت هر چه بیشتر از اسناد تجارتی به منظور اعتماد و تشویق به استفاده از ان می باشد. استفاده از اسناد تجاری به جای پول از ان چنان اهمیتی برخوردار است که برخی از صاحبنظران رشته حقوق تجارت، این خصیصه را به عنوان یکی از اوصاف اسناد تجاری برشمرده اند و از ان با نام «وصف جایگزینی» یاد کرده اند در شرایط شکوفایی اقتصادی، اسناد بازرگانی سهم عمدهای را در گسترش تجارت داخلی و خارجی به خود اختصاص داده و می دهند و بالعکس در زمان بحرانهای اقتصادی، این اسناد همیشه دچار رکود شده و کمتر به گردش درمی ایند که علت ان را هم باید در کمبود زمینه کالا، عدم ثبات قیمتها، افزایش ریسک (خطر) تجارت و تورم و کاهش قدرت خرید دانست. در هر حال تجارت نوین بر این باور است که رسیدن به اهداف فوق مستلزم حمایت از دارندگان اسناد تجاری است به گونهای که موجب اعتماد کافی میان تجار گردد. تحولات تاریخی حاکی از این واقعیت است که پیدایش اسناد تجاری بدین خاطر بوده که تجار عملا رغبتی به استفاده از اسناد معمولی مثل حوالههای مدنی از خود نشان نمی داده اند و لذا جامعه در پی ابداع وسایل مناسبتر دیگری برآمده تا از محدودیتهای حاکم بر روابط مدنی فارغ شده و بتواند میان تجار از رواج کافی برخوردار گردد . هر تاجری روزانه با حجم وسیعی از مبادلات پولی روبه روست و برای تشویق او به استفاده از سند به جای پول، باید این اطمینان را به وی داد که سند مزبور ایمنی کافی برای تبدیل سریع و اسان به پول دارد و این چنین است که اسناد مورد استفاده بازرگانان، راه خود را از اسناد مدنی جدا کرده و به اوصاف و ویژگی هایی لازم تجارت ، متصف گشته است(مسعودی، پیشین، ص24).
2-8- عناصر تشکیل دهنده اسناد تجاری
عناصر تشكيل دهنده اين اسناد (برات، سفته و چك) عبارتند از:
اين اوراق از نظر ادله اثبات دعوي به عنوان سند شناخته مي‌شود و قابل معامله و نقل و انتقال مي‌باشد. اين اسناد در دست هر كسي كه باشد نشان دهنده آن است كه دارنده سند معادل مبلغ سند طلب دارد ( به شرط آن كه سند در وجه حامل باشد) و معرف وجود طلب است. برات و سفته اسناد اعتباري هستند و اصولاً مدت دار مي‌باشند و براي صاحب آنها ايجاد مالكيت مي‌كنند(کرم نژاد، 1391، ص96).
2-8-1-برات
برات کلمه عربی و از برائت می آید به معنی رها شدن از وام است. قانون تجارت ایران برات را تعریف نکرده است ولی حقوق دانان معمولا این سند را اینگونه تعریف می کنند: برات سندی است که به موجب ان کسی به دیگری دستور می دهد که مبلغ معینی را در وجه حامل یا شخص ثالث یا حواله کرد او به دیدار یا سررسید معینی بپردازد. کسی که برات صادر می کند،دهنده برات یا براتکش و کسی که وجه برات را باید بگیرد، دارنده برات یا برات دار یا مُحالٌ علیه و کسی که باید وجه برات را بپردازد، گیرنده برات یا برات گیر نامیده می شود(اسکینی، 1373، ص11).
2-8-1-1-مندرجات برات
۱- قید کلمه ی (برات) در روی ورقه
۲- تاریخ تحریر (روز و ماه و سال)
۳- اسم شخصی که باید برات را تأدیه کند
۴- تعیین مبلغ برات
۵- تاریخ تأدیه ی وجه برات
۶- مکان تأدیه ی وجه برات اعم از این که محل اقامت محال علیه باشد یا محل دیگر
۷- اسم شخصی که برات در وجه یا حواله کرد او پرداخته می شود
۸- تصریح به این که نسخه ی اول، دوم یا سوم، چهارم یا الا اخر می باشد، است(پیشین، ص10).
2-8-1-2-قبول و نکول برات
اگر مُحالٌ علیه پرداخت وجه برات را قبول کند ان را قبول برات و اگر برات را رد کرد ان را نکول می گویند.قبولی برات به موجب ماده( ۲۲۸ ق.ت.) که می گوید: «قبولی برات در خود برات با قید تاریخ نوشته شده امضا یا مهر می شود. در صورتی که برات به وعده از رؤیت باشد تاریخ قبولی با تمام حروف نوشته خواهد شد. اگر قبولی بدون تاریخ نوشته شد تاریخ برات تاریخ رؤیت حساب می شود» و همچنین ماده ۲۲۹ می گوید:«هر عبارتی که محال علیه در برات نوشته امضا یا مهر کند قبولی محسوب است مگر این که صریحاً عبارت مشعر بر عدم قبول باشد. اگر عبارت فقط مشعر بر عدم قبول یک جزء از برات باشد بقیه ی وجه برات قبول شده محسوب است. در صورتی که محال علیه بدون تحریر هیچ عبارتی برات را امضا یا مهر نماید برات قبول شده محسوب می شود».
2-8-1-3-آثار قبولی برات
1. بر حسب ماده( ۲۳۰ ق.ت.) قبول کننده ی برات ملزم است وجه آن را سر وعده تأدیه نماید.
2. به موجب ماده( ۲۳۱ ق.ت.) قبول کننده، حق نکول ندارد
۳. بر حسب ماده( ۲۳۲ق.ت.)ممکن است قبولی منحصر به یک قسمت از وجه برات باشد. در این صورت دارنده ی برات باید برای بقیه اعتراض نماید.
4.بر طبق ( ماده ۲۳۵ ق.ت.)برات باید به محض ارائه یا منتهی در ظرف ۲۴ ساعت از تاریخ ارائه قبول یا نکول شود.
5. اثر غیر مستقیمی بر قبولی و عدم پرداخت برات وجود دارد و ان باعث بی اعتباری براتگیر می شود(منتظمی ویگانه، پیشین، ص195).
2-8-1-4-نکول
منظور از نکول تصریح به عدم تعهد پرداخت وجه برات از طرف محاٌل علیه است . چنانچه ماده236 مقرر می دارد:«نکول برات باید به موجب تصدیق نامه ای که رسماً تنظیم می شود محقق گردد .تصدیق نامه مزبور موسوم است به اعتراض نکول». طبق ماده 237: «پس ازاعتراض نکول ظهرنویس ها و برات دهنده به تقا ضای دارنده برات باید ضامنی برای تأدیه وجه آن در سروعده بدهند یا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه ومخارج برات رجوعی (اگر باشد ) فوراً تاًدیه نماید»(منصور، 1389، ص146).
2-8-1-5-پشت نویسی برات
ظهرنویسی در قانون تعریف نشده ولی ماده ۲۴۵ مقرر می دارد:« انتقال برات به وسیله ظهرنویسی به عمل می آید ». بنابراین می توان گفت ظهرنویسی عبارت است پشت نویسی و امضای سند به منظم انتقال وجه آن به دیگری.
ظهرنویسی دو قسم است:
1.موقعی که برات به شخص منعین انتقال داده می شود. در این صورت ممکن است در ظهرنویسی تاریخ و اسم کسی که برات به او انتقال داده می شود قید گردد
2. زمانی که نام شخص معین برده نمی شود،بلکه فقط ظهر ورقه برات امضاء می شود در این حالت برات در حکم اسناد در وجه حامل خواهد بود و در دست هر کس که باشد متعلق به او است و می تواند برات را عیناً به دیگری بفروشد،چنین فروشنده ای را ظهر نویس مخفی گویند و فایده ان این است که چون امضایی در برات ندارد، موقع برگشت برات مسئولیت تضامنی نخواهد داشت(مسعودی، پیشین، ص 84).
2-8-1-6-مسئولیت تضامنی
اهمیت و اعتبار برات بیش از هر چیزی در نوع مسئولیتی است که ایجاد می کند. به موجب ماده 249 قانون تجارت «برات دهنده و کسی که برات راقبول کرده وظهرنویس ها درمقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند». دارنده برات درصورت عدم تأدیه واعتراض می تواند به هرکدام ازآنها که بخواهد مفردا یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعا رجوع نماید. همین حق را هر یک ازظهرنویس ها نسبت به برات دهنده وظهرنویسی ها ماقبل خود دارد(منتظمی، پیشین، ص202).
2-8-1-7-ورشکستگی مسئولین برات
ممکن است چند نفراز مسئولین برات ورشکسته شوند. در این صورت برای اینکه دارنده برات بتواند تمام طلب خود را وصول کند، قانون مقررات خاصی برای حفظ حقوق وی پیش بینی کرده است که با اصول کلی ورشکستگی کمی اختلاف دارد. ما به شرح زیر به توضیح مقررات مزبور می پردازیم:
1.حق مراجعه به مدیران تصفیه همه ورشکستگان
طبق ماده 251«هرگاه چند نفرازمسئولین برات ورشکست شوند دارنده برات می تواند درهریک ازغرما یا درتمام غرما برای وصول تمام طلب خود(وجه برات ومتفرعات ومخارج قانونی)داخل شود تا اینکه طلب خود را کاملا وصول کند».
2.عدم حق مراجعه ی مدیران تصفیه به یکدیگر
ماده251، درادامه مقررمی دارد« مدیرتصفیه هیچ یک از ورشکستگان نمی تواند برای وجهی که به صاحب چنین طلیب پرداخت می شود به مدیرتصفیه ورشکسته دیگررجوع نماید، مگردرصورتی که مجموع وجوهی که از دارایی تمام ورشکستگان به صاحب طلب تخصیص می یابد، بیش از میزان طلب او باشد در این صورت مازاد باید به ترتیب تاریخ تعهد تا میزان وجهی که هرکدام پرداخته اند، جزو دارایی ورشکستگان محسوب گردد که به سایر ورشکسته ها حق رجوع دارند(عبادی، 1372، ص235).
2-8-2-سفته
سفته به علت خطرات نقل و انتقال پول و توسعه تجارت بین‌الملل بین بازرگانان رواج یافت. امروزه از سفته به عنوان یک وسیله اعتباری در سرمایه‌گذاری‌های کوتاه مدت در واحدهای تولیدی، صنعتی، تجارتی و خدماتی استفاده می‌شود(عرفانی، 1383، ص216).
ماده 307 سفته را به شرح زیرتعریف کرده است:« سفته سندی است که به موجب ان امضا کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عندالمطالبه در وجه حامل یا شخص معین ویا به حواله کردآن شخص کارسازی نماید».
2-8-2-1-مندرجات قانونی سفته
امضاء یا مهر صادر کننده(متعهد).
تاریخ صدور
مبلغی که باید تادیه شود با تمام حروف
گیرنده وجه
تاریخ پرداخت
محل تادیه وجه(منتظمی، پیشین، ص209).
2-8-2-2-قواعد مشترک سفته و برات
ماده 309 قانون تجارت مقررداشت است :«تمام مقررات راجع به بروات تجارتی مواد 241 تا 306 قانون درمورد فته طلب نیز لازم الرعایه است». بنابراین مقررات مشترک سفته و برات به شرح زیر است:
1. مسائل مربوط به وعده برات
وعده سفته که همان سررسید و تاریخ تادیه وجه سفته است. یعنی سفته مانند برات ممکن است به وعده یک یا چند روز و یک یا چند ماه باشد و احکام راجع به موعد برات در سفته جاری است.
2. مسائل مربوط به ظهرنویسی
سفته مانند برات مورد انتقال واقع می شود و انتقال بوسیله ظهرنویسی به عمل می آید.
3. مسایل مربوط به مسئولیت تضامنی
ظهرنویس های سفته در مقابل دارنده ان مانند برات مسئولیت تضامنی دارند
4.مسائل مربوط به پرداخت وجه برات وتأدیه آن به وسیله شخص ثالث.
5.مسائل مربوط به حقوق و وظایف دارنده
حقوق و وظایف دارنده سفته مانند برات می باشد. فقط در سفته قبول یا نکول وجود ندارد.
6.مسایل مربوط به واخواست یا اعتراض
واخواست یا اعتراض عدم تادیه سفته همان مقررات مربوط به برات خواهد بود(پیشین، ص211).
2-8-2-3-تفاوت سفته با برات
از نظر قانون مدنی ،سفته با برات تفاوت دارد،زیرا به موجب این قانون برات را باید سند و وسیله قانونی دانست که با آن عمل حواله به اثبات می رسد و حواله بنا به تعریف ماده 74 قانون مدنی « ...عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد». حال این که سفته که در قانون مدنی بحثی از ان نشده است تعهدی است که شخص نسبت به دین مالی خود در برابر دیگری می نماید و در بادی امر از طریق آن، ذمه مدیون به ذمه شخص دیگری منتقل نمی گردد(الماسی، پیشین، ص37).
تفاوت بين برات و سفته به ‌شرح زير مى‌باشند:
در برات حداقل نام سه نفر وجود دارد که عبارتند از برات‌کش، برات‌گير، برات‌دار ولى در سفته معمولاً دو نفر متعهد و متعهد له نقش دارند.
در برات مکان و محل پرداخت وجه شرط است ولى در سفته چنين شرطى وجود ندارد.
معاملات برواتى جزء معاملات تجارتى است خواه بين تاجر باشد و خواه بين غير تاجر ولى اگر سفته بين غير تاجر باشد عمل تجارتى محسوب نمى‌شود.
در برات مکان و چگونگی پرداخت وجه شرط اصلی است ولی در سفته وجود محل اهمیتی نخواهد داشت به این معنی که در موعد مقرر باید سفته پرداخت شود(منتظمی، پیشین، ص 210).
2-8-2-4-پشت نویسی سفته
پشت نویسی سفته مانند چک برای انتقال سفته به دیگری با وصول وجه ان است، اگر پشت نویسی برای انتقال باشد دارنده جدید سفته دارای تمام حقوق و مزایایی می شود که به ان تعلق دارد. انتقال سفته یا امضای دارنده ان به عمل می آید، دارنده سفته می تواند برای وصول وجه آن به دیگری وکالت دهد که در این صورت باید وکالت برای وصول قید شود(نجفی، 1389، ص70).
2-8-3-چک
چک نوشته ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی راکه نزدمحال علیه داردکلایابعضا مستردیابه دیگری واگذارمی نماید(ماده 310 ق.ت).
2-8-3-1-مندرجات چک
تاریخ صدور
محل صدو
محل پرداخت
مبلغ
گیرنده چک(پیشین، ص212).